臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3760號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳瑞謙
選任辯護人 劉大新律師
上 訴 人
即 被 告 吳愷軒
選任辯護人 呂丹琪律師
上 訴 人
即 被 告 吳國全
選任辯護人 舒建中律師
被 告 葉怡軒
被 告 許萬德
被 告 鍾文淦
前列三人共同
指定辯護人 徐維良律師
被 告 石崇義
選任辯護人 高烊輝律師（法律扶助）
被 告 邱子軒
選任辯護人 邱奕澄律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
板橋地方法院98年度訴字第2682號，中華民國100年9月2日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第2401
7號、98年度偵字第12353、14052、16593、16985號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳瑞謙所犯附表一編號1、4所示之罪刑暨執行刑；吳愷軒所犯附表一編號4所示罪刑暨執行刑；許萬德、吳愷軒被訴附表二編號1；葉怡軒、許萬德、吳愷軒被訴附表二編號2、3 、4；葉怡軒、許萬德被訴附表二編號5；葉怡軒、吳愷軒被訴附表二編號6-1；葉怡軒、許萬德被訴附表二編號6-2至6-4；許萬德被訴附表二編號7；吳愷軒被訴附表二編號7、8；鐘文淦被訴附表三編號1至4均諭知無罪部分，均撤銷。
陳瑞謙、葉怡軒被訴附表二編號1所示意圖販賣而持有第一級毒品部分，均無罪；被訴附表二編號1所示意圖販賣而持有第二級毒品部分，均免訴。
陳瑞謙、吳愷軒被訴附表一編號4部分，均無罪。其他上訴均駁回。
陳瑞謙上訴駁回關於附表一編號2、3、5部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年貳月，扣案之甲基安非他命伍包（驗餘總淨重貳
拾肆點貳陸捌捌公克）均沒收銷燬；上開甲基安非他命之外包裝袋伍只、SONY ERICSSON手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、MOTOROLA手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤叁臺、小型分裝袋玖包、中型分裝袋貳包均沒收之，未扣案之犯罪所得共計新臺幣叁萬捌仟元與吳愷軒連帶沒收，如不能沒收時，以其與吳愷軒之財產連帶抵償之。吳愷軒上訴駁回關於附表一編號3、5部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年捌月，扣案之甲基安非他命伍包（驗餘總淨重貳拾肆點貳陸捌捌公克）均沒收銷燬；上開甲基安非他命之外包裝袋伍只、SONY ERICSSON手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、MOTOROLA手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤叁臺、小型分裝袋玖包、中型分裝袋貳包均沒收之，未扣案之犯罪所得共計新臺幣叁萬捌仟元與陳瑞謙連帶沒收，如不能沒收時，以其與陳瑞謙之財產連帶抵償之。
事 實
一、累犯前科部分：
㈠陳瑞謙前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以 92年度上訴字第1513號判處有期徒刑1年、7月，定應執行有 期徒刑1年5月確定；復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法 院以94年度易字第258號判處有期徒刑8月確定，經接續上開 有期徒刑1年5月執行，於民國95年5月25日假釋出監，並付 保護管束，於95年11月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋， 其有期徒刑以已執行完畢論。
㈡吳國全曾犯竊盜、毒品等案件，其中於92年間，因施用毒品 案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1604號刑事判決 處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確 定，自93年7月6日起入監服刑，迄94年7月12日因縮短刑期 假釋出監，迨同年8月26日保護管束期滿未經撤銷，其未執 行之刑，以已執行論。
㈢石崇義曾犯賭博、毒品等案件，其中於97年間，因施用毒品 案件，經臺灣桃園地方法院以97年度簡字第68刑事判決處有 期徒刑3月確定，甫於97年11月6日以易科罰金執行完畢。二、陳瑞謙、吳國全均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、施用。另陳瑞 謙、吳愷軒、石崇義均明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例規範之第二級毒品，不得持有、施用及販賣。而陳瑞謙亦 明知甲基安非他命係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥，不得轉 讓，竟分別為下列犯行：
㈠陳瑞謙基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，為如附表一編號
2所示之行為。
㈡陳瑞謙、吳愷軒基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以牟 利之犯意聯絡，於附表一編號3、5所示之時、地，以其等所 有附表一編號3、5所示門號之行動電話作為販賣毒品之聯絡 工具，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號3、5所示 之人，並獲得如附表一編號3、5所示之販賣毒品所得款項。 ⒈嗣經臺灣板橋地方法院核發搜索票，由警方於97年8月17 日晚間9時50分許，持赴臺北縣鶯歌鎮（現已改制為新北 市鶯歌區，以下仍援用原名）○○路00000號「北國之春 汽車旅館」第105室搜索，因而查悉上情，並扣得安非他 命11包（驗餘總毛重21.76公克）、海洛因3 包（驗前總 淨重3.16公克）、葡萄糖1包、新臺幣（下同）43萬5千元 等物。
⒉另經臺灣板橋地方法院核發搜索票，由警方於98年6月16 日晚間10時30分許至17日凌晨3時20分許，分別持赴臺北 縣板橋市○○路00巷0號「挪威森林汽車旅館」第812室、 陳瑞謙租屋處即桃園縣中壢市○○○路00巷00號4樓、吳 愷軒住處即桃園縣桃園市○○○街000巷0號、陳瑞謙之女 友張珮茹住處即臺北縣新莊市○○路000巷00弄00號5樓搜 索，因而查悉上情。⑴又於上開臺北縣板橋市○○路00巷 0號「挪威森林汽車旅館」第812室扣得陳瑞謙所有供販 賣第二級毒品甲基安非他命所用之SONY ERICSSON手機1支 （內含0000000000號號SIM卡1張）。⑵於上開桃園縣中壢 市○○○路00巷00號4樓處扣得陳瑞謙所有甲基安非他命3 包（驗餘總淨重17.69公克）、陳瑞謙所有供其販賣第二 級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤2臺（起訴書誤載為1 臺）、小型分裝袋9包、中型分裝袋2包、葡萄糖1包。⑶ 於上開桃園縣桃園市○○○街000巷0號處扣得陳瑞謙、吳 愷軒所有供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅 秤1臺、吳愷軒所有供其販賣第二級毒品甲基安非他命之 MOTOROLA手機1支（內含0000000000號SIM卡1張）。⑷於 上開臺北縣新莊市○○路000巷00弄00號5樓處扣得甲基安 非他命2包（驗餘總淨重6.5788公克）。 ㈢吳國全於98年3月12日凌晨2至4時許（起訴書略載為98年2、 3月間某日），受友人劉得泰請託代為調取施用所需之第一 級毒品海洛因，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意， 代為向不詳人士調取價值2000元之第一級毒品海洛因1包（ 重約0.3公克），再持至臺北縣樹林市（現改制為新北市樹 林區，以下逕用改制後名稱）某地，將該包海洛因交予劉得 泰施用，而幫助劉得泰施用第一級毒品海洛因，且於上開過
程中，持其所有之0000000000號行動電話與劉得泰持用之00 00000000號行動電話互相聯絡調取暨交付海洛因等事宜。嗣 因警方早已循線對吳國全所持用之上開行動電話門號實施通 訊監察，乃獲悉上開通聯訊息，再經查獲劉得泰，而據其供 述偵悉上情。
㈣石崇義於98年6月11日晚間，受友人邱浩霆請託代為調取施 用所需之第二級甲基安非他命後，即基於持有第二級毒品甲 基安非他命（原判決誤載為海洛因）之犯意，代為向不詳人 士調取價值2000元之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨 重0.5299公克）而持有之，再於其位於桃園縣八德市○○街 00 巷0弄00號之上開住處內，將該包甲基安非他命交予邱浩 霆，嗣於同日晚間8時20分許，邱浩霆甫取得上開甲基安非 他命，尚未及施用，即於上揭56巷5弄口為警查獲，並扣得 該包甲基安非他命，警方旋依其供述赴上址查獲石崇義，並 扣得上開0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），而偵 悉上情。
三、案經臺北縣政府（現改制為新北市政府）刑事警察大隊移送 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、管轄權部分：被告石崇義之住居所地及犯罪地，均在桃園縣 ，非屬本院轄區，且無刑事訴訟法第7條所定之相牽連案件 情形，惟本案經檢察官起訴繫屬法院時，被告石崇義係羈押 於法務部矯正署臺北看守所（見訴字卷㈠第95至103、133頁 ），斯時其所在地乃位於原審法院轄區內，依刑事訴訟法第 5條第1項之規定，原審自有管轄權。
貳、起訴審理範圍：
一、按起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第1項第2款 上段定有明文。案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書 所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院 之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定 事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解 之拘束（最高法院97年度台上字第3367號判決參照）。次按 ，檢察官提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所 犯法條，關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定 ，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被 告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範 圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪 事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備（最高法院98年 度台上字第7975號判決要旨可資參照）。又刑法上所謂集合
犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同 種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成 要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集 合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。而販賣及轉讓 毒品之行為，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況 依毒品危害防制條例第4條第1、2、3、4項販賣各級毒品罪 ，及該條例第8條第1、2、3、4項轉讓各級毒品罪之犯罪構 成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本 質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故在刑法 修正施行後，有多數販賣毒品及轉讓毒品之行為，應按其行 為次數，一罪一罰（最高法院100年度台非字第106號、98年 度台上字第943號判決可資參照）。
二、依本件檢察官起訴書及98年8月17日補充理由書，就犯罪事 實一、㈠部分雖記載「被告陳瑞謙、葉怡軒、許萬德、吳愷 軒、許綉惠（經原審通緝，另行審理）...共同基於轉讓第 二級毒品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命毒品，藉以牟利之犯意，共組販毒集團，先 由陳瑞謙、葉怡軒、許綉惠出面向上游毒販「雞仔」接洽交 易事宜，俟交易完成購得第一、二級毒品後，許綉惠分得部 分自行與鍾文淦共同出售（犯行如附表三所示）。陳瑞謙分 得部分則分裝交由許萬德、吳愷軒販賣與不特定之人」、就 犯罪事實欄一、㈢記載「許綉惠與鍾文淦...竟仍基於販賣 第一級毒品，藉以牟利之犯意，共組販毒集團，由許綉惠與 陳瑞謙於不詳時、地，共同向「雞仔」販入數量不詳之海洛 因，另於98年4月中旬，......，販入數量不詳之甲基安非 他命，再由許綉惠與買家聯絡」，惟查：
㈠所謂「共組販毒集團」，依罪刑法定原則，除法律規定「販 毒集團或組織」係獨立個別之犯罪（如組織犯罪防制條例第 2 、3條之規定）外，否則仍應就個別犯罪行為認定其犯罪 事實，且如前開最高法院100年度台非字第106號、98年度台 上字第943號判決要旨，毒品危害防制條例第4、8條之罪本 質上並非具有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，本件 檢察官起訴書及補充理由書雖記載「共組販毒集團」，惟並 未就渠等間有無內部管理結構、以犯罪為宗旨、成員從事犯 罪活動具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織予以指 訴，是尚難因記載「共組販毒集團」即認符合組織犯罪條例 之規定。
㈡另本件起訴書、補充理由書均記載被告等人之犯行如附表一 、三所示內，依附表一、三各編號所載，就各次犯罪事實之 具體行為人均予以詳細記載，而起訴書論罪法條中亦載明：
「被告葉怡軒所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1、2項 之罪嫌....與被告陳瑞謙附表一第一犯罪事實間，有犯意聯 絡及行為分擔，請論以共同正犯。」、「被告許萬德所為， 涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌....與被告陳瑞謙 就上開附表一第八犯罪事實間，有犯意聯絡及行為分擔，請 論以共同正犯。」、「被告吳愷軒所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之罪嫌....與被告陳瑞謙就上開附表一第六 犯罪事實間，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。」 、「被告鍾文淦所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、 第2項之罪嫌....與許綉惠間，就附表三所示第五犯罪事實 間，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。」，而補充 理由書並未如起訴書就論罪法條記載予以補充或更正，且被 告葉怡軒、許萬德、吳愷軒、鍾文淦所犯法條均少於被告陳 瑞謙及許綉惠，亦可徵被告葉怡軒、許萬德、吳愷軒、鍾文 淦並未被起訴附表一、三之所有犯行甚明。故本件依起訴書 及補充理由書附表一、三各編號所示之個別犯罪行為及論罪 法條之記載，予以綜合認定檢察官應僅被告陳瑞謙及許綉惠 分別起訴如起訴書附表一、三之所有犯行，被告葉怡軒、許 萬德、吳愷軒、鍾文淦被訴之犯行，均僅限起訴書及補充理 由書附表一、三之單一特定編號。
三、綜上，應認被告葉怡軒之起訴範圍，應僅限於判決書附表二 編號1（即起訴書附表一編號一），被告許萬德之起訴範圍 ，應僅限於判決書附表二編號6-1、8（即補充理由書附表一 編號六之1、起訴書附表一編號八），被告吳愷軒之起訴範 圍，應僅限於判決書附表一編號2、3、4（即補充理由書附 表一編號六之2、3、4），被告鍾文淦之起訴範圍，應僅限 於起訴書附表三編號5。
叁、上訴審理範圍：
一、檢察官就被告石崇義販賣甲基安非他命予邱浩霆部分提起上 訴，此業經公訴人於本院準備程序時陳述明確（本院卷二第 248頁），並有上訴書附卷可稽（本院卷第14頁），故本院 僅就此部分審理。
二、除上開所示外，原判決其餘部分均業經檢察官、被告等人上 訴，均為上訴審理範圍。
乙、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實
存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之1第2項 定有明文。另第159條之2所規定之「具有較可信之特別情況 」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察 ，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般 供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混 為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題 ，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件 等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由 內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最 高法院98年度台上字第3011號判決意旨參照）。二、次按，刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事 人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨 礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實 務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。
三、上訴人即被告陳瑞謙之辯護人引用於原審之陳述，主張證人 胡順仲於警詢、偵訊之陳述無證據能力；上訴人即被告吳愷 軒之辯護人則主張吳愷軒警詢及偵查中之自白係出於疲勞訊 問，均無證據能力：另被告吳國全之辯護人引用於原審之陳 述，主張證人劉得泰、李詩屏於警詢、偵訊之之陳述均無證 據能力；被告石崇義之辯護人主張證人邱浩霆警詢之陳述無 證據能力。經查：
㈠證人胡順仲、劉得泰、李詩屏、邱浩霆於警詢之陳述：公訴 人於本院審理時並未指出上開胡順仲、李詩屏於警詢中之陳 述與審判中有明顯不符情狀，亦未說明證人胡順仲、李詩屏 、邱浩霆於警詢所述有何可信之特別情況，並不符合刑事訴 訟法第159條之2之規定，應認證人胡順仲、李詩屏、邱浩霆 於警詢之陳述為傳聞證據，均無證據能力。公訴人於上訴書 中雖主張證人劉得泰事後業已死亡，有刑事訴訟法第159條
之3第1款之情形，且其警詢陳述與其偵訊中之證言大致相符 ，應具有可信之特別情況，主張應有證據能力云云，然證人 於警詢之陳述為屬傳聞證據，揆諸前開一、之說明，應從客 觀上之環境或條件等情況加以觀察是否有特別可信之情況， 尚難以證人警詢之陳述與偵訊之陳述大致相符即認具有特別 可信之情況，況證人劉得泰既於偵訊時業已具結作證（如後 述），則其警詢之陳述自非為證明犯罪事實之存否所必要者 ，是證人劉得泰警詢之陳述，尚不符合有證據能力之特別規 定，應認證人劉得泰警詢之陳述無證據能力。
㈡證人胡順仲、劉得泰、李詩屏於偵訊時之陳述：證人胡順仲 於、劉得泰、李詩屏偵查中之陳述，分別經檢察官告知具結 效力及得拒絕證言之權利，並業經依法具結（結文分別見偵 字24017號卷二第65頁、偵字12353號卷二第74、78頁），證 人李詩萍並經原審傳訊到庭，經交互詰問，保障被告吳國全 之對質詰問權，再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且亦無證據顯示上 開證人偵訊之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信 之情況，及無積極證據證明檢察官有以利誘或其他違法取得 上開證人陳述之情形，自無顯不可信之情況，是上開證人於 偵查中所為之證述，均有證據能力。
㈢被告吳愷軒警詢及偵查之自白：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據；刑事訴訟法第156條第1項定有明文。 ⒉本件員警於98年6月17日凌晨1時50分許至被告吳愷軒位於 桃園縣桃園市○○○街000巷0號住處執行搜索，此有臺北 縣政府警察局刑事警察大隊之搜索、扣押筆錄在卷可稽（ 見偵字16985號卷第89頁），復被告吳愷軒於同日上午10 時24分許始開始製作第一次警詢筆錄、於同日下午1時1分 許製作第二次警詢筆錄，此亦有被告吳愷軒之警詢筆錄2 份附卷可考（見偵字16985號卷第42、47頁）。經原審勘 驗其於98年6月17日上午10時24分許之警詢筆錄，被告吳 愷軒於警詢之初，雖不斷哭泣，然警員仍採一問一答方式 進行，被告吳愷軒之供述內容與警詢筆錄記載大致相符， 且警詢錄影、錄音清晰，其間除被告吳愷軒如廁外，均全 程連續錄影、錄音，且被告吳愷軒對於員警詢問之問題回 答均為連續之陳述，過程中被告吳愷軒或有語氣中斷情形
，然嗣後即流暢陳述，客觀上並無因疲勞訊問而有沈睡狀 或前後陳述顯然矛盾之情形，業據原審勘驗屬實，並記明 筆錄及製有被告吳愷軒第一次警詢勘驗筆錄在卷可憑（見 訴字卷三第293頁反面、295至323頁）。復參以被告吳愷 軒警詢時若確實遭到警察以不法方式取供，衡情其於檢察 官訊問時即應提出員警不法取供之抗辯，然被告吳愷軒於 98年6月17日晚間9時4分許，在臺灣板橋地方法院檢察署 接受檢察官訊問時，其非但未為任何於警詢時有非法取供 之陳述，且於偵查中仍供承「陳瑞謙叫我作什麼，我就作 什麼」、「是我自己要幫陳瑞謙拿的」等語（見偵字1698 5號卷第300、301頁），檢察官尚且訊問被告吳愷軒所使 用之電話號碼，最終且訊問「現在精神狀況好不好」，被 告吳愷軒仍得以正確回答，並稱「我都聽得懂檢察官的問 話」等語（見偵字16985號卷第302頁），核與被告吳愷軒 上開第一次警詢時陳述相符，是被告吳愷軒辯稱其第一次 警詢及偵查中之自白非屬任意性云云，並不足採，其第一 次警詢及偵訊自白應有證據能力。
⒊另經原審勘驗被告吳愷軒之第二次警詢筆錄，製作筆錄之 員警詢問被告吳愷軒「你是怎樣啦」、「為什麼一直哭」 ，被告吳愷軒仍持續哭泣，不為回答（見訴字卷三第325 頁）；製作筆錄約一段時間後，員警復又詢問被告吳愷軒 「幹嘛一直哭啦？你想睡覺喔？是不是？」、「是不是啦 」，被告吳愷軒亦未有反應（見訴字卷三第327頁），業 據原審勘驗屬實，並記明筆錄及製有被告吳愷軒第二次警 詢勘驗筆錄在卷可憑。由上開製作筆錄之過程觀之，被告 吳愷軒於98年6月17日下午1時1分許製作第二次製作警詢 筆錄之際，距員警執行搜索時間已有11小時，被告吳愷軒 確實已有疲勞狀態，員警既已察覺，即應停止詢問，使被 告吳愷軒為適當之休息後始再行程序，然員警仍逕為詢問 ，則被告吳愷軒上開所辯非屬無稽。揆諸上開規定，被告 吳愷軒於98年6月17日下午1時1分許所為之第二次警詢中 供述，顯有疲勞訊問之虞，應無證據能力。
四、除上所述外，本件下列所引供述證據，經本院當庭提示，上 訴人檢察官、上訴人被告等及其等辯護人等均無意見，且未 於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之 情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項規定，應具有證據能力。另以下所引非供述證 據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程 序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信 之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告陳瑞謙所為附表一編號2（轉讓甲基安非他命予胡順仲 ）部分：
⒈訊據被告陳瑞謙固坦承其於97年8月17日晚間9時40分為警 在臺北縣鶯歌鎮○○路00000號「北國之春汽車旅館」第 105室為警查獲，在場之人除伊外，尚有胡順仲、葉怡軒 及詹佩錡三人，惟矢口否認涉有此部分犯行，辯稱：當日 係詹佩錡、葉怡軒攜帶電腦至上開地點給胡順仲修理，我 沒有提供甲基安非他命給胡順仲施用云云。
⒉經查：
⑴證人胡順仲於偵查中明確證述：我昨天（按即97年8月1 7日）帶甲基安非他命到北國之春汽車旅館施用，陳瑞 謙也在那邊，我自己帶去的甲基安非他命用完了，故問 陳瑞謙可否施用陳瑞謙所有之甲基安非他命，陳瑞謙說 要用就拿去等語（見偵字24017號卷第62頁），核與證 人詹佩錡於本院審理時證稱：當天胡順仲有吸食甲基安 非他命，我有看到他用玻璃球施用，甲基安非他命是陳 瑞謙提供的，現場扣得之甲基安非他命也是陳瑞謙的等 語大致相符（見本院卷二第414頁反面、415頁）。 ⑵另當日警方於「北國之春汽車旅館」第105號房確實查 扣有上開甲基安非他命11包，除被告葉怡軒供認其中6 包為其所有外，被告陳瑞謙亦曾自承扣案之甲基安非他 命為伊所有（見偵字24017號卷第14頁）。而員警於上 開時地搜索之際，亦扣有證人胡順仲所有之甲基安非他 命吸食器1組，可認證人胡順仲、詹佩錡所述胡順仲於 上開時地內施用甲基安非他命乙情，並非虛妄。況證人 胡順仲、詹佩錡與被告陳瑞謙間並無仇怨，證人胡順仲 並自被告陳瑞謙處免費取得甲基安非他命，渠等自無誣 指被告陳瑞謙轉讓甲基安非他命予其之必要，堪認證人 胡順仲、詹佩錡上開陳述，均足以採信。
⒊被告陳瑞謙上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，此 部分事證已臻明確，被告陳瑞謙轉讓禁藥甲基安非他命之 犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡被告陳瑞謙、吳愷軒所為附表一編號3、5（販賣甲基安非他 命予任海平）部分：
⒈訊據被告陳瑞謙固坦承其綽號為「阿文」、「阿謙」、「 斯文」（見偵字16985號卷第17、312頁）；門號00000000 00號行動電話為其所有並使用（見偵字16985號卷第18頁 ）等情，惟矢口否認此部分之犯行，辯稱：我並未把毒品
放置於吳愷軒處，亦未販賣毒品云云。被告吳愷軒則坦承 門號0000000000號行動電話為其所有並使用；綽號為「發 燒」、「妹妹」（見偵字16985號卷第300頁）等情，惟亦 矢口否認此部分之犯行，辯稱：其未販賣毒品云云。 ⒉惟查：
⑴證人任海平於原審審理時證稱：其曾有一臺灣大哥大開 頭號碼為0983之門號，該門號係在98年間所申辦，一直 使用至98年10月間入監服刑為止。在我所認識之人裡， 並無另一名叫「海平」之人，我有施用甲基安非他命及 海洛因之習慣。認識吳愷軒，但不熟，她就住在我租的 房子的斜對面等語（見訴字卷六第209至210頁）。是證 人任海平於98年6月間確曾使用門號開頭為0983之門號 ，認識吳愷軒，並住在吳愷軒住處附近。
⑵另被告陳瑞謙於98年6月11日凌晨3時50分許以門號0000 000000號行動電話撥打予被告吳愷軒所有門號為000000 0000號行動電話，並向被告吳愷軒告知「海萍（音譯） 會過去喔」（見偵字16985號卷第129頁），旋即使用門 號為0000000000號之人於同日凌晨3時58分撥打電話予 被告陳瑞謙，告稱「我快到了，差不多再2分鐘就到了 」，被告陳瑞謙則答稱「好，我叫他幫你開」（見偵字 16985號卷第131頁）。是以，被告陳瑞謙告知被告吳愷 軒，綽號為「海萍」之人將至被告吳愷軒住處，旋即持 用門號0000000000號之人告知被告陳瑞謙即將到達，足 認該持有0000000000門號之人為綽號「海萍」之人無誤 。復參諸被告吳愷軒與被告陳瑞謙於同日凌晨3時58分 41秒對話，被告吳愷軒對於拿取毒品者快至其住處之際 ，向被告陳瑞謙答稱「他在那個唷，他在他另外一邊嗎 」、「是喔，他沒在那邊過夜過喔」、「幹，害我一直 看他家，你知道嗎」等語（見偵字16985號卷第131頁第 3則譯文），應認該使用門號0000000000之綽號為「海 萍」人即為證人任海平無誤。
⑶依證人任海平持用0000000000與被告陳瑞謙持用000000 0000間之通訊監察譯文：
①證人任海平於98年6月11日凌晨4時6分許（附表一編 號3所示時間）撥打予被告陳瑞謙稱「我還差2個，然 後我還要借一個喔」、「我就先3個好了」、「好嘛 就一點咩，3個咩」，被告陳瑞謙復向證人任海平稱 「你4個這樣子，1萬比較那個」，最終證人任海平則 答稱「對對4個4個」等語（見偵字16985號卷第131頁 通訊監察譯文）。
②證人任海平於98年6月12日中午12時47分32秒（附表 一編號5所示時間）撥打電話予被告陳瑞謙，告知被 告陳瑞謙「苗栗的說要找那個玉石頭」、「你那邊不 是有半顆要拿給他看嗎」、「大顆的1兩2兩的吧」、 「他要兩的兩啦」；被告陳瑞謙向證人任海平答稱「 半個就好了」、「小的半個喔」、「我知道我知道， 你講的意思就半兩」等語（見偵字16985號卷第135頁 第2則譯文）。嗣後證人任海平於同日下午1時36分許 再次以上開電話撥打予被告陳瑞謙，二人間尚且對話 以「被告陳瑞謙：那麼少怎麼跟他講價錢。證人任海 平：你就跟我講一個價錢，好讓我過去跟他講阿，我 打電話跟他講就好了。被告陳瑞謙：你跟他講ㄟ。證 人任海平：3。被告陳瑞謙：不用啦。證人任海平： 阿不用。被告陳瑞謙：看啦，因為如果下次想那個的 時候，你跟他講27啦，27、28，28啦。證人任海平： 28好」等語（見偵字16985號卷第136頁第3則譯文） 。
⑷觀諸二人間之對話，前開①所示譯文雖未明確表示所約 定之標的為毒品，而前開②所示譯文，2人交談內容為 玉石頭，然衡諸常情，一般販賣毒品者於電話中均使用 較為隱晦言語表示之，倘二人間所約定之標的非屬毒品 ，當不可能僅以「3個」、「4個」量詞為約定之表示或 「1兩、2兩」及「大的、小的」之用詞形容玉石頭之買 賣，證人任海平於原審審理時已證稱其所施用之毒品為 甲基安非他命及海洛因，參以被告吳愷軒於偵查中證述 ：我幫被告陳瑞謙交付之毒品為第二級毒品甲基安非他 命等語（見偵字16985號卷第302頁），是應認上開任海 平、陳瑞謙電話交談內容顯係買賣甲基安非他命所為之 對話。又於前開①所示譯文，被告陳瑞謙於該對話最終 則稱「4個這樣子，1萬比較那個」等語，顯係對於證人 任海平所欲拿取之毒品要求相當之對價係4公克、1萬元 ，於前開②所示譯文，被告陳瑞謙與證人任海平間尚且 就價格為「27」或「28」為討論，可認被告陳瑞謙確實 對於所交易之甲基安非他命是否獲有利益等情有所計算 ，最終則約定價格半兩為2萬8,000元（此部分雖檢察官 認定為每克2,800元，惟依前開②譯文內容及罪疑唯輕 原則，應認定該次交易內容為半兩總價2萬8,000元）。 ⑸又被告吳愷軒雖否認被告陳瑞謙有放置第二級毒品甲基 安非他命於其住處，並否認其曾負責交付毒品予被告陳 瑞謙所交代之人。然查：
①於附表一編號3所示之證人任海平與被告陳瑞謙為上 開98年6月11日凌晨4時6分對話前之同日凌晨3時50分 許，被告陳瑞謙確實以門號為0000000000號行動電話 撥打予被告吳愷軒所持用之門號0000000000號行動電 話，並告知「海平會過去喔」（見偵字16985號卷第1 29頁）；被告陳瑞謙旋於同日3時58分41秒再次撥打 電話予被告吳愷軒告知「他再2分鐘才會到」、「他 如果還要的話你再跟我講」等語（見偵字16985號卷 第131頁）。可認證人任海平於該次與被告陳瑞謙約 定購買第二級毒品甲基安非他命，係向被告吳愷軒拿 取，且據被告陳瑞謙告知吳愷軒「他如果還要的話你 再跟我講」之內容觀之，被告吳愷軒明知所販賣者為 毒品之事實亦堪認定。繼之，被告吳愷軒於同日凌晨 3時58分41秒與被告陳瑞謙通話之際，尚且表明等候 證人任海平之到來；於證人任海平至其住處並與被告 陳瑞謙電話聯絡確定交易之數量、價格時，被告吳愷 軒且在證人任海平身旁發言「5個5個，不要不要，5 個就好」等語（見偵字16985號卷第131頁第3、4則譯 文）。
②於附表一編號5所示之證人任海平於98年6月12日中午