臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第271號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 鐘武男
選任辯護人 施裕琛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第1433號、第1584號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。未扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國90年間因施用毒品案件，經本院以90年度易 字第825 號判決，判處有期徒刑1 年10月確定，嗣經減刑為 有期徒刑11月確定，於96年7 月16日執行完畢。詎仍不知悔 改，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得 販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載 為安非他命）以營利之犯意，於100 年9 月23日凌晨零時18 分44秒（起訴書誤載為18時44分），在雲林縣莿桐鄉○○村 ○村00○0 號住處，持用0000000000門號行動電話與持用00 00000000門號行動電話之甲○○聯絡，並談妥第二級毒品甲 基安非他命之買賣價錢新臺幣（下同）2,000 元後，相約在 上址住處交易毒品，嗣因提供丙○○第二級毒品甲基安非他 命來源之朋友未能前來，丙○○遂於同日凌晨零時21分37秒 持用上開行動電話與甲○○所持用之上開行動電話聯絡，向 甲○○表示他朋友在北部未能前來，故無法交付毒品而未遂 。嗣因警持本院核發之100 年聲監字第476 號通訊監察書， 上線監聽門號0000000000號行動電話之通話內容，而循線查 悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局斗六 分局報告偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人甲○○於警詢之筆錄，經被告丙○○及其辯護人於本 院準備程序中聲明異議（見本院卷一第159 頁反面），而證 人甲○○之警詢筆錄，並未經公訴人舉證證明有何刑事訴訟
法第159 條之2 、第159 條之3 規定所列之事由存在，依上 開刑事訴訟法第159 條第1 項規定，證人甲○○於警詢中之 陳述，無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上述被告及其辯 護人有爭執之部分外，其餘所引用具傳聞性質之各項供述或 書面證據，業經公訴人、被告及其辯護人於本院行準備程序 時表明同意列為證據（見本院101 年度訴字第271 號卷《下 稱本院卷》一第159 頁反面），復經本院於審判期日逐一提 示予公訴人、被告及其辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論 終結前，均未就證據能力之部分聲明異議（見本院卷二第 152 頁反面至第154 頁正面），本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 為本件證據尚無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自 得採為本件認定事實之證據。
三、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力。本判決認定犯罪事實所引用之通訊監察譯文所據以製 作之錄音光碟，係依本院核發之100 年聲監字第476 號通訊 監察書（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第0000000000 號卷《下稱警卷》第141 、142 頁），對被告所持用之門號 0000000000號行動電話合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯 製作而成。本院分別於101 年6 月7 日準備程序及101 年11 月21日審理程序時，業已當庭勘驗附表一所示之通訊監察錄 音，並據以製作勘驗筆錄在卷可參（見本院卷一第191 頁反 面至第192 頁反面、本院卷二第104 頁反面至第105 頁正面 ），被告與辯護人對於該監聽錄音之真實性及勘驗筆錄之正 確性均無爭執；另被告及其辯護人對於附表一所示通訊監察 譯文之真實性，則迄至本案辯論終結前均無爭執（見本院卷 一第192 頁反面、本院卷二第153 頁反面至第154 頁正面）
，是該通訊監察譯文應有證據能力（最高法院98年度台上字 第527 號判決意旨參照）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有於上揭時、地販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人甲○○之犯行，辯稱：100 年9 月23日凌晨零時 18分與甲○○打電話之意思，是說老闆屬於賣毒品之人，如 果有來的，才有辦法賣，不然沒有辦法，電話中甲○○有講 「2 」，「2 」是二千元的意思，甲○○常來伊住處，要來 這裡讓伊騎，講二千元？甲○○常在講這個啦，伊分不清楚 啦，可能是發生關係，伊跟甲○○有性交易，伊講伊的朋友 還沒有來，那個有時候伊免不了亂講，伊就沒有這個事情就 對了，不知道怎麼回答，伊不知道云云（見本院卷一第159 頁正面、本院卷二第157 頁正面至160 頁反面）。被告之辯 護人施裕琛律師則為其辯護略稱：被告說甲○○常來，有時 候要來給被告騎，可能是發生性交易的意思，關於100 年9 月23日販賣予甲○○的部分，通訊監察譯文的內容，應可看 出當日並沒有交易，甲○○復在本院證稱當日沒有交易，所 以於100 年9 月23日，被告應該沒有販賣甲○○第二級毒品 之事實等語（見本院卷二第159 頁反面、第164 頁正面）。 經查，被告如犯罪事實欄所示之犯行，業經證人甲○○於本 院審理中具結證稱：「（提示101 年9 月23日零時18分44秒 的譯文，妳有講到2 ，就是被告問妳有多少，妳說有2 ，妳 說妳要過去他那裡，妳說要現在過去嗎？他說好。他問妳有 多少，妳說有2 就是2,000 元的意思？）對；（為何後來妳 沒有問他問這個要幹嘛？妳電話中為何沒有問他，問這個要 做什麼？）自己心裡知道；（心裡知道是何意？）我就是要 跟他拿安非他命，要他去問；（所以他問妳有多少，意思是 要問妳，妳有多少錢買安非他命，妳跟他說有2,000 元？） 對。」及「（妳剛聽到的第二通，丙○○打給妳叫妳不要來 了，妳後來還有去嗎？）沒有去，說人在北部去幹嘛，我去 幹嘛。」等語明確（見本院卷二第106 頁正面、第109 頁反 面至第110 頁正面），並有如附表一編號1.及編號2.所示之 被告所持用門號0000000000號行動電話與證人甲○○所持用 門號0000000000號行動電話於100 年9 月23日凌晨零時18分 44秒、零時21分37秒之通訊監察錄音內容，經本院分別於10 1 年6 月7 日準備程序及101 年11月21日審理程序時，業已 當庭勘驗附表一所示之通訊監察錄音，並據以製作勘驗筆錄 在卷可參（見本院卷一第191 頁反面至第192 頁正面、本院 卷二第104 頁反面至第105 頁正面），可徵證人甲○○證稱 上開監聽譯文電話中被告問證人甲○○有多少，意思是要問
證人甲○○有多少錢買甲基安非他命，而證人甲○○向被告 說有2,000 元及被告打電話給證人甲○○叫證人甲○○不要 來了，證人甲○○就沒有去了，因而未完成毒品交易之證詞 ，係屬實在，應可採信。雖被告辯稱：伊與證人甲○○電話 中有講「2 」，「2 」是二千元的意思，伊與證人甲○○係 性交易云云；而其辯護人施裕琛律師為其辯護被告與證人甲 ○○可能是發生性交易的意思等語，惟此部分事實業經證人 甲○○當庭否認，且依一般經驗法則，倘上開監聽譯文係被 告向證人甲○○詢問性交易價錢之情形，以被告與證人甲○ ○年齡差距17歲多，且被告較年長，理應是證人甲○○向被 告詢問有多少錢，而豈會由被告詢問證人甲○○有多少錢？ 此與常情不符，是被告之辯解及其辯護人前開為其辯護之詞 ，尚難採信。綜上，被告於100 年9 月23日零時18分44秒持 用門號0000000000號行動電話與證人甲○○所持用門號0000 000000號行動電話聯絡，並談妥2,000 元之第二級毒品甲基 安非他命之交易價格，應已達販賣第二級毒品之著手，因提 供被告第二級毒品之友人並未前來，故被告未能與證人甲○ ○完成第二級毒品交易而未遂之犯行，堪可認定。二、按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台 上字第1439號判決意旨參照）；又按毒品危害防制條例所處 罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡 性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危 害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人 證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95 年度台上字第301 號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販 賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言 ，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問， 再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外， 委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸第二級毒品甲基安 非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品 罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人 供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理 ，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販 賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與證人甲○○係 於KTV 小吃部認識，且無任何證據證明被告僅係單純以同一
價量轉售，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無 價差或量差可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險， 無端平白交付毒品，故被告於上開事實欄所述之販賣毒品犯 行中有營利之意圖及事實，應堪認定。
三、另按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為 硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲 基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、 略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有 別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝 獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管 制藥品管理局93年2 月9 日管檢字第0000000000號函、93年 12月22日管檢字第0000000000號函各1 紙闡述甚詳（見本院 卷二第185 至187 頁），可見安非他命與甲基安非他命係毒 性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判 決同此見解）；而被告販賣予證人甲○○之毒品並未扣案可 供送驗以資確認，復參酌安非他命在國內取得不易，施用情 形較少，且衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲 基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辨明之 能力等情，足認被告丙○○欲販賣予證人甲○○之毒品為甲 基安非他命之可能性較高，是被告欲販賣予證人甲○○之毒 品，應係第二級毒品「甲基安非他命」，起訴意旨認被告所 販賣之毒品係安非他命等語，容有誤會，應予更正，而相關 警詢、偵訊、本院審理筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認 情形下所為之陳述，附此敘明。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告丙○○有如犯罪事實欄 之犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所 表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣 毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容 有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構 成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒 品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判 決意旨參照）。是購買者與販毒者雙方就毒品交易之種類、 價格及數量達成合意時，即可認定著手販賣毒品構成要件之 行為，進而交付毒品則即屬販賣毒品既遂。查本件被告與證 人甲○○於附表一編號1.電話中就販賣毒品之種類、數量、
金額及交易地點等情雙方均已談妥，證人甲○○且已表明欲 前往交易，如前所述，足認被告已著手於販賣第二級毒品構 成要件之行為，嗣因提供被告第二級毒品之人未能前來，致 未能完成交易而交付毒品，依前揭說明，應認屬未遂階段。二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告丙○○所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二 級毒品未遂罪。
三、查被告有犯罪事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完 畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法 定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第 1 項規定，加重其刑。又被告已著手於販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2 項規定減輕其刑，並先加後減之（法定刑為無期徒刑部分 則僅減輕之）。
四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決 參照）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上 之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑 猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法 院88年度台上字第1862號判決參照）。又販賣第二級毒品罪 之法定最低本刑為「7 年以上有期徒刑」，而同法條第6 項 亦對未遂犯處罰，販賣第二級毒品未遂犯依刑法第25條規定 可減輕至「3 年6 月以上有期徒刑」。然同為販賣第二級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，亦有大盤、 中盤、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異。本件被告於販賣第二級毒品之對象僅1 人，談妥之交易 金額為2,000 元，且未完成交易而未遂，而所欲販賣之對象 係認識之友人，其販賣之數量及獲取之利益甚微，並非販賣 毒品之大、中、小盤，其販賣毒品惡性及情節與大中小盤毒 梟之交易模式顯屬有別，犯罪所生之危害程度亦有差別，對
社會之危害稍低。又被告年齡已高達70多歲，距一般自然人 男性平均壽命已不遠，倘對其論處毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之罪之法定最低本刑有期徒刑3 年6 月，不 免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是揆諸被告所為 上開犯行，客觀上足以引起一般人之同情，顯有可值憫恕之 處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。並依刑法第70 條、第71條第1 項規定先加後遞減之（法定刑為無期徒刑部 分僅遞減之）。
五、爰審酌被告丙○○前因詐欺、竊盜、贓物、毒品等案件，經 法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 參，素行不佳，竟圖賺取不法所得，而欲販賣第二級毒品， 以戕害國人身心健康之犯罪方式牟利，增加毒品在社會流通 之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮被告於 本案販售毒品次數1 次、對象人數1 人、欲販賣金額為2,00 0 元，且欲販賣對象係認識之友人，其販賣之數量屬小額零 星販賣，其犯行尚與大中小盤毒梟不同，危害社會之程度、 行為惡性亦有差別；雖被告丙○○於到案至本院審理中皆否 認犯行，其犯後態度欠佳，暨參酌被告自陳家中有4 個小孩 ，最大已40幾歲，目前在家裡種菜之生活狀況、學歷為國小 只讀2 年，智識程度不高（見本院卷二第162 頁反面）等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、沒收之部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，屬相對義務沒收主 義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法 院95年度台上字第305 號判決、100 年度台上字第5026號意 旨參照）；查本件未扣案之行動電話（含門號0000000000號 SIM 卡1 張）1 支，係供被告本案販賣甲基安非他命未遂所 用之聯繫工具，已查明如上，係被告所有，業據被告供承在 卷（見警卷第38頁反面、本院卷二第155 頁正面），並有遠 傳資料查詢單1 紙可參（見本院卷二第175 頁正面），爰依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告丙○○（綽號老仔）明知安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品， 不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯 絡，持用門號0000000000號行動電話與附表三所示之人持用 之行動電話聯繫後，約定於如附表三所示之時間、地點及金 額，販賣第二級毒品安非他命。因認被告丙○○此部分涉犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語
。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法 院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之 確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。（最高法 院40年台上字第86號、30年上字第816 號及76年台上字第49 86號判例意旨參照）。另為貫徹無罪推定原則，檢察官對於 被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第 161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應 盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方 法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之 存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待 證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則 ，為無罪之判決（最高法院100 年度第4 次刑事庭會議決議 意旨參照）。又按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品 危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減 輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒 品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自 形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述 之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固 不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與 施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性 ，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，此亦 為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判
原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，不能因販 賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純 ，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構 成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證 明力自由判斷職權行使之限制（最高法院98年度台上4295號 判決意旨參照）。是在證人即毒品施用者證述其向某人買受 毒品，不得僅以該證人之證述作為有罪判決之唯一證據，尚 須有補強證據佐證，以擔保證人證述之真實性。參、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。肆、公訴意旨認被告涉犯如附表三編號1.至3.所示之時間、地點 及金額之販賣第二級毒品罪嫌，係以㈠證人乙○○、甲○○ 分別於警詢及偵查中之證述；㈡附表二編號1.至2.所示之通 訊監察譯文等其主要論據。惟訊據被告固不否認以00000000 00號行動電話門號與證人乙○○所持用0000000000號行動電 話門號有如附表二編號1.至2.所示通話內容之事實，惟被告 堅決否認有何上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：我都說我不 管你們這些，我都說這樣，譯文這樣，話都這樣，那買賣是 他（指證人乙○○）自己講的，我就沒有這種事情，他都阿 芬仔跟他，跟我無關，他跟我沒什麼認識，現在又說是我的 事，電話中我也有說我沒有在理會，怎麼現在都說是我，這 樣怎麼對（對與證人乙○○之證述及如附表二編號1.至2.所 示通訊監察譯文通話內容）。這我沒有，怎麼說，我沒有（ 對證人甲○○偵查之證述）等語。經查：
一、門號0000000000號行動電話係被告丙○○所持用，經被告坦 承在卷（見警卷第38頁反面、本院卷一第194 頁正面），而 門號0000000000號行動電話係證人乙○○所持用，亦為證人
乙○○證述明確（見本院卷二第89頁正面），經檢察官依法 聲請對被告丙○○所持有之0000000000號行動電話門號通訊 監察，經本院以100 年聲監字第476 號核發通訊監察書，查 知被告丙○○以0000000000號行動電話門號與證人乙○○所 持用0000000000號行動電話門號有如附表二編號1.至2.所示 通話內容之事實，業經被告供述在卷，並經證人乙○○本院 審理中證述明確，且於本院於101 年11月21日審理程序時， 業已當庭勘驗附表二編號1.至2.所示之通訊監察錄音，並據 以製作勘驗筆錄在卷可參（見本院卷二第86頁反面至第87頁 反面），復有該通訊監察書等在卷可稽（見警卷第141 頁至 第142 頁），此部分事實固堪認定。惟如附表二編號1.至2. 之通訊監察譯文僅能證明被告與證人乙○○確於上開時間以 電話通話，且證人乙○○曾談及「同款啦」，被告亦回答「 同款喔」乙節，然該通訊監察譯文是否能推論被告與證人乙 ○○是在談論交易毒品事宜，進而於通話結束後，2 人有在 被告住處見面，並有公訴人所指之販賣第二級毒品之犯行， 仍應依憑適合之積極證據認定之。
二、證人乙○○固於101 年3 月6 日警詢中證稱：如附表二編號 1.所示之通話內容，上揭電話是我於100 年10月14日19時許 打給丙○○（老仔）要向他購買第二級毒品安非他命的電話 ，該次有向他購買完成500 元的安非他命，但數量我不清楚 ，交易處所在他家。如附表二編號2 所示之通話內容，上揭 電話是我於100 年10月26日12時許打給丙○○（老仔）要向 他購買第二級毒品安非他命的電話，該次有向他購買完成50 0 元的安非他命，但數量我不清楚，交易處所在他家等語（ 見他字卷第96頁至102 頁）；於101 年3 月6 日偵查中證稱 ：如附表二編號1 之通話內容，這是我跟老A 的對話，要去 他莿桐的家跟他買500 元安非他命，本次交易有成功。如附 表二編號2.之通話內容，這是我跟老A 的對話，我跟他說我 要過去了，要買跟昨天一樣的500 元安非他命，後來我有去 他家找他，交易500 元的安非他命等語（見他字卷第104 頁 ）；於101 年11月21日本院審理時證述：門號0000000000號 的手機是我的，使用超過3 年，現在還在用，有用門號0000 000000號行動電話跟被告買安非他命，有跟被告說要拿500 ，你人在那裡，被告說他在家，就騎摩托車去找被告，拿了 就走了，如附表二編號1.之通話內容，掛電話後有到被告之 住處，跟被告購買500 元之安非他命，去被告那裡他開門， 我拿錢給被告，被告拿安非他命給我就走了，如附表二編號 2.之通話內容，通電話後並沒有前往被告住處，他都說沒有 東西，想不起來為何在警察局及檢察官面前會說電話通話完
畢有前往被告住處，跟被告購買安非他命，因為這個電話打 過去他說沒有，就沒有過去了，他就沒有貨，聽完如附表二 編號2.之通話內容，通話中有講「同款啦」，是講如附表二 編號1.之通話後，有前往被告住處拿安非他命，如附表二編 號2.電話中，沒有過去，他說沒有，意思我就了解，我就沒 有過去拿等語（見本院卷二第89頁正面至第94頁反面）；復 又改稱：警察局有放錄音給我聽，裡面有講到「5 」，在警 察局聽到之錄音跟今天聽到的是否一樣，想不起來了，今天 聽到之第2 通通訊監察譯文，是否在警局是否有聽到，也想 不起來，那麼久了，10月14日是否有拿到毒品，也想不起來 了，我去被告那裡來來去去跑很多次，我也不知道是那一次 ，我知道有一個阿芬，有去叔叔家跟阿芬購買毒品，去叔仔 家，是跟阿芬買還是跟叔仔買，想不起了，有時去會遇到有 時不會遇到，日子忘了，去被告家是要問他那裡有沒有，不 是每次去都有等語（見本院卷二第94頁反面至第98頁反面） ，經核證人乙○○上開證述內容可知，證人乙○○就其所持 用0000000000號行動電話門號與被告所持用0000000000號行 動電話門號如附表二編號2.於通話結束後，證人乙○○並未 至被告住處，向被告購買安非他命；而在如附表二編號1.通 話結束後，證人乙○○有去被告住處碰面，有無向被告購買 到安非他命，前後證述不一，則證人乙○○上開證述顯存有 瑕疵，證人乙○○於100 年10月14日是否有向被告購得安非 他命，已非無疑，又證人乙○○上開證述：在警察局供稱有 於100 年10月14日向被告購得安非他命一節，警察有放錄音 出來，裡面有講到「5 」等語（見本院二第94頁反面），核 與本院勘驗如附表二編號1.之通話內容不符，故證人乙○○ 於警詢及偵查中指證：其於100 年10月14日及同年月26日有 向被告購買安非他命乙節，尚難遽信為真實，況參諸前述說 明，證人乙○○證詞之真實性，須另有客觀之補強證據以佐 證之，因此，自難僅憑證人乙○○上開有瑕疵之證述，據以 推論公訴人所指被告於100 年10月14日及同年月26日有販賣 安非他命予證人乙○○乙情屬實。
三、證人甲○○於101 年4 月11日偵查證稱：我在警詢時稱有一 個人賣毒品給我，就是犯罪嫌疑人指認相片編號2 之人，我 都去丙○○莿桐中圓家跟他買，共買過3 次，這3 次是99年 秋天及100 年1 月過年前，第3 次也差不多是100 年這個時 間。我一次都跟他買2,000 元，前後共6,000 元等語（臺灣 雲林地方法院檢察署101 年度偵字第1584號卷第73至74頁） ；而於本院101 年11月21日審理中證述：100 年1 月間某日 有跟被告買安非他命2,000 元，當時是我的同居人剛過世，
我去找被告，被告說沒有，不知道是他同居人還是女朋友， 她叫張淑芬，是張淑芬拿出來給我的，我把錢2,000 元拿給 被告，被告再拿給那個女的等語（見本院卷二第100 頁正面 至第101 反面），核證人甲○○上開證述內容可知，證人甲 ○○於100 年1 月間某日，至被告住處，向被告購買安非他 命一節，前後證述有異，則證人甲○○上開證述顯存有瑕疵 ，是否可採，已非無疑，且就被告於100 年1 月間某日，是 否有販賣安非他命予證人甲○○一情，因僅有證人甲○○前 開具瑕疵之證述，公訴人並未提出其他證據證明，本於證據 裁判主義及嚴格證明法則之要求，應認此部分犯罪無法證明 。
伍、綜上所述，被告始終否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行 ，且證人乙○○上開之證述有前後不一之瑕疵存在，而依如 附表二編號1.及2.之通訊監察譯文所載內容，亦並不能補強 乙○○之證詞之真實性，尚難僅憑乙○○上開證述，即認定 被告有販賣毒品安非他命予證人乙○○之行為，又證人甲○ ○上開證述亦有瑕疵，公訴人並未提出其他證據證明，尚難 僅憑證人甲○○上開瑕疵之證述，即認定被告於100 年1 月 間某日有販賣安非他命予證人甲○○之行為。本件被告前開 於100 年1 月間某日、同年10月14日、同年10月26日涉嫌販 賣安非他命予甲○○、乙○○之犯行所憑之證據，均尚未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 。此外，復查無其他積極證據足資證明被告100 年1 月間某 日、同年10月14日、同年10月26日確有公訴人所指販賣第二 級毒品安非他命之犯行，被告此部分被訴之事實自屬不能證 明，揆諸首揭法條、判例及決議意旨說明，自應為被告無罪 判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條前段，第25條第2 項、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張簡宏斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 楊皓潔
法 官 尤開民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切
勿逕送上級法院」。
書記官 蘇紋泙
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
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