臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第466號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 謝發亮
吳星遠
上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴
（100 年度偵字第4192號），本院判決如下：
主 文
謝發亮犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法使用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。吳星遠犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持法規定致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、謝發亮明知苗栗縣泰安鄉○○段000 地號土地係經主管機關 依山坡地保育利用條例公告之國有森林山坡地（下稱系爭土 地），依山坡地保育利用條例第10條規定，不得擅自從事宜 林地採伐或修建道路，因見系爭土地上有樟樹林群分佈，竟 萌生為自己不法所有之意圖，暨詐欺取財、竊取森林主產物 、在公有山坡地擅自修建道路及從事宜林地之採伐等犯意， 先對外佯稱其為系爭土地所有權人，該土地上有樟樹一批待 價而沽，經不知情之傅學相（起訴書誤載為謝發亮）居間認 識從事園藝工作之吳星遠，致吳星遠不察，誤以為系爭土地 及其上之樟樹均係謝發亮所有，而陷於錯誤，遂於民國100 年5 月26日委託其胞弟吳權穎與謝發亮簽立買賣契約書，以 新臺幣（下同）19萬元代價購買50棵樟樹，並已給付4 萬元 價款予謝發亮。嗣吳星遠於100 年6 月5 日上午某時起，駕 駛挖土機在系爭土地上開挖道路，持客觀上可作為兇器之鏈 鋸（未扣案）砍伐樟樹39顆，復僱請不知情之傅學業駕駛鐵 牛車搬運，謝發亮即以此方式利用不知情之吳星遠竊取森林 主產物，暨於系爭土地上修建道路、從事宜林地之採伐等行 為。其後，經警於100 年6 月5 日晚上7 時30分許，在苗栗 縣泰安鄉清安村62-1線200 公尺處查獲傅學業駕駛鐵牛車載 運樟樹，循線扣得鐵牛車1 輛、挖土機1 部及樟樹等物，始 查獲上情。
二、吳星遠前因違反懲治盜匪條例、麻醉藥品管制條例及槍砲彈 藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑7 年6 月 、5 月、4 月確定，於95年3 月10日假釋出監，98年11月9 日假釋期滿未經撤銷，而視為已執行完畢（構成累犯）；其 後，又因違反水土保持法案件，經本院於101 年1 月31日， 以100 年度訴字第857 號判處有期徒刑7 月確定，甫於101 年5 月17日入監服刑，而尚未執畢（不構成累犯）。詎其猶
不知悔改，明知系爭土地係經主管機關依山坡地保育利用條 例公告之山坡地，若水土保持義務人於山坡地內從事水土保 持法第12條第1 項第3 款所定之修建其他道路之行為，應擬 具水土保持計畫，送請主管機核定後，始得為之。吳星遠於 100 年5 月26日向謝發亮購買上開山坡地內之樟樹50顆後， 主觀上誤認謝發亮為系爭土地所有權人，繼而錯認經謝發亮 同意後，其乃有權使用系爭土地（即為上開山坡地之使用人 ，而屬水土保持法所稱之水土保持義務人）；又為砍伐上開 樟樹，需在系爭土地上修建道路，以供挖土機及鐵牛車行駛 ，竟未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，擅自於100 年 6 月5 日某時起駕駛挖土機在系爭土地上開挖，造成長約33 .5公尺、寬約3 公尺、仰角21.2度之新闢道路表土裸露，而 致生水土流失。嗣經苗栗縣政府會勘現場而查獲。三、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。而刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據 。查本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述（即「供述證 據」），悉未經被告於本院言詞辯論終結前就其證據能力而 為聲明異議（見本院卷第36頁、第109 頁至第111 頁）；兼 以本院自形式上察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無「 任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，致均與刑 事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定相符。因認關此證人於 審判外之陳述，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第15 9 條之1 至同法第159 條之4 等規定為個別性之斟酌。另除 供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供述
證據」，均核無公務員違法採證之情形，尤以均曾經本院於 審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證 據調查之法定程序，則其證據能力之具備，甚明。二、事實認定：
㈠犯罪事實欄部分：
⒈上揭事實，業據被告謝發亮於審理時坦承不諱（見本院卷第 111 頁以下）。核與證人即同案被告吳星遠於警詢時供稱： 伊係於約3 日前，以一趟運費3,000 元的代價僱請傅學業在 苗栗縣泰安鄉清安村載運樟樹，砍伐現場就是載運地點，現 場還有一部挖土機及約20節的樟樹，欲以1 噸5,000 元賣給 木材工廠，但尚未找到買主，伊係向被告謝發亮購買的，證 人傅學相先在苗栗縣泰安鄉清安村苗62線與苗62之1 線的麵 攤，向伊表示被告謝發亮有樹要賣，問伊是否要買，伊說要 ，而被告謝發亮自稱該樟樹係其所有，伊等方於100 年5 月 26日上午9 時許，協議約50棵樟樹，以19萬元成交，並由伊 胞弟吳權穎與被告謝發亮立下契約書，但實際上一切都是伊 做主的，伊迄今已給付被告謝發亮4 萬元；之後，伊持鏈鋸 已砍伐39棵樟樹，再駕駛挖土機將樟樹吊起放置在鐵牛車上 等語（見偵卷第25頁至第26頁、第29頁至第30頁）。證人即 居間其等成立買賣契約之傅學相，於警詢亦證稱：伊係聽被 告謝發亮說他有樟樹要賣，又知道吳星遠是做園藝買賣樹木 的人，基於好意才聯繫他們。被告謝發亮表示樟樹是他所有 等語（見偵卷第44頁、第45頁）大致相符。並有證人傅學業 警詢筆錄（見偵卷第49頁至第51頁）、證人即苗栗縣政府原 住民族行政處林業技士廖祿偉於警、偵訊及本院審理時證述 筆錄、系爭土地之土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料（見 偵卷第78頁至第84頁）、苗栗縣警察局大湖分局代保管條（ 扣案鐵牛車1 部、挖土機1 台、樟木10節等物，見偵卷第64 頁）、贓物認領保管單（扣案樟樹22棵、樟木10節，見偵卷 第87頁、第88頁）、警方於100 年6 月5 日19時30分許在苗 62-1線200 公尺處查獲證人傅學業駕駛鐵牛車載運樟樹之現 場照片8 張（見偵卷第89頁、第90頁）、系爭土地現場勘查 照片16張（見偵卷第91頁至第93頁）、苗栗縣政府101 年10 月18日府原經字第0000000000號函、行政院農業委員會水土 保持局101 年10月16日水保監字第000000000 號函（見本院 卷第97頁至第99頁），暨行政院農業委員會林務局新竹林區 管理處101 年11月1 日竹作字第0000000000號函及公務電話 紀錄表（見本院卷第101 頁、第102 頁）等為憑。 ⒉查系爭土地使用分區為「山坡地保育區」、使用地類別為「 林業用地」，所有權人為「中華民國」、管理人係「行政院
原住民族委員會」，查定類別則為「宜林地」，有系爭土地 之土地建物查詢資料、苗栗縣政府101 年9 月24日府原經字 第0000000000號函暨函附系爭土地使用情形（見本院卷第56 頁至第58頁）及苗栗縣政府101 年10月18日府原經字第0000 000000號函、行政院農業委員會水土保持局101 年10月16日 水保監字第000000000 號函（見本院卷第97頁、第98頁）在 卷可佐。又按森林，係指林地及其群生竹、木之總稱；依其 所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林，森林法第3 條定有明文。故是否為森林，應就林地整體觀察，凡林地及 群生竹木，皆為森林（最高法院76年度台上字第925 號、88 年度台上字第2123號判決要旨參照）。而依卷附系爭土地現 場照片（見偵卷第67頁、第73頁）及空照圖（見偵卷第66頁 ）所示，可知系爭土地有群生桂竹林及零星之樟樹遍布。從 而，該土地除係山坡地及宜林地外，亦屬於森林法所規範之 「森林」無誤。另依被告吳星遠前開所述，其係向被告謝發 亮購買系爭土地上之50棵樟樹，警方查獲時，已砍伐其中39 棵等語；且被告吳星遠砍伐樟樹後，現場有長約16公尺、寬 約6 公尺、高約4.6 公尺之裸露範圍遭開挖，周邊則有砍倒 之殘樹等情，此有苗栗縣政府101 年4 月9 日府原經字第00 00000000號函附會勘紀錄附卷可佐（見偵卷第131 頁、第13 2 頁）。足見本案所砍伐之樟樹數量甚多、範圍亦廣，顯已 符合山坡地保育利用條例第9 條第1 項第2 款所稱「在宜林 地從事採伐」行為。此外，被告謝發亮復自承其曾帶同證人 傅學相、被告吳星遠前往系爭土地查看並清點樟樹（見偵卷 第38頁、第40頁），亦知悉系爭土地係「山坡地」也是「保 留地」，且被告吳星遠係以鏈鋸砍伐，再以挖土機吊起樟樹 放置在鐵牛車上，當時有跟被告吳星遠說土地係伊的，同意 吳星遠去砍樹等語（見偵卷第37頁、第38頁、第104 頁，本 院卷第34頁）。準此可知，被告謝發亮主觀上應明知系爭土 地係屬國有之森林山坡地，然基於為自己不法所有意圖，暨 詐欺取財、竊取森林主產物、在公有山坡地擅自從事宜林地 之採伐及修建道路等犯意，向證人傅學相及被告吳星遠訛稱 其為上開50棵樟樹所有權人，致被告吳星遠陷於錯誤，與其 簽立買賣契約並給付4 萬元價款，亦藉此利用被告吳星遠持 鏈鋸、駕駛挖土機及僱請證人傅學業以鐵牛車搬運等方式， 竊取森林主產物及在公有山坡地上擅自從事宜林地採伐與修 建道路等行為，均堪認定。
⒊至被告謝發亮雖於偵查及本院準備程序時辯稱：系爭土地上 之樟樹係伊父親謝長財種植的，從來沒有人有爭議過云云。 惟同前所述，系爭土地登記所有權人為「中華民國」、管理
人係「行政院原住民族委員會」，且依卷附苗栗縣政府101 年9 月24日府原經字第0000000000號函暨函附系爭土地使用 情形（見本院卷第56頁至第58頁）所載，系爭土地僅曾於76 年2 月14日起至82年2 月13日止之期間，出租予案外人陳石 元種植「桂竹」使用，準此以觀，則被告謝發亮及其父親就 系爭土地應均無所有權或使用權。又被告謝發亮於警詢時另 辯以，上開樟樹係伊父親約40年前種植云云（見偵卷第37頁 ），惟本院就「系爭土地上樟樹係屬天然種植或人造林」乙 案，函請行政院農業委員會新竹林區管理處（下稱新竹林管 處）鑑定，經新竹林管處派員至現場勘驗結果，依現場林相 判斷，呈樟樹零星分佈，多數為桂竹林分佈，樟樹樹齡推估 為「50年生以上」，再審酌人工造林地之樟樹，留存少數樟 樹未辦理伐採利用，與林地營林目的，顯不相符，另就時間 序列而言，因桂竹林的侵入性比較強，樟樹無法侵入，故該 片原住民保留地應係先有樟樹，後來遭人為拔除後，才種植 桂竹林，且系爭土地原住民保留地劃編於77年辦理，即便土 地權利人有栽植人工造林木，其樹齡亦應僅有20餘年，故可 證系爭土地上樟樹應為天然生林木，此有新竹林管處101 年 11月1 日竹作字第0000000000號函及本院公務電話紀錄表（ 見本院卷第101 頁、第102 頁）可佐。則被告謝發亮於偵查 及本院準備程序時辯稱，該樟樹係其父親約於40年前所種植 云云，顯不足採。
⒋綜上，被告謝發亮於本院上開自白與事實相符，堪以採信。 被告上開違反山坡地保育利用條例等犯行，事證明確，堪以 認定。
㈡犯罪事實欄部分：
⒈訊據被告吳星遠固坦承系爭土地上樟樹39棵係伊所砍伐，並 有僱請證人傅學業駕駛鐵牛車至砍樹地點搬運樟樹等事實， 惟矢口否認有於系爭土地上開闢道路，辯稱該土地上本來就 有一條寬約兩米之叉路，路旁則係雜草云云。
⒉然查，證人即苗栗縣泰安鄉○○段000 地號土地所有權人林 道明於審理時具結證稱：伊所有256 地號土地與系爭土地毗 鄰，系爭土地原本林相並非光禿樣，係遭人挖地、整理及砍 樹後，始如偵卷第92頁、第93頁編號7 至編號16照片所示（ 見本院卷第67頁背面、第68頁）；另當地有一條水泥道路可 通行系爭土地，該既有道路盡頭只到水泥路面而已，如偵卷 第135 頁、第136 頁照片所示泥土道路本來是沒有的等語（ 見本院卷第69頁背面、第70頁）；證人廖祿偉於偵查時亦證 稱：256 地號土地與系爭土地是相鄰的，如庭呈空照圖（見 偵卷第108 頁）所示左邊第一個定位點（243795、0000000
）是既有道路的盡頭，那個定位點被開了一條採運的便道， 右邊第二個定位點（243887、0000000 ）是樹的位置，怪手 所在的位置都在系爭土地上，編號1 至6 所示照片（見偵卷 第91頁）是採運便道，編號7 至16所示照片（見偵卷第92頁 至第93頁）是怪手附近系爭土地被採取樹木的情形等語（見 偵卷第100 頁、第101 頁）。又證人林道明、廖祿偉前開所 述，亦與苗栗縣政府會同泰安鄉公所勘查現場之會勘紀錄所 載：「勘查結論另發現有長約33.5公尺、寬約3 公尺、坡度 21.3度之『新闢』道路，道路下方連接『既有PC道路』」等 情（見偵卷第131 頁）吻合，益徵證人林道明、廖祿偉前開 證述內容，應為可採。則系爭土地原應僅有水泥PC道路，可 供通行。
⒊另查，被告吳星遠於警詢時自承，系爭土地上之樟樹係其以 鏈鋸砍伐，並以「挖土機」吊起樟樹放在「鐵牛車」上搬運 （見偵卷第26頁），則自客觀而言，系爭土地上至少需有約 2.5 公尺至3 公尺寬之道路，連接「砍伐樟樹地點（即卷附 空照圖座標243795、0000000 ）」及原「既有PC道路（空照 圖座標243887、0000000 ，均見偵卷第108 頁）」，以供前 開挖土機及鐵牛車通行。兼以被告吳星遠於100 年6 月29日 苗栗縣政府會勘現場時，亦自承「320 地號（即系爭土地） 之開發行為為本人無誤」等語，有苗栗縣政府加強山坡地保 育利用管理會勘紀錄附卷（見偵卷第75頁）可參。由此益見 ，被告吳星遠應係為採伐系爭土地上之樟樹，方於100 年6 月5 日駕駛挖土機在系爭土地開挖，致現場有長約33.5公尺 、寬約3 公尺、仰角21.2度之新闢道路等事實。 ⒋再者，承辦檢察官乃就系爭土地遭被告吳星遠開挖後，有無 致生水土流失情形，函請苗栗縣政府鑑定，經苗栗縣政府偕 同泰安鄉公所至現場會勘測量結果，發現系爭土地上有長約 3.5 公尺、寬約3 公尺、仰角21.2度之新闢道路，道路下方 連接既有PC產業道路，該水泥路面則有上方土石流失至路面 之痕跡；且新闢道路經依通常土壤流失公式估算土壤流失量 ，無開發狀況下每年土壤自然流失2.06立方公尺，然經人為 開發後暴增為41.25 立公尺，且現場勘驗新闢道路下方，有 產業道路之路面散佈土石痕跡（見偵卷第137 頁現場照片） ，顯為上方發生水土流失之實害，經計算結果，因開發而致 增一年土壤流失量與未開發前相較，高達20倍，且無見任何 水土保持處理設施，又裸露地已時隔甚久，尚無法自然復育 ，顯有破壞地表及土石流失情形，暴雨時恐危及下方產與道 路，故應符合「致生水土流失」要件等節，此參見苗栗縣政 府101 年4 月9 日府原經字第0000000000號函暨函附山坡地
管理會勘報告、會勘紀錄及現場新闢道路之照片5 張（見偵 卷第124 頁至第137 頁）可證，足見被告吳星遠在系爭土地 為開挖道路行為，已造成水土流失之實害。
⒌至證人傅學相到庭固證稱：伊有去過系爭土地一次，是有一 條路好像沒有鋪水泥路面云云（見本院卷第76頁背面）。惟 證人傅學相另證稱，水泥路面上去，那就一段那個路，就沒 有水泥路面了，就很多草，我也沒有上去了等語（見本院卷 第77頁背面）。果爾，證人傅學相既未曾通行過其所謂水泥 路面以上之道路，則其所證內容自難證明本案採伐樟樹之地 點與既有PC道路間，在被告吳星遠尚未駕駛挖土機進入以前 ，即有長約33.5公尺、寬約3 公尺、坡度21.3度之道路相連 接，則證人傅學相證詞自難採為對被告吳星遠有利之認定。 ⒍綜上，被告吳星遠所辯均不足採，其上開違反水土保持法之 犯行，事證明確，亦堪認定。
三、論罪科刑：
㈠查被告謝發亮如事實欄所為，即詐騙同案被告吳星遠，致 其陷於錯誤，誤以為被告謝發亮為系爭土地及土地上樟樹之 所有權人，因而給付4 萬元款項予謝發亮，並因此在國有森 林之山坡地內開挖修路、採伐樟樹，核其所為，係犯刑法第 339 條第1 項詐欺取財罪，及違反山坡地保育利用條例第9 條第1 項第2 款、第3 款、第10條之規定，在公有山坡地擅 自從事宜林地採伐及道路修建，應依同條例第34條第1 項之 罪論處。又按山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自於宜 林地採伐罪，係森林法第52條第1 項竊取森林主產物之特別 規定；另森林法第52條第1 項各款之規定，則為同法第50條 之特別規定，亦即除竊取森林主產物之行為外，另增該項各 款之加重要件，故依法條競合之特別關係，應僅論以森林法 第52條第1 項之罪。因此，被告謝發亮利用同案被告吳星遠 持客觀上足以作為兇器之鏈鋸及駕駛挖土機、僱請證人傅學 業駕駛鐵牛車搬運等方式，竊取森林主產物樟樹等，固構成 森林法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪論處，亦構成森林法第52條第1 項 第4 款、第6 款之加重竊取森林主產物罪；惟揆諸前開說明 ，依特別法優於普通法之法律競合關係，均僅構成單純一罪 ，擇情節較重之山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪論處 。另查，被告謝發亮以一行為同時觸犯刑法第339 條第1 項 詐欺取財罪，及山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪，為 異種想像競合，應依刑法第55條規定，從重論以山坡地保育 利用條例第34條第1 項之罪。另被告謝發亮利用不知情的吳 星遠駕駛挖土機開挖道路、持鏈鋸及僱請他人在公有山坡地
宜林地採伐等違反山坡地保育利用條例之犯行，應論以間接 正犯。檢察官起訴僅認被告謝發亮違反森林法第50條、刑法 第320 條第1 項及違反山坡地保育利用條例第9 條第1 項第 3 款、第10條之規定，觸犯同條例第34條第1 項擅自在公有 山坡地修建道路罪嫌，尚有未洽，然該訴追之社會基本事實 與本院認定結果同一，且本院已踐行權利告知，使被告謝發 亮方面，得就違反刑法第339 條第1 項、第321 條第1 項第 3 款及違反山坡地保育利用條例第34條第1 項擅自在宜林地 從事採伐犯行一併答辯（見本院卷第35頁、第108 頁背面） ，本案自得依法變更起訴法條、逕予審理判決。 ㈡被告吳星遠如事實欄所為：
⒈按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第 13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生者為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發 生並不違背其本意者，以故意論。故不論行為人為「明知」 或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識。又我國暫行新刑律 第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依 下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕 於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為 法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實與行為人主 觀上所認識者有異，即有「所犯重於所知或相等者，從其所 知」之適用（最高法院100 年度台上字第1110號判決意旨參 照）。
⒉查被告吳星遠因遭同案被告謝發亮詐騙，致主觀上誤認謝發 亮為系爭土地及樟樹所有權人，繼而錯認經謝發亮同意後， 應有權使用系爭土地及採伐樟樹，然系爭土地為國有土地， 則被告吳星遠前開行為實際上並未獲得系爭土地所有權人同 意，又其未擬具水土保持計畫送請主管機核定，即自行駕駛 挖土機在山坡地開挖道路，致生水土流失，已如前述，堪認 被告吳星遠主觀上所認識者，與其客觀之犯罪事實不同，是 依「所犯重於所知或相等者，從其所知」原則，應認被告吳 星遠所為，係違反水土保持法第12條第1 項第3 款、第33條 第3 項前段之未先擬定水土保持計畫而修建道路，致生水土 流失罪。被告吳星遠曾受如事實欄所載判處徒刑、執行完畢 情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足稽，其於5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項加重刑度。
㈢爰審酌被告謝發亮貪圖私利，法治觀念不足，詐騙同案被告 吳星遠，利用吳星遠竊取森林主產物樟樹，致吳星遠在國有 森林山坡地上修建道路及採伐樟樹，破壞原有森林及山坡地
之地形地貌，實不足取；復衡酌被告謝發亮犯後雖一度否認 犯行，惟終能幡然悔悟坦承犯罪，且其未有任何犯罪前科紀 錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（ 見本院卷第5 頁），暨其國中畢業智識程度、勉持之家庭狀 況（見調查筆錄受詢問人欄資料，偵卷第39頁）等一切情狀 ，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以期相當。審酌被告吳星遠前已因違反水土保持法案件， 經本院於101 年1 月13日，以100 年度訴字第857 號判處有 期徒刑7 月確定，有該判決附卷可查（見本院卷第28頁）， 竟仍不知警惕，再犯本案，顯見縱令歷經刑事偵查程序，被 告猶毫不戒慎其行止，一而再地未擬具水土保持計畫即為開 挖道路行為，復考量其所為致系爭土地一年土壤流失量與先 前相較，增加達20倍之譜，復無見其事後有為任何水土保持 處理設施等補救措施，堪認被告吳星遠違反情節不輕，兼之 其素行、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，以示懲儆。
㈣末按山坡地保育利用條例第34條第5 項規定，犯該條之罪者 ，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。係 採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒 收之」之規定，仍應回歸刑法，以該物品屬於犯人所有者為 限，始應予以沒收（最高法院98年度台上字第6822號判決要 旨參照）。查扣案鐵牛車、挖土機分別係不知情證人傅學業 、同案被告吳星遠所有（見偵卷第50頁、第64頁），雖係供 被告謝發亮犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪所用之 機具，然查無積極證據足資證明上開扣案物為被告謝發亮所 有，依上述說明，自不得予以宣告沒收；另鏈鋸1 台，並未 扣案，亦無證據證明係被告謝發亮所有，故亦不予宣告沒收 。至扣案挖土機1 台，雖係被告吳星遠犯水土保持法第33條 第3 項前段之罪所用。惟按犯人所有而供犯罪所用之物，因 其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯， 依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定，得宣告沒收， 固係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應 符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定， 非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不 當之違失（最高法院98年度台上字第3603號判決意旨參照） 。查上開挖土機價值不奜，如諭知沒收，相較於被告吳星遠 就本案之法益侵害，實有逾相當性之原則，故亦尚無宣告沒 收之必要，爰不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條，山坡地保育利用條例第9 條第1 項第2 款、第3 款、第10條、第34條第
1 項，水土保持法第33條第3 項前段，刑法第11條前段、第339條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。
本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷
法 官 游欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 涂村宇
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
山坡地保育利用條例第10條
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條
違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第33條
有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：一、違反第 8 條第 1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保 持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改 正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未 依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規 定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者 。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。