臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度訴字第38號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明章
選任辯護人 謝昌育律師
彭大勇律師
林士龍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第15259號），本院判決如下：
主 文
陳明章犯如附表編號一至三所示之罪，共三罪，各處如附表編號一至三之罪名及宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳明章明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定之第二級毒品，未經許可不得販賣、轉讓，竟分 別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其配 偶所申請使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡販毒之 工具，先後於附表編號1至3所示時間、地點，販賣第二級毒 品甲基安非他命予泰國籍人士THONTH AISONG WIWAT（中文 譯名阿旺）2次、PHANGNOI THE WIN（中文譯名塔文）1次（ 各次交易方式、時間、地點、毒品種類、交易金額，如附表 編號1至3所示）。嗣經員警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官向本院聲請對阿旺、塔文所使用之門號0000000000號、 0000000000號行動電話實施通訊監察後，於101年6月21日循 線查獲阿旺、塔文販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，經 阿旺、塔文於偵查中供出當時已入監服刑之陳明章係渠等毒 品來源之上手，而知悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、供述證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告 以外之人於審判外之警詢供述證據，被告及其辯護人對各
該證據能力均不爭執（見本院卷第20頁），且直至言詞辯 論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作 時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當； 至於非供述證據部分，本院亦查無任何違反法定程式取得 之情形，認均有證據能力。
二、非供述證據：
㈠按通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述 證據性質不同，是否具備證據能力，端視該證據之取得是 否合法為定，不適用傳聞排除法則。若取得該證據之機械 性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指； 又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之 同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索 扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄 ）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺 證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審 判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則 （最高法院101年度台上字第1128號判決意旨參照）。查 卷附阿旺、塔文所使用門號0000000000號、0000000000號 行動電話通訊監察譯文，係偵查機關循法定通訊監察程序 取得，此有本院核發之101年度聲監字第155號通訊監察書 1份在卷可稽（見本院卷第63、64頁），是本件司法警察 就被告上開門號實施通訊監察所為之監聽錄音蒐證程序既 屬合法，並為被告及其辯護人所不爭執，又查無其他不宜 作為證據之情事，且本判決所引用之通訊監察譯文，亦經 被告或與之通訊之證人等於警詢、偵查確認無訛，自有證 據能力。
㈡本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據 及物證），被告於本院準備程序中均表示對於證據能力不 爭執，且於本件辯論終結前，亦未就證據能力提出異議， 又下列引用之證據，亦無公務員以違法手段取得或證明力 明顯過低之瑕疵，認皆適於作為本件認定事實之證據，自 均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告販賣第二級毒品甲基安非他命予阿旺、塔文之事實， 迭於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人阿旺（見警卷 1第1至11頁；偵卷1第165至167頁、第178至181頁、第188 至190頁）、塔文（見偵卷2第187至190頁、第210至213頁 、偵卷4第20至21頁）於警詢、偵查中之證述內容相符， 且有本院核發之101年度聲監字第155號通訊監察書1份（ 見本院卷第63、64頁）、通訊監察譯文（見偵卷1第182頁
、第192頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷1第182頁 、偵卷2第191頁）在卷可按，堪認被告之任意性自白確與 事實相符。
二、我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科 以最輕本刑為7年以上有期徒刑之重度刑責。販賣甲基安 非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒 品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購 買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論， 從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外， 委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條 例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以 牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為 更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、 情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定； 衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物 ，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可 圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而 平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價 格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之 份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理之認定。被告陳明章既販賣交付第二級毒品甲基安非他 命並收取代價，且被告於本院審理中亦供承：阿旺及塔文 都會分一些安非他命給伊施用，純粹係為自己施用毒品才 販毒，等語（見本院卷第70頁），從而被告確實有從中賺 取買賣價差或毒品牟利之事實，益徵其販賣第二級毒品均 具有營利之意圖應堪認定。綜上所述，足認被告確有販賣 第二級毒品犯行，本件事證已臻明確，應予依法論科。 三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、 列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。 核被告於附表編號1至3所為，分別係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於前揭販賣第二級 毒品甲基安非他命前，分別持有甲基安非他命之低度行為 ，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於附 表編號1至3所示販賣第二級毒品罪，計3次，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈡加重減輕部分：
⒈關於被告所為如附表編號1至3所示之各次販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，被告於偵查及審判中均已自白， 各合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件 ，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑。
⒉被告及辯護人固以被告犯後坦承犯行、態度良好，且販 賣第二級毒品甲基安非他命次數僅有3次，販賣所得僅 1萬4千元，與一般大盤毒販之情形不同，其犯罪情狀尚 可憫恕，如科以最低度刑猶嫌過重，請求依刑法第59條 規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑 重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第 59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由 之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最 高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。然被 告於犯後坦承犯行、態度良好，及販賣甲基安非他命之 次數與販賣所得等情形，係屬被告犯罪之手段、犯罪後 之態度等情狀，原為刑法第57條所規定量刑之考慮標準 ，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎。再者 ，被告曾於100年9月間因販賣第二級毒品甲基安非他命 為警於100年11月9日查獲，未久於偵審期間即再犯本案 ，顯見其未知警惕，即難認有令人憫恕之情，又本件被 告依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後 ，尚無其他事證足認被告另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶 嫌過重之情事，被告所犯即難認有確可憫恕之狀況，不 宜再引用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⒊至被告雖於偵查、審理中陳稱毒品來源係由案外人黃壬 禧（綽號嘉和）提供並與其共同販賣云云。然查，有關 黃壬禧是否提供甲基安非他命並與被告謀議共同販賣予 阿旺、塔文之事實，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 調查後認無積極之具體事證足資證明，而於102年11月2 7日以102年度偵字第2976號為不起訴處分，有該不起訴 處分書在卷可稽（見本院卷第57至60頁），且為被告及 辯護人所不爭執，是本案尚無因被告供出毒品來源進而 查獲之情，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定 不符，無從據以減輕其刑。至被告與黃壬禧共同販賣毒 品部分依前述既無實證據以認定，起訴書就此部分事實
之記載容有誤認，惟經公訴檢察官當庭予以更正刪除（ 見本院卷第67頁反面），並經被告及辯護人表示不予爭 執，本院即無認定渠等間有犯意之聯絡而論以共同正犯 之餘地，併此敘明。
㈢爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖 不法利益而販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無 法自拔，不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心 健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對 於社會秩序實有相當程度之危害，且其於100年9月間因犯 相同之罪為警於100年11月9日查獲後，相隔未及半年於前 案偵審期間即再犯下本案，顯見其未知警惕，自應予相當 之刑事非難，惟念被告犯後已坦認全部犯行，非無悔意， 犯後態度尚稱良好，參酌其販賣上開毒品之期間不長、販 賣毒品之對象僅2人、所得金錢均非至鉅，其犯罪情節、 所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，亦未因施用毒 品而更犯他罪，惡性尚非重大，並兼衡其國中肄業之智識 程度及家中尚有3位未成年子女待扶養之生活狀況等一切 情狀，量處如附表編號1至3所示各次罪名及宣告刑欄所示 之刑及主文所示就有期徒刑部分定應執行之刑，以資懲儆 。
㈣沒收宣告：
⒈因犯罪所得之財物
⑴按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，依同條例第19 條第1項規定，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限 ，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追繳或以 財產抵償之諭知（最高法院98年度台上第2321號判決 意旨參照）。
⑵查被告於附表編號1至3所示，分別販賣第二級毒品之 各次犯罪所得財物（合計：14,000元），雖均未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別 於附表編號1至3所示各次「罪名及宣告刑欄」內諭知 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⒉不予沒收之物：
供被告販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話及搭 配之SIM卡，為被告配偶申請後提供予被告使用之物， 業據被告供述在卷（見本院卷第70頁），既未扣案，依 卷內事證又查無去向，且該行動電話及SIM卡既非被告 所有之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳照世到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 游育倫
法 官 陳本良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳揆滿
中 華 民 國 101 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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│附表：販賣第二級毒品 │
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│編│被 告│交 易│交 易 方 式 │交易時間│交易地點│毒品數量│罪名及宣告刑（主刑、│
│號│ │對 象│ │ │ │、交易金│從刑） │
│ │ │ │ │ │ │額（新台│ │
│ │ │ │ │ │ │幣） │ │
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│1 │陳明章│THONTH│由阿旺以所持│101年3月│台南市仁│甲基安非│陳明章販賣第二級毒品│
│ │ │AISONG│用行動電話09│6日23時 │德區保安│他命4000│，處有期徒刑參年拾月│
│ │ │WIWAT │00000000號撥│48分許 │路一段35│元 │。未扣案犯罪所得之財│
│ │ │（中文│打被告陳明章│ │號（玖成│ │物新臺幣肆仟元沒收，│
│ │ │譯名：│所有之行動電│ │公司）1 │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │阿旺）│話0000000000│ │號宿舍旁│ │時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │號聯絡後，約│ │ │ │ │
│ │ │ │定購買數量、│ │ │ │ │
│ │ │ │金額及地點後│ │ │ │ │
│ │ │ │進行交易（交│ │ │ │ │
│ │ │ │易時間、地點│ │ │ │ │
│ │ │ │、金額詳右述│ │ │ │ │
│ │ │ │）。 │ │ │ │ │
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│2 │陳明章│THONTH│由阿旺以所持│102年3月│台南市仁│甲基安非│陳明章販賣第二級毒品│
│ │ │AISONG│用行動電話09│10日12時│德區保安│他命4000│，處有期徒刑參年拾月│
│ │ │WIWAT │00000000號撥│24分許 │路一段35│元 │。未扣案犯罪所得之財│
│ │ │（中文│打被告陳明章│ │號（玖成│ │物新臺幣肆仟元沒收，│
│ │ │譯名：│所有之行動電│ │公司）1 │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │阿旺）│話0000000000│ │號宿舍旁│ │時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │號聯絡後，約│ │ │ │ │
│ │ │ │定購買數量、│ │ │ │ │
│ │ │ │金額及地點後│ │ │ │ │
│ │ │ │進行交易（交│ │ │ │ │
│ │ │ │易時間、地點│ │ │ │ │
│ │ │ │、金額詳右述│ │ │ │ │
│ │ │ │）。 │ │ │ │ │
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│3 │陳明章│PHANGN│由被告陳明章│102年3月│台南市仁│甲基安非│陳明章販賣第二級毒品│
│ │ │OI THE│以所持用行動│29日15時│德區保安│他命6000│，處有期徒刑參年拾月│
│ │ │WIN │電話00000000│25分許 │路一段35│元 │。未扣案犯罪所得之財│
│ │ │（中文│24號撥打塔文│ │號（玖成│ │物新臺幣陸仟元沒收，│
│ │ │譯名：│所有之行動電│ │公司）1 │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │塔文）│話0000000000│ │號宿舍旁│ │時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │號聯絡後，約│ │ │ │ │
│ │ │ │定購買數量、│ │ │ │ │
│ │ │ │金額及地點後│ │ │ │ │
│ │ │ │進行交易（交│ │ │ │ │
│ │ │ │易時間、地點│ │ │ │ │
│ │ │ │、金額詳右述│ │ │ │ │
│ │ │ │）。 │ │ │ │ │
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