違反貪污治罪條例等
臺灣臺南地方法院(刑事),訴字,92年度,912號
TNDM,92,訴,912,20121211,13

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 92年度訴字第912號
公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官　　
被　　　告　葉泉林
選任辯護人　蘇新竹律師
被　　　告　郭炎塗
選任辯護人　蔡文斌律師
　　　　　　王盛鐸律師
被　　　告　楊秀鳳
選任辯護人　陳惠菊律師
被　　　告　王隆　
選任辯護人　謝依良律師
被　　　告　陳建棠
選任辯護人　蔡文斌律師
　　　　　　王盛鐸律師
被　　　告　陳伸成
選任辯護人　周元培律師
　　　　　　黃慕容律師
被　　　告　陳松淵
選任辯護人　鄭曉東律師
　　　　　　魏緒孟律師
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（92
年度偵字第1457、6382、8272號），本院判決如下：
主 文
Ｃ○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆年，減為有期徒刑參年拾月。
戊○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；再減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
Ｉ○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；再減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
Ｈ○○共同犯違背建築術成規罪，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；再減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
Ｓ○○、Ｐ○○、Ｅ○○均無罪。
事 實
緣民國80年間，台南市政府為促進中正路商圈發展，解決市區停



車位不足問題，推動於台南市海安路興建「台南市公道六海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」（下稱：海安路或地下街工程）。時任台南市市長施治明，責成當時任職台南市政府工務局土木課技士之Ｓ○○，擔任此項公共工程業務之承辦人(Ｓ○○自66年間起擔任台南市政府工務局土木課技士，於84年7月間起擔任工務局下水道課課長，87年8月5日起擔任台南市東區區公所經建課課長。其自80年間起至87年8月4日止均係前揭工程之承辦人)。此項工程之設計、監造標由Ｃ○○擔任實際負責人之漢茵工程顧問股份有限公司標得(以下簡稱漢茵公司，Ｃ○○為國立成功大學土木系教授，於69年間設立漢茵公司，由旅居美國夏威夷之配偶郭趙淑瑩登記為負責人，Ｃ○○為漢茵公司實際執行業務之人)。並於81年1月28日與台南市政府簽訂「台南市海安路拓寬興建地下街暨地下停車場工程」委託設計、監造合約(以下簡稱設計、監造合約)。Ｃ○○明知其為海安路工程之設計、監造人，依上揭設計、監造合約之約定，應為台南市政府盡善良管理人之注意義務，為台南市政府設計、監造海安路地下街與停車場之工程，竟分別與戊○、Ｉ○○、Ｈ○○等人間(戊○於79 年9月間起至84年9月間止任職於漢茵公司，擔任設計部經理、副總經理等職；Ｈ○○於82年下半年間，擔任泉安公司海安路工程南部施工處處長乙職；Ｉ○○於80年7月初起至88年1、2月間任職於漢茵公司，任設計部門經理。)共同或分別基於違背建築術成規、行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯意或概括犯意聯絡，分別為下列行為：
壹、CCP高壓灌漿上升秒數過快【即起訴事實捌、五㈠㈡㈢㈣部 分】：
一、海安路一帶地質屬高透水性之沈泥質細砂層，於開挖施作連 續壁時極可能產生崩塌現象，因此海安路工程設計於施作連 續壁工程前，應先施作地質改良工程即CCP高壓灌漿工程， 以保護連續壁之施工。地下街CCP高壓灌漿工程，施工樁長 由地下2.5公尺至地下9公尺，每支總計長度6.5公尺，每支 樁徑為30公分。工程係由取得海安路營造標之泉安公司分包 予政合公司施作，因政合公司與承包地下街地質鑽探工程之 大合鑽探技術顧問有限公司(以下簡稱大合公司)之實際負責 人皆為宇○○，故對外亦稱CCP工程由大合公司承作。大合 公司又將該工程全數轉包給邵有扁(更名為亥○○，經檢察 官為緩起訴處分)施作，大合公司僅派遣子○○於現場監工 。
泉安公司則由南部施工處處長Ｈ○○綜理工程事務，並指派 泉安公司員工己○○負責CCP工程之現場監工，CCP工程所需 材料及水泥、飛灰、藥劑與水之配比均由泉安公司提供，大



合公司施工人員子○○、亥○○等人均依泉安公司人員指示 進行CCP高壓灌漿工程之施作，以上合先敘明。二、漢茵公司副總經理戊○與Ｈ○○等人均明知依照泉安公司與 台南市政府簽訂之「台南市海安路拓寬及地下街、地下停車 場新建工程」施工說明書之規定，高壓灌漿之噴射速度應保 持於每15秒上升5公分以下(即每300秒上升1公尺以下)。2人 間竟共同基於違反建築術成規之犯意聯絡，Ｈ○○因己○○ 告知高壓灌漿所需之水泥用量超過預期，竟指示大合公司將 第1天15秒上升1公尺之噴射速度(大合公司自第一天灌漿之 日起，上升速度即未依照上揭施工說明書之規定施作)，自 第2天起提升為12秒上升1公尺，至82年9月中旬再度提升至6 秒上升1公尺。大合公司員工子○○、邵有扁等人於82年10 月27日，在漢茵公司會議室，由戊○所主持之CCP施工檢討 會議中，指出渠等曾多次提醒泉安公司Ｈ○○、己○○等人 前述上升秒數改變，將導致漿體直徑減少於安全有虞，惟Ｈ ○○認為CCP高壓灌漿僅係改良土質而已不要緊等情。與會 之漢茵公司副總經理戊○(與會者尚有漢茵公司工程部經理 丙○○、蔡柏棋及現場監工巳○○、CCP施工設計人丁○○ 等人，均經檢察官緩起訴處分)，均明知泉安公司決定CCP高 壓灌漿上升速度未能符合施工規範之規定，惟均未表示意見 ，亦無任何制止之作為。導致CCP高壓灌漿無法成樁，無法 對於後續連續壁之施工提供保護，以致造成83年間開始動工 之連續壁陸續發生包泥、漏水現象，至86年間共造成海安路 一帶鄰房312棟受損，鄰房地基被淘空下陷，泥水多次湧入 地下街基地內之公共危險。
貳、CCP高壓灌漿估驗不實【即起訴事實捌、五㈡㈢㈤部分】： 因上揭CCP高壓灌漿上升秒數不足之因素，大合公司施作之C CP樁群因施工不良致成形率不佳，經鑽心取樣均不符標準。 泉安公司第1至3期CCP高壓灌漿請款，均未經漢茵公司通過 估驗。且嗣後於第4、5、8、15、17、21、27、30期CCP工程 請款，鑽心取樣成形率仍然不佳，採樣結果均為斷樁或碎樁 ，不符「台南市海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程 施工說明書」之規範標準。Ｃ○○、戊○及Ｉ○○等人均明 知上情，竟共同基於意圖為泉安公司不法所有詐欺取財及行 使業務登載不實文書之犯意，由Ｃ○○指示戊○、Ｉ○○等 人對現場監工巳○○施壓，於泉安公司第4、5、8、15期請 款書上簽名並註明「本次請款數量、規格與圖說相符」等語 ，此外復由陳志南於第17期，Ｒ○○於第21、27期，由不詳 姓名之人於第30期請款書上註明上揭請款數量規格與圖說相 符等語，並簽名表明通過估驗之意，使泉安公司順利通過估



驗。戊○並於第4、5、15、17、21期，Ｉ○○並於第8期請 款書上蓋章，以示漢茵公司通過估驗之意。上揭各期請款書 送經Ｃ○○審核後，送台南市政府行使，以詐領上揭各期款 項，致不知情之台南市工務局局長午○○，因上揭不實之記 載陷於錯誤核可撥款，使泉安公司共計詐得工程款新台幣( 下同)48,634,007元。
參、連續壁估驗不實【即起訴事實捌、六㈣部分】： Ｃ○○、戊○、Ｉ○○等人均明知泉安公司連續壁施工第12 期請款之4E04、5E04、8W20、4E16、6W11、7E02、8E18等7 單元均具有瑕疪，不符施工規範之要求未通過估驗，不得請 款。泉安公司竟將其中4E04、5E04、8W20三單元以全單元計 價；8E18、4E16、6W11、7E02四單元以9折計價，向台南市 政府請款。又海安路屬高透水性之沈泥質細砂層路段，其施 工規劃設計於施作連續壁工程前先施作CCP工程，以鞏固並 保護連續壁施工區域之泥土層。Ｃ○○、戊○、Ｉ○○等人 均明知先施作之CCP高壓灌漿工程，應經鑽心取樣合格後始 生保護連續壁施作之功能，惟於第13期請款之3E05、3E06、 3E07、3E08、3E09、3E11、3E12、3E14、3E15等9單元，CCP 工程未經鑽心取樣通過即施作連續壁工程；另2W16施工品質 不良。Ｃ○○、戊○、Ｉ○○等人均明知上情，竟共同承繼 上揭意圖為泉安公司不法所有詐欺取財及行使業務登載不實 文書之犯意聯絡，於泉安公司第12期請款書上記載「本次請 款數量、規格與圖說相符」之不實事項，漢茵公司、戊○、 Ｉ○○等人並簽名於上，以示通過估驗之意。上揭各期請款 書送經Ｃ○○審核後，送台南市政府詐領上揭各期款項，致 不知情之台南市工務局局長午○○陷於錯誤核可撥款，使泉 安公司共計詐得工程款15,149,203元。 理 由
甲、程序部分，即證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述



，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中為無益說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不 可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又 上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務， 爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑 事訴訟法第159條之1立法理由）。依上所述，被告以外之人 在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者 ，即得為證據（最高法院100年台上字第348號判決意旨參照 ）。
三、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。此 一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。 若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等 證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資 料，故不得作為證據。至於當事人有無爭執其證據能力，均 非所問。此與刑事訴訟法第159條之5所定：「被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」之情形尚有不同（最高法院98年度台上字第3672號判 決參照）。惟若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、 共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「 依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法



官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係 本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞 證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問 ，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄， 除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項 ，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外 之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條 之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第137 3號判決參照）。本案被告等人之偵訊筆錄，雖未經具結， 然檢察官係以犯罪嫌疑人之身分為訊問，自屬合法，且渠等 於審判中又均經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經其他共同 被告為反對詰問，亦無顯不可信之情況，自有證據能力。四、再按92年1月14日修正通過（同年9月1日起施行）之刑事訴 訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序 ，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已 依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法 施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程 序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之 勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各 級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序 （包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故對於起 訴、提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，法院就可 得為證據之卷證，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響 而言（最高法院100年度台上字第6567號判決意旨參照）。 查本件雖係於上開刑事訴訟法修正施行前之92年7月29日經 檢察官提起公訴，而於同年8月5日繫屬於本院，但相關證人 於法務部調查局調查時及於檢察事務官詢問時所為審判外之 陳述等卷證資料之調查、審理程序則係在刑事訴訟法該次修 正施行後之99年8月19日審判期日起，始依該次修正後之規 定踐行，即無前述已依修正前規定踐行法定程序，而得以使 其效力不受影響，應可認定。是相關證人於法務部調查局調 查及於檢察事務官詢問之陳述，應不得採為證據。五、復按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachmentevi dence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作 用僅在於減弱「實質證據」（substantiveevide nce即證明 待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考



，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」， 其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之 緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之 傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟 法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以明 文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能， 在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合 傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但 尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之 參考（最高法院97年度台上字第6585號判決要旨參照）。六、行政院公共工程技術鑑定委員會鑑定書之證據能力：按我國 現行刑事訴訟法第198條定有授權選任鑑定人之明文，凡由 法官或檢察官選任之鑑定人或鑑定機關，即適格充當鑑定人 ，且同法第206條並容許鑑定人（機關）以書面報告鑑定經 過及結果，僅於斟酌證據證明力之必要，始須到庭說明，與 專家證人法制，迥然不同，自不能因鑑定人未到庭陳述或鑑 定機關未派人到庭陳述，或鑑定經過及結果以書面報告，即 認屬傳聞證據（最高法院99年度台上字第3462號判決意旨參 照）。查行政院公共工程委員會為經本院選定之鑑定機關， 其以行政院公共工程技術鑑定委員會鑑定書所為之鑑定結果 即具備證據能力。
七、本件其餘以下所引用之供述或非供述證據，公訴人及被告於 本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開 證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且 亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本 院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均具有證據能力；餘參本院93年3月22 日、99年4月16日有關證據能力之裁定及補充裁定。乙、實體部分：
壹、被告答辯部分：
一、CCP高壓灌漿上升秒數過快【即起訴事實捌、五㈠㈡㈢㈣部 分】：
㈠被告戊○辯稱：被告戊○僅負責設計，並未負責監造，亦非 承攬工程之人，其非刑法第193條所稱之「承攬工程人」或 「監工人」，自無從成立本罪。
㈡被告Ｈ○○辯稱：
⒈被告Ｈ○○係自82年8月1日起即未任職處長職務，專任施 工計劃統合作業，嗣於82年8月18日遭Ｃ○○停職(見院13 卷第126頁)。而本件工程係在82年8月16日才由Ｃ○○指 示工程處經理丁○○申報開工，8月17日進行試樁作業，



可知Ｈ○○於高壓灌漿施作期間，不可能負責監工業務。 ⒉Ｈ○○非承包商，不屬刑法第193條所稱之「承攬工程人 員」；又檢察官在92年度偵字第6382號緩起訴處分書中， 認定在海安路地下街工程施工中，與「監工人」之職務有 關者，應為丙○○、蔡柏棋、Ｒ○○、巳○○、己○○等 人，其最直接監督CCP工程事宜者，則為巳○○、己○○2 人，而Ｈ○○之職務與「監工人」無關。
⒊大合公司人員在進行CCP工程施作時，己○○雖曾向Ｈ○ ○請示處理方式，但Ｈ○○不曾要求己○○以改變鑽桿抽 取速度灌漿之方式，達到減少水泥用量之目的。本件係政 合公司係因不了解CCP之施作方法，擅自提高鑽桿抽取速 度。本件應以降低灌漿液濃度之方式減少水泥用量，此實 係邵有扁施工經驗不足所致。
⒋CCP灌漿工程在水泥用量超出設計時，降低水泥用量之方 式甚多，惟無論採取何種方式，均必須合乎設計規範所定 之配比。被告Ｈ○○知有多種方式可以達到降低水泥用量 之目的，自不可能選擇以違背施工規範－亦即以改變鑽桿 抽取速度之方式來減少水泥用量，證人己○○證稱Ｈ○○ 有為如此之指示，應非實在。
⒌泉安公司在與台南市政府簽訂上開工程契約後，自行放寬 施作標準，將水泥用量增加為每公尺1.5包(合75公斤，約 增加2.5倍，添加劑增加為20 kg/㎡，約增加70倍)，發包 予政合公司承作，詎政合公司自行判斷以此標準施作，不 能使樁體成形，而要求監工人員己○○、丁○○等人增加 水泥用量。經己○○、丁○○詢問Ｈ○○意見，Ｈ○○表 示應先行依合約規範施作，於現場養護後，挖掘觀察樁體 是否成形，再鑽心採樣，做成抗壓報告後，判定是否達到 設計要求，縱使無法達到設計要求，施工規範亦可再以補 強方式為之，之後再行考量是否調整施工方法，此完全符 合當時之契約內容及試樁要求，並無何違反建築成規之處 。
⒍CCP工程係在82年8月17日開始施工，惟Ｈ○○在同年月18 日即遭Ｃ○○撤職，並於82年9月27日離職。在此CCP工程 施工期間，泉安公司曾2次委任土木技師公會就本件CCP工 程依原設計配比及泉安與政合配比以及邵有扁2.4至2.6包 之水泥用量進行試樁，結果均無法成形，泉安營造於83年 10月29日以泉安地街字831029號函台南市政府後，即使多 次補樁，亦不能達到原設計標準，此一事實亦經證人己○ ○在鈞院100年11月28日審理時提及，足證本件CCP工程原 設計之配比明顯不足，即使以邵有扁增加水泥之方式施作



，亦不能達到原設計標準。則縱使Ｈ○○依原施工規範否 決邵有扁增加水泥用量之方法，亦不能認為違反建築成規 。
二、CCP高壓灌漿估驗不實【即起訴事實捌、五㈡㈢㈤】部分： ㈠被告Ｃ○○辯稱：
⒈海安路工程有關高壓灌漿工程、安全支撐工程及連續壁工 程之估驗均合乎工程合約文件規定。
⒉高壓灌漿工程(CCP工程)及連續壁工程之估驗計價完全符 合工程合約施工說明書總則、施工說明書、及施工規範規 定的請款條件。
㈡被告戊○辯稱：
⒈本工程CCP於施工初期，因無法確定CCP之施作是否能達到 原先設計之目的，故暫不同意CCP之估驗；但嗣後隨著連 續壁之完工，確定沒有損及鄰房，且有施工紀錄佐證CCP 並無偷工減料之情形，針對有爭議部分，也於第15期計價 時藉長達39天之審查，要求泉安補樁或補作鑽心取樣後， 經函市府核備後，戊○方同意估驗，此觀15期請款書，可 知於15期以前之請款(見偵13卷第98至111頁)在嚴格的審 查下，僅同意計價百分之18，嗣因CCP已經發揮在連續壁 施工中保護鄰房的功能，故在15期之請款，方同意計價78 %等情，亦可得悉。
⒉被告未曾向巳○○施壓。
⒊當初有權決定對CCP予以估驗計價者為Ｃ○○，戊○只是 受命處理之角色。
⒋戊○認為CCP為假設工程，苟CCP能確保連續壁施工，未產 生崩塌等狀況，即可計價給款之想法，並無不妥。 ⒌工程估驗資料，經漢茵公司審查後送台南市政府，台南市 政府亦應再進行審查，而非僅核備而已。
⒍戊○身為主管，就工程之估驗、計價本應予以瞭解，巳○ ○並未明確指出戊○確有就未符標準之CCP強行要求證人 巳○○予以計價，巳○○自行將戊○之瞭解工程估驗、計 價情形解讀為「施壓」，顯有誤會。
⒎戊○任職期間，僅處理至第21期請款，檢察官認27、30期 之估驗不實，顯與戊○無涉。
㈢被告Ｉ○○辯稱：
⒈被告曾經手之估驗請款作業均依據下屬簽呈，核轉意見後 轉呈上級即戊○，並無任何偽造文書之犯行。又包商請款 均須台南市政府實質審核，逐層簽核後才准付款，被告或 漢茵公司並無終局決定權。
⒉被告因原工務經理蔡柏棋離職，經上級指派暫代其職務，



主要辦理內勤文書作業，並未常駐工地直接承辦工地監工 業務，因此對於工地實際施工狀況，被告並不熟悉，只能 依憑下屬簽呈之書面資料作形式審核。
⒊關於第15期請款之高壓灌漿是否符合通過估驗之標準，非 被告專業，且有上級戊○以結構技師身分負責把關，被告 僅就書面資料形式審查，在監工所呈簽呈上簽名後，轉呈 戊○決行，被告並無任何違法准予估驗請款之犯行。 ⒋被告在漢茵公司僅是單純受雇，並沒有因為工程估驗請款 順利，即得有其他紅利或獎金之利益，根本沒有任何動機 或誘因，配合廠商違法通過估驗，被告豈可能多此一舉去 向巳○○施壓。
三、連續壁估驗不實【即起訴事實捌、六㈣部分】： ㈠被告Ｃ○○辯稱：
⒈工程估驗計價部分檢察官未提出具體營建法令或工程合約 (施工說明書及施工規範)之條文規定工程估驗成就條件， 作為工程估驗計價不實或非法估驗的證據。
⒉漢茵公司辦理海安路工程連續壁工程監造和施工估驗計價 並無違背營建法規則、工程合約文件、工程慣例、責任施 工等建築術成規的規定。
㈡被告戊○辯稱：被告戊○並未違反規定對連續壁予以估驗計 價，亦無施壓巳○○之舉。
㈢被告Ｉ○○部分：同前。
貳、本院之判斷：
一、身分部分：被告Ｃ○○、Ｐ○○等人是否具有公務員身分？ ㈠按政府採購法係於87年5月27日制定公布，並於88年7月27日 生效施行。而本案自漢茵公司於81年1月28日與臺南市政府 簽訂之「臺南市海安路拓寬興建地下街、地下停車場工程委 託設計、監造契約書」起，至海安路地下街工程於85年間停 工時，政府採購法尚未制定，自無以該嗣後制定生效之政府 採購法為被告Ｃ○○之行為時法，而加以適用，核先敘明。 ㈡被告Ｃ○○行為後，刑法第10條關於公務員之定義，已於94 年2月2日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令 服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限， 以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。 二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託 機關權限有關之公共事務者」，並自95年7月1日施行。而貪 污治罪條例第2條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本 條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之 人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於95年5月30日配合上開 刑法之修正而修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本



條例處斷」，同自95年7月1日起施行，而與刑法採同一之公 務員定義。則被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更 ，新法較舊法限縮其適用之範圍，依刑法第2條第1項規定比 較結果，關於公務員定義，以適用新法對被告Ｃ○○較為有 利。又修正後刑法第10條第2項第2款所稱之「委託公務員」 ，係指受託人得於其受任範圍內單獨行使委託機關公務上之 權力而言。在主體要件上，必須係受國家、地方自治團體所 屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為 限。在事務的要件上，則必須是從事於公共事務者，而所謂 公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內 。本件漢茵公司與臺南市政府係就海安路地下街工程之設計 、監造業務簽約，由漢茵公司負責該地下街工程之設計、監 造，此有臺南市政府與漢茵公司所簽訂之「臺南市海安路拓 寬興建地下街、地下停車場工程委託設計、監造契約書」附 卷足憑（見調查卷第3至7頁）。依卷附之「臺南市海安路拓 寬興建地下街、地下停車場工程委託設計、監造契約書」之 內容觀之，其前言記載「臺南市政府（以下簡稱甲方）為在 本市海安路（自保安路至成功路）拓寬興建地下街地下停車 場工程委託漢茵工程顧問股份有限公司（以下簡稱乙方）擔 任工程規劃、工程設計及工程監造等各項業務有關事宜，特 訂立本契約書，雙方約定條款如后……」，第1項第3至5款 、第8至9款規定：「乙方應辦理下列各項業務書：3.工程之 初步設計結構分析及細部設計。4.編制工程預算書、詳細表 …。5.編制各項工程施工說明書。8.協辦招標列席開標及協 訂工程合約手續。9.工程監造、監督營造業（承包商）依照 設計圖說施工」，第2項：「乙方應依本工程預算金額新台 幣33億元為上限完成興建計劃。但甲方同意增加者，不在此 限。」，第4項規定：「乙方對本工程之初步設計圖，應自 簽約後40天內交予甲方審查，甲方如對初步設計不同意得限 期要求乙方更正。…」，第5項規定：「乙方對本工程之全 部設計圖及預算書，應自初步設計審定完成後70日內交予甲 方審查，甲方如對初步設計不同意得限期要求乙方更正。… 甲方並得解除合約。」，第10項第1款、第6款規定：「乙方 在工程施工監造時，應遵守下列各款辦理：1.應指派專業技 師及具有監工經驗之專門技術人員至少3名以上常駐工地， …該等技師及監工人員簡歷須報甲方同意備查後始准辦理上 項工作。6.專業技師及監工人員非經甲方核准不得任意通知 承包商增減工程或允許採用不合規定之材料。」等語。顯見 漢茵公司係於該工程開工前，編製工程初步設計結構分析、 細部設計圖說、工程預算書及施工說明書，送台南市政府核



定同意後，據以辦理監督施工事宜，並協助台南市政府辦理 招標開標及工程訂約手續；且漢茵公司於技師及監工人員之 指派，尚需先報台南市政府同意備查後始准辦理工程施工監 造事項；又漢茵公司需經台南市政府核准後始得通知承包商 增減工程或採用不合規定之材料等情，並無由漢茵公司審查 後即可直接發生契約效力之約定。足認漢茵公司受台南市政 府委託辦理之事項，僅屬「協助」台南市政府之性質，其與 台南市政府所訂定之委託設計、監造契約書，其法律性質不 具有公權力之行使，僅受公務機關私經濟行為之民事上委任 ，核屬台南市政府私經濟行為之民事關係。況本案工程之委 託契約係簽立在政府採購法於88年7月27日生效施行前，已 如前述，而包括政府採購法及相關政府機關營繕及採購之法 規，復均未列為合約之內容，自難認台南市政府有將公務上 之權力事項予以授權或委託。從而，Ｃ○○、Ｐ○○等人即 非從事與委託機關權限有關之公共事務之人，渠等非屬修正 後刑法第10條第2項之委託公務員，應可認定。(參最高法院 93年度台上字第2262號、98年度台上字第267號、100年度台 上字第2783號、100年度台上字第3329號、101年度台上字第 3687號判決)
二、行為部分：
㈠CCP高壓灌漿上升秒數過快【即起訴事實捌、五㈠㈡㈢㈣部 分】：
⒈經查：被告Ｈ○○於82年8月18日雖經泉安公司南區管理 處，以其在職期間工地推展不力，干擾泉安公司發包作業 ，對上級態度傲慢等理由，遭泉安公司停職，此有泉安公 司人事公告乙紙為證，然此段期間，仍負責海安路工程之 事務，此可由下述理由為證：
⑴被告於82年8月18日遭泉安公司南區管理處停職處分後 ，至82年10月2日承安公司始將被告Ｈ○○調職為承安 公司總經理室副總工程師，此分別有泉安公司南區管理 處82年8月18日人事公告及承安公司(82)承人令字第022 號人事令各乙紙為證(分見院13卷第126、130頁)。再參 證人己○○於100年11月28日，本院審理中具結後證稱 ：上升秒數部分係其帶廠商至辦公室請示Ｈ○○者（見 院22卷第115頁）。足認被告Ｈ○○於此段期間非但未 離職，且仍執行海安路工程之管理職務。
⑵證人己○○於100年11月28日本院審理中具結後證稱： 我一直強調那時的水泥用量一直在增加，一直降不下來 ，我帶廠商直接去辦公室請示Ｈ○○處長，說現在水泥 量一直超過，廠商也一直在抗議，因超過量我們會扣廠



商的錢，所以廠商也會有抗議，我們就直接到辦公室請 示Ｈ○○處長像這樣的情況怎麼辦？印象中曾經聽過Ｈ ○○有跟我們提過上升速度的快慢，他說因為這是改良 土質而已，所以沒有什麼關係等語（見院22卷第115頁 ）。足認證人己○○帶廠商見被告Ｈ○○時，被告Ｈ○ ○非但知悉CCP高壓灌漿水泥用量增加之事實，復以CCP 僅為改良土質而已沒關係，指示下包商大合公司加快灌 漿之上升速度，依此亦足認被告Ｈ○○當時雖已卸泉安 公司南部施工處處長一職，惟仍對於泉安公司CCP高壓 灌漿施工有管理、決定之權。
⑶漢茵公司82年10月27日CCP施工檢討會議(見偵13卷第77 至80頁)，記載：「自CCP灌漿第2天起，泉安公司監工 己○○請示Ｈ○○處長後，大合公司將上升速度調升至 每12秒上升1公尺」，「大合曾提醒泉安(己○○、陳處 長)秒數的改變(6秒)於安全有虞(直徑縮水15cm～20cm) 己○○亦曾反應其處長Ｈ○○秒數問題，但陳答稱這只 是改良土質而已，不要緊」等語。可知自CCP高壓灌漿 工程開工之第2日之每12秒上升1公尺起至82年9月中旬 之每6秒上升1公尺，均係被告Ｈ○○指示者。被告Ｈ○ ○辯稱：其自82年8月18日即經免職，CCP灌漿秒數縮短