臺灣花蓮地方法院民事判決 101年度訴字第235號
原 告 呂湯貴雄
原 告 呂貴皇
原 告 呂貴敬
共 同
訴訟代理人 林威良律師
吳順龍律師
被 告 呂貴園
訴訟代理人 黃健弘律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國101年11月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告呂湯貴雄新台幣134,418元，及自民國101年 5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告應給付原告呂貴皇新台幣164,418元，及其中新台幣144 ,000元自民國101年5月8日起至清償日止，其餘新台幣20,41 8元自民國101年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。
三、被告應給付原告呂貴敬新台幣164,418元，及其中新台幣144 ,000元自民國101年5月8日起至清償日止，其餘新台幣20,41 8元自民國101年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。
四、被告應將坐落花蓮縣光復鄉○○段0000地號土地及其上同段 411建號（門牌號碼為花蓮縣光復鄉○○路○段000號）、同 段412建號（門牌號碼為花蓮縣光復鄉○○路○段000號）之 房屋及同段1413地號土地返還予全體共有人。五、被告應自民國 101年5月8日起至返還前項土地及建物之日止 ，按月各給付原告呂湯貴雄、呂貴皇及呂貴敬新台幣2,400 元。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。八、本判決第一、二、三項原告得假執行；但被告如各以新台幣 134,418元、164,418元、164,418 元為原告呂湯貴雄、呂貴 皇、呂貴敬預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第四項於原告以新台幣512,460 元供擔保後，得假執 行；但被告如以新台幣1,537,380 元為原告預供擔保，得免 為假執行。
十、本判決第五項按月給付到期者，於原告各期分別以新台幣80 0元為被告供擔保後，各得假執行；但被告如各期以新台幣2 ,400元為原告供擔保後，得免為假執行。
、原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第255條第1項第3 款定有明文。本件原告原起訴請求：一 、被告應給付原告呂湯貴雄、呂貴皇及呂貴敬，每人新台幣 （下同）352,502 元，及其中144,000元自民國101年5月7日 起至清償日止，其餘208,502 元自101年5月31日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息；二、被告應將坐落花蓮縣光 復鄉○○段0000地號土地及其上同段411 建號（門牌花蓮縣 光復鄉○○路○段000號）、同段412建號（門牌花蓮縣光復 鄉○○路○段000 號）之房屋及同段1413地號土地返還與全 體共有人；三、被告應自 101年5月7日起至返還訴之聲明第 二項所揭土地及建物之日止，按月給付原告呂湯貴雄、呂貴 皇及呂貴敬，每人2,400 元；四、願供擔保，請准宣告假執 行。嗣於訴狀送達後，於101年10月4日具狀更正上開訴之聲 明第一項相當於租金之不當得利144,000 元部分之遲延利息 起算日自101年5月8日起算，其餘208,502元遲延利息起算日 為101年6月1日；而訴之聲明第三項部分，亦更正為自101年 5月8日開始收取之相當於租金之不當得利。原告所為訴之變 更，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准 許。
乙、實體方面
一、原告主張：
(一)緣原告呂湯貴雄、呂貴皇、呂貴敬、被告呂貴園，及訴外人 呂貴明為兄弟關係，兩造及呂貴明於83年間達成協議，約定 以被告為受寄人，保管父親呂杉傳之奠儀結餘款889,510 元 及農民保險保險金153,000元，合計共1,042,510元（下稱系 爭款項），雙方應成立消費寄託契約。嗣原告等經考量而決 定終止消費寄託關係，遂於101年4月30日以花蓮府前路郵局 第98號存證信函為終止系爭消費寄託契約之意思表示，並通 知被告於函到7 日內結算返還系爭款項，該函已於101年4月 30日送達被告並由其所簽收，然被告迄今仍未返還，原告爰 依消費寄託契約及不當得利之法律關係，請求被告應將上開 款項返還全體所有人並同時平均分配，給付原告3 人可得之 金額即每人208,502元（計算式：1,042,510÷5＝208,502） ，及自101年5月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲 延利息（但於訴訟中，原告同意姊妹呂麗華亦有請求分配系 爭款項1/6權利）
(二)另兩造為坐落於花蓮縣光復鄉○○段0000地號土地及其上同
段411、412建號建物（門牌號碼為花蓮縣光復鄉○○路○段 000號、140號）及同段1413號土地（合稱系爭房地）之共有 人，原告之應有部分均為1/5 ，惟被告未得原告之同意，擅 自占用系爭房地，作為經營「大將機車行」之用，迄今長達 17年多之久，核屬無權占用共有土地，惟被告經原告發函為 上開表示並限期請求其返還，竟仍置之不理，有損原告3 人 利益甚鉅，故原告自得本於所有物返還請求權，請求被告返 還系爭房地予全體共有人，並給付相當於租金之不當得利。 又原告前已以存證信函通知被告，限其於函達後7 日內返還 相當於租金之不當得利，然被告卻不予理會，是原告請求被 告返還自上開存證信函所載期限末日（即 101年5月7日）回 溯5 年，相當於租金之不當得利，洵屬有據。復參酌系爭房 地毗鄰之商家，建物租金約為每月6,000 元，是同屬店面商 業用途之系爭房地，相當於租金之利益亦應以此價額計算為 適當。從而，被告無權占用二棟建物，且原告3 人就系爭房 地之應有部分，均為1/5，故被告應分別給付與原告每人144 ,000元（計算式：6,000×2×12×5÷5＝144,000），及自1 01年5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；此外 ，系爭房地至今仍持續為被告無權占用中，致原告無法按應 有部分行使權利，是原告自得請求被告自 101年5月7日起至 返還系爭房地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利 ，即每人2,400元（計算式：6,000×2÷5＝2,400）。(三)綜上，爰依民法第179條、第602條準用第478條，及第767條 第1 項前段之規定，請求被告將系爭款項應分配款返還原告 ，將系爭房地返還予共有人全體，並給付原告使用系爭房地 相當於租金之不當得利。聲明：⑴被告應給付原告呂湯貴雄 、呂貴皇及呂貴敬每人352,502元，及其中144,000自101年5 月8日起至清償日止，其餘208,502 元自101年6月1日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵被告應將系爭房地返 還予全體共有人；⑶被告應自 101年5月8日起至返還系爭房 地之日止，按月給付原告呂湯貴雄、呂貴皇及呂貴敬，每人 2,400元；⑷願供擔保，請准宣告假執行。(四)對被告抗辯所為之陳述：
1.兩造固約定由被告保管上開款項而成立消費寄託關係，然而 ，被告嗣後自行向金融機構（即花蓮縣光豐地區農會）以其 個人名義開戶等後續處理方式，誠屬其與該農會間之個別獨 立法律關係，按債之相對性原則，即與原告等人無涉，況且 原告並未參與，更不瞭解其間之約定內容，而係遲至 101年 初要求被告結算返還系爭款項時，方知此情，故被告縱主張 其名下個人帳戶需有呂貴園、呂貴皇、呂貴明3 人之印鑑章
始得支領等云云，亦僅為其與農會間之私下約定內容，自難 以遽論被告自行提領之款項，有經原告等人之同意。尤有甚 者，被告未經原告呂貴皇及訴外人呂貴明之同意，即擅自偽 造其印鑑章，復執此章向該農會設定為帳戶提領之印鑑，之 後即由其自己所保管，原告等人均不知此事，直至今年因要 求被告結算返還系爭款項而雙方起爭執後，親至該農會查詢 時，始發現有此偽造印鑑之情形。是以，本件既由被告自行 向該農會申請開戶，又擅自偽造呂貴皇及呂貴明之印鑑作為 提款印鑑，並由被告所一直持有，非為原告等人所知悉，原 告等人亦未曾持有或見過該印鑑，則實際上即係被告個人單 獨掌控系爭帳戶，可自行提領其中款項，原告等人並無從知 悉並控制其私為支領之行為，足見被告上揭辯解應屬臨訟推 諉之詞，並非事實，且被告就此應負舉證之責，然未見其有 提出證明以實其說，自非可採。況且，本件既屬消費寄託之 法律關係，則於該關係終止時，受寄人即應以種類、品質、 數量相同之物為返還，此觀民法第602、603條規定甚明。是 以，被告於受領消費寄託物即系爭款項後，其另與他人締結 何種法律關係，均不影響其應在消費寄託關係終止時，負有 返還同種類、品質、數量金額之責。因此，本件被告向何金 融機構開戶、另與他人有任何私下金錢往來之交易或其他法 律關係，按債之相對性原則，皆應不得以此為本件法律關係 之抗辯，故被告為此抗辯，恐有誤解，應非可採。 2.被告雖辯稱系爭款項曾經兩造及訴外人呂貴明、呂麗華之同 意，而交付呂貴明83萬元、呂湯貴雄3 萬元、呂麗華10萬元 而所剩無幾云云，惟原告呂湯貴雄固曾有受領被告所交付之 3 萬元，然被告當時並未告知該金額係自系爭款項中所支領 ，卻於臨訟時方為此辯解，即非可信；又原告等人既不知該 款項來源，即顯見被告稱有經原告等人同意云云並非事實， 亦未見被告就此有提出證明以實其說，自非可採。況且，原 告所提出之帳戶往來明細影本中，並未見有相同金額之交易 紀錄，足證被告稱曾有獲原告等人同意，而自其保管之系爭 款項中，支付原告呂湯貴雄3 萬元，並非事實，應不可採。 退步言，縱原告呂湯貴雄有自被告所保管之系爭款項中受領 3 萬元，然而，此應屬原告呂湯貴雄得向被告請求返還之金 額中予以扣除之問題，被告竟主張自總金額中予以扣除，即 形同由全體當事人共同均分此3 萬元，應有論理矛盾，更顯 與事實不符，尚難採憑。
3.被告辯稱經兩造同意而交付訴外人呂貴明83萬元云云，惟原 告等人僅曾同意支付訴外人呂貴明50萬元，並非被告所稱之 83萬元，而被告就此部分亦未舉證證明以實其說，顯屬空言
，並非可採；況此應為被告與呂貴明間之私下金錢往來，自 無要求由不相關之原告等人共同負擔之道理及基礎。再者， 原告等人實乃因當時訴外人呂貴明揹負有債務，且為系爭房 地之共有人，恐其債權人對系爭房地為強制執行，故原告等 人始同意以呂貴明原本就系爭房地之應有部分1/5 所有權， 作價出售予其他全體共有人，連同其可分配之系爭款項，共 計以50萬元支付之。詎料，被告嗣後卻以自己為買受人，將 呂貴明就系爭房地之所有權應有部分移轉登記於其自己名下 ，足見被告當時係以自己就系爭款項可得分配之部分，作為 購買呂貴明就系爭房地應有部分所有權之對價，故系爭款項 雖有支付呂貴明50萬元，然而事實上為被告已將其自己在系 爭款項中所得分配之部分，提領作為買賣價金，而原告等人 既非買賣契約之當事人，更無取得呂貴明系爭房地應有部分 之所有權，故實應為被告與呂貴明間之個別交易關係，自無 要求由不相關之原告等人共同負擔之道理及基礎。 4.查系爭房地原屬兩造之父親呂杉傳之所有，故被告於兩造父 親仍在世時，居住於系爭房地等情，自與原告等人同意與否 無關。而兩造父親過世後，原告即已多次向被告表明不應強 行霸佔使用系爭房地，雙方更因此而多次起爭執衝突，為其 他共有人及家族親屬所親見，僅因雙方無法達成共識而遲遲 未能解決，原告等人復因證人湯阿炎提點方值父親過世未久 ，不宜遽為分家產等事，應待一陣子後，再來處理此事，故 乃暫聽其建言，而原告呂貴皇亦否認被告所稱有意將系爭房 地交給被告居住使用之意，原告等人並無同意被告使用系爭 房地之意思，僅是暫時不在該段特殊時期處理此事而已，爾 後每年仍為此持續爭執不休，絕非被告所稱原告未表示異議 。況且，系爭房屋於興建時，本即每個兄弟均有出錢並且留 有自己個人的房間，此有證人湯阿炎證詞可稽，而即便兄弟 後因多種原因離家，但仍會回來居住，原告自無可能同意由 被告全部佔據使用，否則將無處可住。縱使原告等人及證人 呂麗華因個別原因離家，然有時間即返家照顧父親，更分擔 父親生活費用，尤以原告呂貴皇出最多錢，並無說好係由被 告繼續住在家裡照顧父親，被告辯稱原告均同意被告使用上 開房地並照顧扶養父親云云，顯非事實。另從證人呂麗華證 詞可知，兄弟姊妹間均有共同照顧扶養父親之意思及事實， 並非被告所辯稱原告均同意被告使用上開房地並照顧扶養父 親，且其主張似否定其他弟妹對父親之深厚情誼及真正付出 之辛勞，亦有不公，被告此揭主張亦與事實不符，要非可採 。
5.按無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之不當得利，為
社會通常之觀念，而相當於基地租金之利益數額，須斟酌基 地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用基地所獲致之經濟 價值及所受利益，並與鄰地租金比較，始為適當。次按土地 法第97條第1 項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土 地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」，又「城市方 供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益 ，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地 法第九十七條規定之限制，此為本院最新之見解。」有最高 法院95年度台上字第138 號判決意旨可稽。系爭房地坐落於 花蓮縣光復鄉中山路二段，不僅毗鄰光復火車站，更編訂為 商業區，顯屬該地區工商繁榮之精華地段，被告竟稱非都市 精華區段云云，非可採信。另比較鄰地租金，與系爭房地坐 落於同一道路之門牌○○路○段000○000號二建物，為訴外 人蔡啟東以每棟每月6,000 元出租予訴外人呂貴明（或陳鳳 貞），嗣後再由被告以相同價格承租，足證被告主觀上亦認 同該地區應有上開金額之合理租金水準。況上開二建物雖與 系爭房地坐落於相鄰不遠之商業區，然僅為一層樓之木造建 物，已可有每月6,000 元之合理租金收益，則相較於此，系 爭房屋乃二層樓之鋼筋混凝土建物，考量其結構、範圍、狀 態等條件，其租金水準自不應低於上開每棟每月6,000 元之 金額。是以，與鄰地租金比較，原告起訴請求以每棟每月6, 000 元為本件不當得利計算之基礎，實為合理允當，更為被 告主觀上認同之合理金額，況且，系爭土地係屬商業區內， 且建物屬住商用途，而被告擅自占用系爭房地經營「大將機 車行」，即供作商業營利使用，顯享受有商業上之特殊利益 ，要難與一般住宅房屋可資比擬，按上開最高法院最新之見 解，自無受土地法第97條規定之限制。然而，被告未察其藉 此獲致商業利益長達十多年之有，卻主張僅以一般供住宅用 之房屋為計算基礎，已於法不符，並非可採；又主張以遠較 一般供住宅用房屋之水準為差之基準，計算本件不當得利， 更難謂有何合理之處，且亦有混淆掩飾其享受有商業上之特 殊利益之事實。原告起訴請求以每月12,000元為本件不當得 利計算之基礎，實已考量系爭房地之坐落位置、所在地區之 工商繁榮程度、且被告擅自占用系爭房地所獲致之商業經濟 價值及利益，更經與相鄰房地租金比較後，以與被告承租相 鄰房地所付租金相同之金額為計算基礎，顯屬合理，應為可 採。
二、被告則以：
(一)本件兩造父親呂杉傳之奠儀結餘款889,510 元及農民保險保 險金153,000 元，固有存入被告光豐地區農會信用部，帳號
：00000000000000號帳戶中由被告保管，為防止被告私自動 用，經兩造及呂貴明、呂麗華之同意，留存呂貴園、呂貴皇 、呂貴明三人之印鑑章，並需上開三印鑑章始得提領，而上 開三印鑑章亦係分別由呂貴園、呂貴皇、呂貴明保管，而上 開款項亦經兩造及呂貴明、呂麗華同意，交付呂貴明83萬元 ，呂湯貴雄3 萬元，呂麗華10萬元，早已所剩無幾，而呂貴 皇前寄交被告之存證信函亦自承上開款項有支付呂貴明50萬 元之情，是原告起訴請求被告返還上開款項每人1/5 之金額 208,502 元，實屬無據。而湯阿炎雖證稱，兩造僅同意自系 爭款項中提領50萬元給呂貴明，惟系爭款項之領取既需上開 三人之印鑑章，若非得兩造之同意，被告如何提領83萬元給 付呂貴明，湯阿炎因僅參與兩造給付呂貴明該筆50萬元之協 調，而不知兩造有另同意給付呂貴明33萬元，故不能僅憑湯 阿炎之證詞即遽認兩造僅有同意給付呂貴明50萬元之情，至 於呂湯貴雄既自承其有受領被告給付之3 萬元，被告自得主 張自本件呂湯貴雄可取回之款項中為抵銷。又原告雖指「被 告擅自偽造呂貴皇及呂貴明之印鑑作為提款印鑑，並由被告 所一直持有，實際上即係被告個人單獨掌控系爭帳戶，可自 行提領其中款項」，並非事實，蓋被告若有意擅自提領系爭 帳戶款項，又何需另增添呂貴皇及呂貴明之印鑑章，非僅徒 增提領之不便，又涉有偽造文書之風險，顯無此理，而證人 陳鳳貞雖證稱：「（印鑑卡呂貴明之簽名及印章是否是你先 生所簽及所持印章？）印章是我先生的，但簽名不是我先生 呂貴明所簽。該印章是我先生交給呂貴園保管，因為當時我 先生有很多欠債，房地怕被執行拍賣所以先辦理過戶，把印 章及房地權狀都交給呂貴園幫忙處理。」、「（呂貴園有無 因為要提領光豐地區農會存款找呂貴明蓋章？）沒有。」等 語，惟觀呂貴明將其所有系爭房地持分1/5 過戶予被告之印 鑑章，與系爭帳戶呂貴明之印鑑章，並非同一顆章，足見陳 鳳貞上開證詞顯不實在。
(二)另被告長期以來，資助呂貴明金錢業已達數百萬元之多，呂 貴明為感念被告長期之資助，始同意將系爭房地其所有持分 1/5 過戶予被告，此有被告與呂貴明簽立之買賣契約書足證 ，並非如原告所指呂貴明就系爭房地應有部份1/5 所有權作 價出售予其他全體共有人，連同其可分配之系爭款項，共計 以50萬元支付之，若係如此，何以上開呂貴明之持分1/5 僅 過戶予被告一人名下，而非過戶予其他全體共有人，且呂貴 明之持分係於86年2 月24日即已過戶被告名下，原告等人豈 有十餘年來均無任何異議，要求被告塗銷其登記之理。再者 ，證人陳鳳貞亦證稱：「（你方才證述呂貴明拿50萬元，就
把系爭房地持分移轉出來，你如何得知？）呂貴園到我家來 講的時候我在場，還有大伯呂貴園的太太、老三呂貴皇和他 太太也都在場。」、「（當時講的內容為何？）他們怕我們 把房地拿去貸款，所以要我們先移轉出來，他們願意拿50萬 元給呂貴明解決債務。」、「（50萬元是否為讓與房地之代 價？）不是。」，益證原告之主張，並不實在。又依證人呂 麗華證稱：「（你拿到10萬元紅包後，你就不去分父親的遺 產了嗎？）沒有，這只是針對土地部分而已。」、「（你本 人是否有向法院聲請拋棄繼承？）沒有，我只有針對土地過 戶蓋章，就是土地部分我不想跟其他兄弟分而已，我並沒有 就父親其他財產表明要拋棄的意思。」、「（因你父親過世 所收取的奠儀889,510元及申領之農民保險金153,000元，這 些錢你當時有無表示不分？）沒有。」等語，可知兩造及呂 貴明、呂麗華均為呂杉傳之繼承人，呂麗華雖有自系爭款項 中領取10萬元，惟僅係伊不繼承呂杉傳之不動產而已，呂麗 華對系爭款項自仍有繼承之權利，原告就系爭款項請求每人 分配1/5 ，未予將呂麗華之應繼分計列，亦有違誤。況依民 法第822 條規定，共有物之管理費及其他負擔，除契約另有 約定外，應由各共有人按其應有部分分擔之。共有人中之一 人，就共有物之負擔為支付，而逾其所應分擔之部分者，對 於其他共有人得按其各應分擔之部分，請求償還。被告於93 年12月間曾委託張順環建造祖墳乙座而支付20萬元，上開祖 墳係所有繼承人所共有，被告因建造該祖墳所支出之費用， 自應由全體繼承人共同負擔，而得向原告請求按其應有部份 償還之，並自本件原告可向被告請求返還之金額中為抵銷。(三)另系爭房地原為兩造父親呂杉傳在世時全家共同居住，俟原 告等成年成家後相繼搬離系爭房地，而被告則與父親繼續居 住，原告均同意被告使用並照顧扶養父親，此可由被告居住 上開房地數十年來，原告均未表示異議，亦從未曾向被告請 求返還房地，可見一般。且觀證人湯阿炎證稱：「（你是否 曾經出面跟兩造及呂貴明協商要給付呂貴明50萬元的事情？ ）第一次是他們父親出殯第三天後，呂湯貴雄、呂貴敬、呂 貴明吵著要分財產，呂貴皇為了大哥呂貴園繼續住這間房子 ，所以呂貴皇請我到光復調解分財產這件事。我當時跟他們 說父親才出殯三天就吵著要分財產會被笑，是不是等二、三 年再說，他們就不吵了。第二次是過了二年後，呂貴園打電 話跟我說呂貴明在外做生意欠錢，怕債權人來查封房地產， 呂貴園請我出面調解，要從父親的喪葬奠儀中拿50萬元支付 給呂貴明去解決債務，呂貴皇不同意，經過我的協調，呂貴 皇勉強同意，唯一條件是把呂貴明持分交出來給其他四位兄
弟。」、「（第一次調解時有無其中兄弟同意讓呂貴園住在 房子裡面？）他們是聽我的建議二、三年再處理，並無表示 反對，也沒有多表示其他意見。」等語，可知兩造父親剛過 世時，所有共有人均同意被告繼續居住使用系爭房屋，2、3 年過後，所有共有人亦未再就被告居住使用系爭房屋乙事再 作協調，第二次調解僅係針對為解決呂貴明負債問題，而決 定自系爭喪葬奠儀中提領款項解決呂貴明之負債，可證系爭 房屋全部共有人確有同意被告居住使用系爭房屋之情。原告 現在始向被告請求返還系爭房地，顯屬無理。
(四)按土地法第97條第1 項規定：「城市地方房屋之租金，以不 超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」，土地 法施行法第25條規定：「土地法第九十七條所謂土地及建築 物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄 市或縣（市）地政機關估定之價額。」，同法第148 條規定 ：「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」， 本件系爭房地位於花蓮縣光復鄉，並非都市精華區段，其租 金依上開規定之百分之五計算，方屬合理，原告請求系爭每 一棟建物每月六千元之租金，顯不可取。而原告雖舉證人陳 鳳貞所承租位於花蓮縣光復鄉○○路○段000○000號房屋， 證明陳鳳貞承租上開房屋每棟每月租金6,000 元，而認本件 租金亦應比照上開房屋之租金云云，惟上開租金僅係個別房 屋、當事人間之約定，未必即為該地區普遍之行情，何況， 陳鳳貞證稱該房屋每棟約30坪左右，而系爭房屋一樓部份僅 約15坪而已（雖系爭房屋尚有二樓，惟一樓店面之價值顯較 二樓價值高出甚多），二者面積相差甚大，原告以上開房屋 租金作為系爭房屋租金之認定標準，亦無足採等語資為抗辯 。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
三、本院判斷：原告就其主張之事實，即原告就父親呂杉傳往生 後所收取之奠儀結餘款以及農民保險金（喪葬津貼）與被告 成立消費寄託關係，以及被告未經原告同意，擅自使用收益 共有之系爭房地，並因此受有利益，原告前以寄發存證信函 方式終止兩造間消費寄託關係，及限期被告返還系爭房地予 全體共有人，並請求回溯5 年相當於租金之不當得利與返還 系爭房地前按月給付相當於租金之不當得利；被告不否認有 保管系爭款項，惟以該款項扣除交付呂貴明83萬元，呂湯貴 雄3 萬元，呂麗華10萬元，早已所剩無幾，而其占有使用系 爭房地亦是經原告等人同意，且長年居住至今均無人異議， 原告上開請求並無理由等語置辯。是本件兩造之爭執點，應 為：㈠原告依消費寄託之法律關係，請求被告返還系爭款項
，有無理由？得請求被告返還款項之數額為何？㈡被告占有 使用系爭房地有無得其他共有人之同意？原告請求被告返還 房地予共有人全體，並給付相當於租金之不當得利，有無理 由？茲分述如下：
(一)原告與被告成立之消費寄託關係，業經原告發函為終止之意 思表示，迄至本案言詞辯論時已經過1 個月以上期間，而生 效力，被告自應返還原告應受分配之金額：
1.按稱寄託者，謂當事人一方，以物交付他方，他方允為保管 之契約。又寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉 於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者 ，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸 之規定。寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。民法第589 條第1項、第602條第1項及第603條定有明文。次按借用人應 於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。 未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月 以上之相當期限，催告返還，民法第478 條亦有明定。另所 謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人 之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後 已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義 務。亦有最高法院73年台抗字第413號判例要旨足參。 2.經查，兩造因其等父親過世所受取之奠儀結餘款889,510 元 、農民保險金（喪葬津貼）153,000元，合為1,042,510元， 其等兄弟姊妹6 人得平均分配，及原告就其等各應分得之金 額與被告成立消費寄託關係，暨原告同意被告就前揭款項撥 付10萬元予姊妹呂麗華作為其放棄繼承父親遺留不動產之酬 謝等情均不爭執。按被保險人死亡時，按其當月投保金額， 給與喪葬津貼15個月。前項喪葬津貼，由支出喪葬費之人領 取之，農民健康保險條例第40條有所規定；又奠儀係一般民 間於辦理喪葬事宜時，親友間在禮俗上所為之餽贈金，由於 係在死者往生後始為之餽贈，性質上非屬於死者所留遺產之 一部，在解釋上，應認為係親友對於死者之所有繼承人為辦 理喪葬事宜所為之贈與。奠儀性質上既非屬遺產之一部，其 給付之對象又為所有繼承人，而法律上及習慣上並無不得分 屬各繼承人所有之限制，則奠儀應由各繼承人平均受之。是 系爭款項既係呂杉傳喪禮之結餘以及用以支付喪葬費之保險 津貼，性質上非屬遺產，且非單純贈與給特定人，應為全體 繼承人共有，而呂麗華於本院陳明其僅拋棄父親遺留不動產 之繼承權利，未就其餘應受分配財產放棄權利，兩造復均同 意呂麗華得與兄弟平均分配系爭款項，原告各就應分得部分 與被告成立消費寄託關係（參卷頁241至242），故系爭款項
應由原告、被告、呂貴明、呂麗華等6 人平均分配，每人各 可分得1/6，是呂麗華應受分配金額為173,752元（1,042,51 0÷6＝173,752，元以下4捨5入）。 3.次查，被告雖稱原告曾同意交付83萬元予訴外人呂貴明解決 債務問題，另給付10萬元予呂麗華用作其放棄不動產繼承之 酬謝金，而原告呂湯貴雄也自系爭款項領取3 萬元，且系爭 款項雖存於被告光豐地區農會帳戶內，但當時有設定需呂貴 園、呂貴皇、呂貴明3 人之印鑑章始得提領，而上開三印鑑 章亦係分別由呂貴園、呂貴皇、呂貴明保管，則上開項目之 支出原告應均知悉且同意等語，並提出花蓮縣光豐地區農會 存款印鑑卡、客戶往來明細表及對帳單等件為憑，然為原告 所否認，並稱當時僅同意支付50萬元予呂貴明解決債務，並 約定呂貴明應將其持有系爭房地1/5 部分移轉予其他共有人 ，惟呂貴明卻將房地所有權移轉予呂貴園一人，應認此屬被 告與呂貴明間個別交易關係，自難要求原告等人共同負擔買 賣價款。然而，原告既承認曾經協議自系爭款項中撥付50萬 元予呂貴明解決債務（參卷頁91），又依原告呂貴皇101年2 月15日吉安鄉○里○○○0 號存證信函內容所載，亦肯認該 50萬元已撥付予呂貴明（參卷頁50）；另據兩造舅舅即證人 湯阿炎證稱：「（你是否曾經出面跟兩造及呂貴明協商要給 付呂貴明50萬元的事情？）第一次是他們父親出殯第三天後 ，呂湯貴雄、呂貴敬、呂貴明吵著分財產，呂貴皇為了大哥 呂貴園繼續住這間房子，所以呂貴皇請我到光復調解分財產 這件事。我當時跟他們說父親才出殯三天就吵著要分財產會 被笑，是不是等二、三年再說，他們就不敢吵了。第二次是 過兩年後，呂貴園打電話跟我說呂貴明在外做生意欠錢，怕 債權人來查封房地產，呂貴園請我出面調解，要從父親的喪 葬奠儀中拿50萬元支付給呂貴明去解決債務，呂貴皇不同意 ，經過我的協調，呂貴皇勉強同意，唯一條件是把呂貴明持 分交出來給其他四位兄弟。去年呂貴皇向呂貴園拿回父親奠 儀及農民保險金之收支帳戶時才發現呂貴明的土地持分被登 記在呂貴園的名下。」、「（第二次是在何處協調？在場有 哪些人？）在呂貴皇家裡，當時有呂貴皇夫妻、呂貴園、呂 湯貴雄、呂貴明及我。」、「（除了50萬元外，有無同意給 過任何金額的錢？）沒有。」等語（參卷頁111至112）；及 呂貴明之配偶陳鳳貞亦結稱：「（你是否清楚呂貴明就呂杉 傳名下所遺留土地如何分配？）依照兄弟人數平均分配。」 、「（呂貴明受分配取得的土地及其房屋，為何以買賣原因 登記予呂貴園？）我先生呂貴明有債務，呂貴園擔心我先生 拿土地持分去貸款，所以呂貴園叫我先生把名下的土地先移
轉出來，他們從我公公的奠儀中拿出50萬元給我先生解決債 務問題。」、「（呂貴明前後拿了多少錢？）就是50萬元。 」「（呂貴園請呂貴明將名下土地移轉出來，有無說要將持 分移轉給何人？）當時沒有講移轉給誰。」、「（印鑑卡呂 貴明之簽名及印章是否是你先生所簽及所持印章？）印章是 我先生的，但簽名不是我先生呂貴明所簽。該印章是我先生 交給呂貴園保管，當時因為我先生有很多欠債，房地怕被執 行拍賣所以先辦理過戶，把印章及房地權狀都交給呂貴園幫 忙處理。」、「（呂貴園有無因為要提領光豐地區農會存款 找呂貴明蓋章？）沒有。」、「（呂貴明除了從妳公公的奠 儀結餘款及農民保險金拿了50萬元外，有無再拿其他的錢？ ）沒有，我知道的就這50萬元。」、「（你方才證述呂貴明 拿50萬元，就把系爭房地持分移轉出來，你如何得知？）呂 貴園到我家來講的時候我在場，還有大伯呂貴園的太太、老 三呂貴皇和他太太也都在場。」、「（當時講的內容為何？ ）他們怕我們把房地拿去貸款，所以要我們先移轉出來，他 們願意拿50萬元給呂貴明解決債務。」、「（50萬元是否為 讓與房地之代價？）不是。」、「（呂貴明將系爭房地持分 過戶與呂貴園是否因為呂貴園幫他處理債務？）不是。」、 「（大伯及呂貴皇夫婦到你家中說怕房地被你們拿去貸款， 所以同意從公公的奠儀中撥50萬元給呂貴明，當時怕拿去貸 款的是指土地或房地？）我不知道，他們說我先生的持分要 移轉出來，所以我先生拿了50萬元之後，就把他名下持分的 房地移轉出去了。」、「（你剛所述，呂貴明持分房地移轉 出去與50萬元沒有對價，不是買賣，而你名下中正路28之1 號房地換了家人名義重新貸款後，也把呂貴園的欠債還掉了 ，何以呂貴明名下房地5分之1沒有請呂貴園返還？）是有返 還呂貴園的欠債，但從公公奠儀中撥出之50萬元並未歸還， 所以沒有要求呂貴園移轉房地回來。」等語（參卷頁199至2 06），可知呂貴明因為在外積欠債務，兄弟害怕系爭房地將 遭拍賣或被呂貴明持之借貸，故而協議自系爭款項中撥付50 萬元予呂貴明解決債務，呂貴明再將其對系爭房地1/5 持分 移轉給其他共有人，然此僅在避免房地遭到拍賣或設抵借款 之風險，並非呂貴明以50萬元作價轉讓其系爭房地持分之意 至為灼然。況且，系爭房地持分移轉時依公告現值及課稅現 值計算總額已達653,300 元（參卷頁181、182），呂貴明並 可自被告保管之系爭款項中分配153,752.6元（系爭款項1,0 42,510元－姊妹呂麗華應受分配173,752元－呂麗華酬謝金1 00,000元＝768,758元，餘款由兄弟5人平均分配，每人可分 配153,751.6 元），則在兩造為協助兄弟呂貴明解決債務之
前提下，豈有可能如原告所稱：「恐其債權人對系爭房地為 強制執行，故原告等人始同意以呂貴明原本就系爭房地之應 有部分1/5 所有權，作價出售予其他全體共有人，連同其可 分配之系爭款項，共計以50萬元支付之。」，故陳鳳貞所證 呂貴明移轉系爭房地持分係為擔保房地不被執行，呂貴明受 領之50萬元並非房地持分買賣之對價等詞，應堪採認。雖嗣 後呂貴明之持分並未依協議平均移轉予兩造，而係以買賣為 原因移轉予被告呂貴園一人，惟不論呂貴明移轉持分予被告 之原因為何（為便宜行事或用以抵償積欠被告之借款），仍 不影響其與兩造之前所為的協議及已收受50萬元款項之事實 ，最多僅生原告得否依協議向呂貴明要求移轉房地持分之問 題，又該50萬元既係兩造與呂貴明協議後同意借貸予呂貴明 之金額，並由被告自系爭款項中支付（參卷頁48），被告受 託保管之款項自應扣除該筆借貸支出，方屬合理。被告雖抗 辯自系爭款項領取交予呂貴明之金額為83萬元，惟超出50萬 元金額部分，並未得原告等寄託人之同意，縱使為真，被告 亦不得要求扣抵其餘之33萬元。至被告所稱領取系爭款項需 被告、原告呂貴皇、呂貴明之印鑑章始得為之，以及原告主 張被告偽造印鑑章等節，核與判斷兩造間消費寄託契約是否 成立及呂貴明有無自系爭款項中領得50萬元並不相涉，不影