臺灣臺東地方法院刑事判決 101年度訴字第153號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃士懿
選任辯護人 邱聰安律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（101年度偵字第1056號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於判決確定後壹年內向臺東縣政府公庫（臺灣銀行臺東分行，戶名：臺東縣彩繪人生基金；帳號：000000000000號）支付新臺幣伍萬元。扣案之改造空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、二氧化碳高壓鋼瓶貳瓶及喇叭彈貳盒均沒收。
犯罪事實
一、甲○○於民國97年間某日，在臺東縣臺東市長沙街「外籍兵 團」商店購買玩具長槍1支後，明知可發射子彈具有殺傷力 之改造空氣槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款 所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得製造，竟基於 製造具殺傷力空氣槍之犯意，於101年4月初某日，在臺東縣 鹿野鄉瑞隆村新良路21巷25號之住處，將槍管之進氣口改造 成6.35mm口徑、小二氧化碳高壓鋼瓶換裝成大二氧化碳高壓 鋼瓶，而將玩具長槍製造為具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制 編號：0000000000）。嗣於101年5月10日17時10分許，臺東 縣警察局臺東分局持本院所核發之101年聲搜字第116號搜索 票，會同甲○○在其住處為搜索行為，當場扣得改造空氣槍 1支、二氧化碳高壓鋼瓶2瓶、喇叭彈2盒等物，而據以偵辦 。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報 告，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項規定甚明，是 鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能 力。又依上揭規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑 定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急 迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之 性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案 件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案 件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團 體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承 辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑 定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證 據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照） 。是本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察 長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實 施鑑定，鑑定機關所出具之101年6月13日刑鑑字第00000000 00號鑑定書，自具有證據能力。
二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供 述證據而為之規範。本案現場照片共4張係傳達照相當時現 場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上 的一致性，是透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對 現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之 性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用，此外別無證據證 明上開照片有經偽造變造之情形，是應有證據能力。三、另，本件認定事實所引用卷內證物之證據能力部分，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其選任辯護 人於本院並未主張排除前揭證據，本院審酌前揭證物並無顯 不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認為均有證據能力 。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，且上開改造空氣 槍經送鑑定後，鑑定結果略以：「一、送鑑空氣槍1枝（槍 枝管制編號：0000000000），認係氣體動力式槍枝，以外接 高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次， 其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為181公 尺/秒，計算其動能為14焦耳，換算其單位面積動能為49焦 耳/平方公分。」等語，有內政部警政署刑事警察局101年6 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑；復有具 殺傷力之上開改造空氣槍1支扣案可佐。再依該鑑定書所附 之殺傷力之相關數據所載：「一、殺傷力定義：依據司法院 秘書長81.6.11秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的
標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之 動能為基準。二、殺傷力之相關數據：（一）依日本科學警 察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則 足以穿入人體皮肉層。（二）內政部警政署刑事警察局對活 豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分 ，則足以穿入豬隻皮肉層。（三）美國軍醫總署定義：彈丸 撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥 能力。」，對照前開數據，上開改造空氣槍1支（槍枝管制 編號：0000000000），具有殺傷力乙情，足堪認定。又臺東 縣警察局臺東分局員警於101年5月10日17時10分起至18 時5 分止，持本院核發搜索票在甲○○位於臺東縣鹿野鄉○○村 ○鄰○○路○○巷○○號住處搜索，扣得具傷害力空氣槍1支（槍 枝管制編號：0000000000）、二氧化碳高壓鋼瓶2支以及喇 叭彈2盒等物之事實，有本院核發案號為101年聲搜字第116 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、刑案現 場照片4幀（見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第000000000 0號刑案偵查卷宗第6-9、17、18頁）在卷可稽。是上開補強 證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合， 可信為真實。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑
㈠按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內 ，將槍管之進氣口改造成6.35mm口徑、小二氧化碳高壓鋼瓶 換裝成大二氧化碳高壓鋼瓶等改造行為亦屬製造。是核被告 甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經 許可製造空氣槍罪，其製造後持有空氣槍之低度行為，應為 製造之高度行為所吸收，不另論罪；又起訴意旨認被告就此 部分所為，係犯未經許可持有改造空氣槍罪，容有未洽，惟 其社會基本事實同一，本院並已當庭依刑事訴訟法第95 條 之規定告知被告（見本院卷第40頁背面），茲依刑事訴訟法 第300條變更起訴法條並予審理之。
㈡次按，犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕 微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有 明文。查被告未經許可製造上開具殺傷力之空氣槍1枝，雖 有害社會治安，然衡以被告製造上開空氣槍係為趨趕前來吃 釋迦的小鳥，業據被告供述及辯護人辯護在卷可證（見本院 卷第42頁背面、第43頁背面），又無證據證明被告曾持上開 空氣槍滋事犯罪，足見此部分犯罪所生危害非屬重大，對於 社會治安之危害程度尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第6項之規定，減輕其刑。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例 原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感 情。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂「情狀」， 係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時遇 有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第59條之規定 ，以酌量減輕其刑，此經司法院大法官以釋字第263號解釋 闡述甚明。茲查，本案被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項之未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之改造空氣 槍罪之法定最低本刑為無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科 一千萬元以下罰金，惟被告係出於趨趕小鳥，維護所種植之 釋迦，目的尚屬單純，且其係以用簡易方式進行改造，並依 卷內資料亦查無其欲製造槍彈販賣或供自己或他人犯罪之用 ，況本案被告所製造之改造空氣槍數量為1枝，核與一般幫 派份子大量製造槍砲之行為不同，且被告並無犯罪前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其素行尚佳， 於犯後亦坦承犯行，深具悔意，是依被告所犯之客觀情節觀 之，縱量處法定最低本刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，致罪 責與處罰不相對應，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀在 客觀上足以引起一般同情，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重 ，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依 同法第70條規定，遞減之。
㈣爰審酌被告無視於法令，未經許可，擅自將空氣槍改造為具 殺傷力，影響社會秩序，對社會治安具有潛在之危險性，對 於他人生命、身體安全亦構成潛在威脅，行為誠屬不當，然 念及被告於本院審理中已坦承犯行，面對錯誤，態度尚佳， 暨考其自承務農，家庭經濟狀況還好，及高職畢業之智識程 度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，及就罰金部分，併 諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈤復被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷足憑，被告因短於思慮，致觸犯本案犯行， 本院經直接審理後，認其已知所悔悟，經此偵審程序及科刑 判決後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以 暫不執行為適當，宣告緩刑5年；復斟酌臺東地區少年多處 弱勢，家庭功能不彰，為喚醒被告甲○○對社會之關懷，督 促其確實悔過向善，並協助其培養正確法治觀念，兼衡酌其 經濟狀況，另依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於 本判決確定後1年內向臺東縣政府公庫（臺灣銀行臺東分行
，戶名：臺東縣彩繪人生基金；帳號：000000000000號）支 付新臺幣5萬元，以啟自新（按此部分得為民事強制執行名 義，倘被告甲○○違反上開本院所定負擔情節重大，足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑 法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此 敘明）。
三、末查，扣案之改造空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000 ），依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第5條之規 定，非經許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、 持有、寄藏或陳列，且具殺傷力，業已認定如前，係違禁物 ，應依刑法第38條第1項第1款規定，沒收之。再扣案二氧化 碳鋼瓶2支，均屬空氣槍之配件，為其構造之一部分並非單 獨使用，應認亦屬違禁物（最高法院81年度台上字第2121號 判決參照），亦應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告 沒收。另扣案之喇叭彈2盒，為被告所有、使用（擊發）上 開改造空氣槍所需用之物，此據被告於本院審理時陳述甚詳 （見本院卷第41頁正面）；從而，此部分扣案物於功能上實 與扣案之前開槍枝有密切之關係，堪認係供被告改造上開空 氣槍所用之物，應併依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 12 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 馬培基
法 官 林彥成
法 官 楊惠如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 姚佳華
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
所犯法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。