臺灣雲林地方法院民事判決 100年度訴字第505號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 辜濓松
訴訟代理人 陳俊宏
陳呈奇
被 告 李芳茂
李芳德
共 同
訴訟代理人 李昶欣律師
複 代 理人 楊惠雯
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國101 年11月
13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認本院一００年度司執字一九０七八號拍賣抵押物強制執行事件，民國一００年十一月十六日之分配表，其中分配次序四所載被告李芳茂對被告李芳德之債權原本新臺幣柒佰陸拾伍萬伍仟元之債權不存在。
被告李芳茂上開不存在之債權應剔除，不得列入前開執行事件分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益。本件原告以普通債權人之地位 聲請對被告李芳德所有坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○ 段000 ○0 ○000 ○00○地號土地（下稱系爭土地）為強制 執行，經本院以100 年度司執字第26429 號併入100 年度司 執字第19078 號民事執行事件（下稱系爭執行事件）執行在 案，嗣系爭土地以總價新臺幣（下同）249 萬2,000 元由被 告李芳茂聲明承受，並於民國100 年11月16日作成分配表， 訂於同年12月13日上午10時進行分配。原告主張被告間就系 爭土地設定抵押權為被告間通謀虛偽意思表示，其所擔保之 債權765 萬5,000 元實不存在，而訴請確認之，被告固抗辯 原告之確認利益僅為系爭執行事件分配表所載被告李芳茂得 受分配金額227 萬1,323 元，而渠等間存在消費借貸之事實 證據已有385 萬元，原告並無確認利益等語，惟被告間是否 存有消費借貸之事實，原告既全部爭執，且因被告李芳茂所
設定者，為第一順位抵押權，其所擔保之債權，只要有一部 分存在，即會影響原告受分配之權利，如不訴請確認，原告 在私法上之法律地位有受侵害之危險，即無法除去，故原告 就被告間關於抵押權所擔保之借貸債權存在與否，即有提起 確認之訴之法律上利益，核先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告李芳德與訴外人即其配偶張玉媛積欠 原告375 萬958 元及利息之連帶債務未償，經原告聲請強制 執行被告李芳德所有之系爭土地，由本院以100 年度司執字 第26429 號併入100 年度司執字第19078 號民事執行事件執 行在案，嗣系爭土地以總價249 萬2,000 元由被告李芳茂聲 明承受，並於100 年11月16日作成分配表，訂於同年12月13 日上午10時進行分配。㈡被告李芳德明知張玉媛自85年3 月 20日繳息日即未依約繳款，依法其必須負擔張玉媛上開債務 保證人之清償責任，卻與被告李芳茂通謀虛偽意思表示成立 765 萬5,000 元借貸債權，復於85年6 月14日以系爭土地虛 偽設定900 萬元抵押權作為擔保，被告李芳德、李芳茂二人 間無實質借貸關係，渠等在系爭土地上所設定之抵押權屬通 謀所為，自屬無效，被告李芳茂竟主張對被告李芳德有上揭 借款債權及抵押權存在，進而於系爭執行事件行使抵押權優 先受償，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，爰提起 本件訴訟。並聲明：㈠確認被告李芳茂對被告李芳德於本院 民事執行處100 年度司執字第19078 號強制執行事件，100 年11月16日分配表中，次序4 所示之765 萬5,000 元債權不 存在。㈡本院100 年度司執字第19078 號強制執行事件，於 100 年11月16日所製作之分配表，所載分配予被告李芳茂之 次序4 所得分配之金額應剔除，不得列入分配，並依債權比 例改分配給第5 、第6 次序債權人。㈢訴訟費用由被告負擔 。
二、被告則以：
被告李芳德當初為聖德機械股份有限公司（下稱聖德公司） 之負責人，自79年間起即陸續向被告李芳茂借貸，陸續簽有 10張金額4 萬元至300 萬元不等之借據，渠等間確實有資金 借貸往來，若是虛假債權，根本不用大費周章簽立金額4 萬 元至300 萬元不等之借據。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴 訟費用由原告負擔。
三、不爭執事項：
㈠原告承受萬通銀行對被告李芳德之債權，李芳德係擔任訴外 人張玉媛借款保證人而積欠原告債務，張玉媛自85年3 月20 日繳息日起即未依約繳付。
㈡原告持臺灣臺北地方法院85年度促字第24081 號支付命令正 本及確定證明書各乙件為據核發板橋地院85年度執辰字第13 181 號之債權憑證，被告李芳德與張玉媛應至少連帶給付原 告本金1240萬元。
㈢被告李芳德於85年6 月14日以坐落斗六市○○○段○○○○ 段00000 ○000000號土地2 筆設定抵押權予被告李芳茂，設 定義務人為李芳德，擔保債權為900 萬元，抵押權存續期間 為85年6 月5 日起至86年6 月4 日止。
㈣被告李芳茂依100 年5 月26日100 年度司拍字第37號拍賣抵 押物裁定，執行被告李芳德名下之不動產即坐落斗六市○○ ○段○○○○段00000 號等土地2 筆，被告李芳茂以底價 249 萬2,000 元承受，並以抵押債權之本金765 萬5,000 元 及利息抵繳拍賣價金。
㈤本院於系爭執行程序所製作之分配表，將被告李芳茂765 萬 5,000 元之抵押債權列於次序4 ，優先分配受償，原告375 萬958 元普通債權列為次序5 。
四、爭執事項：
被告李芳茂與李芳德間是否有765 萬5,000 元消費借貸債權 存在？
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又普通抵押權乃係就抵 押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即 必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無 抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為 抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立，最高法院70 年度台上字第513 號、89年度台上字第1086號判決意旨可資 參照。再當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須 具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉 證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或 因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推 論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交 付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸 關係存在，最高法院92年度台上字第557 號判決可資參考。 又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任，亦有最高法院42年台上字第170 號 判例可資遵循。本件原告主張被告二人間基於通謀虛偽意思 表示以系爭土地設定之抵押權為無效，且無所擔保之債權存 在，請求確認被告李芳茂對被告李芳德之765 萬5,000 元債 權不存在，依前揭規定及裁判意旨，被告二人就渠等間存有
765 萬5,000 元消費借貸關係之構成要件事實，即金錢之交 付與借貸意思表示合致負舉證責任。
㈡被告抗辯渠等間確有金錢交付與借貸意思表示相互一致乙情 ，並舉證物一至證物八（詳如後述）為證，經查： ⒈被告李芳茂於79年3 月26日交付被告李芳德15萬元部分： 被告提出證物一支票二份作為渠等間有消費借貸事實之證明 ，觀證物一為兩張支票，其發票人皆為賴素綢，其中一張發 票日為79年2 月25日，票號：NG0000000 ，金額為7 萬5,00 0 元，另一張發票日為79年3 月25日，票號：NG0000000 ， 金額為7 萬5,000 元，惟上揭支票皆非被告李芳茂所簽發， 亦皆未於其上背書，復未聲請發票人賴素綢到庭作證以明其 資金關連性，無法據此證明被告間有金錢交付之事實。 ⒉被告李芳茂分別於80年6 月20日、81年5 月25日交付被告李 芳德28萬元、30萬元部分：
被告以渠等乃現金交付、時隔日久記憶模糊為理由，未提出 任何資料為證，惟依前揭規定，被告應就此負舉證責任，彼 等未能舉證以實其說，自難據以為有利之認定。 ⒊被告李芳茂於82年5 月30日交付被告李芳德22萬5,000 元部 分：
被告抗辯確有該筆借款，稱借款支票業經被告李芳德時任負 責人之聖德公司於台北區中小企業銀行兌現，並提出證物二 支票影本一份及聖德公司台北區中小企業銀行存摺封面影本 及內頁影本各一份為證，惟觀該支票影本，發票人為羅春子 ，發票日為82年5 月30日，票號HB0000000 ，金額為22萬 5,000 元，其非被告李芳茂所簽發，被告李芳茂亦未於其上 背書，復未聲請發票人羅春子到庭作證以實其資金關連性， 無法據此證明被告間有金錢交付之事實；且該帳戶存摺及其 內頁正本，經到庭證人即被告李芳德之配偶張玉媛證以：正 本有留存，因存摺一直換，裡面的22萬5,000 元這一頁已不 在裡面等語，惟被告既能提出該內頁影本，縱已換新存摺， 卻只留該頁影本而不留原本，亦與經驗法則相違，況該交易 紀錄上記載日期為6 月17日，並無年份記載，是否即為82年 5 月30日之借款亦有疑義，自無法證明被告間有金錢交付之 事實；縱被告李芳德時任聖德公司之負責人，因法人與自然 人於法律上為不同權利主體，該筆款項縱入該戶，至多僅能 證明聖德公司與羅春子間有資金往來，亦無法證明被告二人 間有任何金錢借貸關係，難據以為被告有利之認定。 ⒋被告李芳茂於82年10月20日及85年1 月5 日分別交付被告李 芳德300萬元及220萬元部分：
被告主張該二筆款項因年代久遠，就300 萬元部分並無資料
，就220 萬元部分提出聖德公司轉帳傳票（證物八）為證， 惟該轉帳傳票為公司內部自行製作，可信性已有可疑，被告 復未能提出公司帳簿原本以供核對，被告僅留存該轉帳傳票 而未留存公司帳簿亦與常情有悖，且此屬鉅額款項往來卻未 能提出任何匯款紀錄或轉帳證明，其存入何人帳戶，自何人 帳戶提款，皆未見被告舉證，其它金額較小之資金往來，被 告尚至少能提出存摺內頁以供證明，金額龐大借款反未能提 出任何帳款紀錄，實難認被告已盡其舉證責任。 ⒌被告李芳茂於83年6 月14日交付被告李芳德52萬元部分： 就此被告提出證物三兩張支票及證物四聖德公司83年5 月23 日及83年6 月13日轉帳傳票各1 份為證，觀該二張支票，其 中一張發票日為83年6 月10日，票號JB0000000 ，金額26萬 元，另一張發票日為83年5 月20日，票號JB0000000 ，金額 為26萬元，其發票人皆為「方詳發」，皆非被告李芳茂所簽 發，被告李芳茂復皆未於其上背書，被告亦始終未聲請發票 人「方詳發」到庭作證以明其資金關連性，自無法據此證明 被告間有金錢交付之事實。且該轉帳傳票，同前所述，為公 司內部自行製作，被告復未能提出公司帳簿原本以供核對， 被告僅留存該轉帳傳票而未留存公司帳簿亦與常情有悖，難 認被告已就金錢借貸之事實盡舉證責任。
⒍被告李芳茂於83年7 月26日及84年11月12日分別交付被告李 芳德64萬及30萬元部分：
就此被告提證物五83年7 月23日聖德公司轉帳傳票、證物六 84年11月22日聖德公司轉帳傳票及證物七聖德公司帳戶明細 為證，惟同前述，該轉帳傳票為公司內部自行製作，被告復 未能提出公司帳簿原本以供核對，被告僅留存該轉帳傳票而 未留存公司帳簿亦與常情有違，難認被告已就金錢借貸之事 實盡舉證責任。
⒎被告李芳茂於85年1 月25日交付被告李芳德4 萬元部分： 被告主張係被告李芳茂當日以現金交付被告李芳德，並經證 人張玉媛到庭證稱：當日係現金交付，但地點已經忘了等語 （本院卷第67頁），惟李芳德實因擔任證人張玉媛之連帶保 證人而遭強制執行，其與張玉媛、李芳茂分別為夫妻、兄弟 關係，張玉媛之證詞不無偏袒被告之嫌，在無其他佐證下， 尚難遽信，自不足以證明被告李芳茂有交付上開金錢予被告 李芳德之事實。
⒏觀被告所提出多張聖德公司轉帳傳票影本，均記載資金來源 為「李顧問」，而所稱「李顧問」據證人張玉媛證稱即為被 告李芳茂，則就上開轉帳傳票影本之記載由形式上觀察，應 是被告李芳茂與聖德公司間之資金往來，因若是李芳德向李
芳茂借款後再交給聖德公司使用，傳票上記載之資金來源應 為李芳德而非李芳茂，此為會計記帳之基本原則，被告李芳 德為聖德公司負責人，證人張玉媛為實際參與該公司經營之 人，豈能諉為不知，故由上開轉帳傳票影本之記載，亦足佐 證被告二人間無金錢借貸關係。
六、綜上所述，因被告二人無法舉證證明渠等間之借貸事實，即 難認被告間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告請求確 認本院100 年度司執字19078 號拍賣抵押物強制執行事件於 100 年11月16日製作之分配表，其中分配次序4 被告李芳茂 對被告李芳德之債權額765 萬5,000 元之債權不存在，並不 得列入系爭執行事件受分配，為有理由，應予准許。至於被 告李芳茂之上開次序4 債權剔除後，餘款是否改依債權比例 分配給第5 、第6 次序之債權人，執行處自會依法辦理，無 需本院另予指示，因本件分配表異議之訴部分為形成之訴， 法院並無就當事人聲明一一加以裁判之必要，爰不另為駁回 原告其餘之訴之宣示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及所提出之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐 一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟第85條第2項。中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
民事第二庭 審判長 法 官 邱瑞裕
法 官 蔣得忠
法 官 何佳蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
書記官 顏錦清
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