臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴緝字第52號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 何中明
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第6986號），本院判決如下：
主 文
何中明犯如附表一編號一至五所示之罪，各處如附表一編號一至五主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年拾月，未扣案販賣毒品所得合計新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只，檢驗後淨重分別為零點肆壹玖公克、壹點陸柒陸公克、零點貳公克、貳點貳陸公克）均沒收銷燬之；門號○九八七六七四四三二號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；未扣案之門號○九一六九七四一七○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、何中明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000 000000號行動電話與如附表一編號一至四所示之郭基財、蕭 全益，及以其所有之門號0000000000號行動電話與如附表一 編號五所示之蕭全益之行動電話聯絡後，分別於如附表一編 號一至五所示之時間、地點及交易經過，販賣第二級毒品甲 基安非他命與郭基財、蕭全益共計5次。
二、嗣經警依本院核發之100年聲監字第128號通訊監察書對於如 附表一編號一、二所示郭基財持用之門號0000000000號行動 電話實施通訊監察，及依本院核發之100年聲監字第186號通 訊監察書對於如附表一編號三至四所示蕭全益持用之門號00 00000000號行動電話實施通訊監察，及依本院核發之100年 聲監字第244號通訊監察書對於如附表一編號五所示蕭全益 持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國 100年5月19日上午9時許，在何中明位於臺南市○○路○段0 00巷00號住處，經警持本院核發之搜索票進行搜索，當場扣 得何中明所有上開門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡 1張）、甲基安非他命4包（檢驗後淨重分別為0.419、1.676 、0.2、2.26公克），始查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告及其選任 辯護人、檢察官於本院準備程序進行時，均未爭執前開言詞 或書面陳述之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未 聲明異議，又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及 證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違 法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審 判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。
二、扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、甲 基安非他命4包（檢驗後淨重分別為0.419、1.676、0.2、2. 26公克）等物證，均非屬供述證據，皆無傳聞法則之適用， 復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、關於被告販賣甲基安非他命與如附表一編號一至五所示郭基 財、蕭全益等人部分，被告於警詢、偵查及本院審理之初均 否認犯行，直至本院101年9月12日準備程序時始坦承不諱， 核與證人郭基財、蕭全益於警詢及偵查中證述之情節均大致 相符（見偵一卷即100年度偵字第6986號第70至71、83至84 、52至53、59至60頁），並有本院100年聲監字第128、186 、244號通訊監察書各1份、門號0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話之雙向通聯通訊監察內容譯文各1份 在卷可按（見本院卷一第20至21頁，警二卷即南縣警刑字第 0000000000號卷第11至12頁，本院卷一第24至25頁，偵卷第 78、55、56頁），暨門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1張）、甲基安非他命4包（檢驗後淨重分別為0.419、1.6 76、0.2、2.26公克）扣案可稽。而扣案之甲基安非他命4包 （檢驗後淨重分別為0.419、1.676、0.2、2.26公克），經 送高雄市立凱旋醫院鑑定分析結果，均檢出甲基安非他命成 分等情，有該院100年6月21日高市凱醫驗字第16161號濫用 藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可佐（見偵卷第103頁），均屬 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛 。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非 有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增
減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標 準，非可一概而論，而販賣甲基安非他命之利得，除行為人 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不 同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有 事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴。查本案被告供認有販賣甲基安非他命之事 實，已如上述，觀其販賣甲基安非他命之次數計有5次，且 交易對象亦有2人，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而 自陷於重罪之風險，顯見被告就如附表一編號一至五所示販 賣甲基安非他命之行為，均有營利之意圖，甚為灼然。綜上 ，足認被告確有於如附表編號一至五所示之時間、地點，以 如附表一編號一至五所示之交易經過，販賣甲基安非他命與 如附表一編號一至五所示之郭基財與蕭全益。本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告如附表一編號一至五所示之犯行，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前後持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意有別，行為殊 異，應予分論併罰。另公訴意旨雖認被告所犯本件如附表一 編號1至五所示犯行均構成累犯云云，惟被告前因施用毒品 等案件，經本院以93年度訴字第900號判處有期徒刑10月及4 月並定應執行有期徒刑10月確定，甫於95年2月28日縮短刑 期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按 ，其受有期徒刑執行完畢後，5年後始故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，自均無累犯之適用，附此敘明。
(二)辯護意旨另以：被告販賣甲基安非他命之對象僅有2人、次 數僅有5次，販賣所得不多，其犯罪情節尚非至惡，相較於 專門大量長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等毒梟而言， 其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，又被告年值 51歲，罹患口腔癌末期，是被告之犯罪情狀尚可憫恕，如科 以最低度刑猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語 。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑 時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項
），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判 斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉 10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減 （最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。查被 告販賣甲基安非他命之次數、販賣對象、販賣所得及身體健 康狀況等情形，係屬被告犯罪之手段、生活狀況等情狀，原 為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第 59條酌量減輕其刑之基礎，參以本件尚無其他事證足認被告 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使 宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫 恕，不宜引用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告 直至本院101年9月12日準備程序時始坦承販賣甲基安非他命 犯行，尚見悔意，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分 別量處如附表一編號一至五所示各次犯行主文欄所示之刑， 並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
(三)沒收：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬 之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固 不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離， 自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。次按鑑定毒品時 ，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分 離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何 種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為 毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項，連同袋內毒品併 沒收銷燬（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字 第3739、7354號判決可資參照、及臺灣高等法院暨所屬法院 96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果）。再按以營利 為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其 各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低 度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品 罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高 法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。查扣案之甲基 安非他命4包（檢驗後淨重分別為0.419、1.676、0.2、2.26 公克），均係被告所有，且係被告於如附表一編號五所示販 賣甲基安非他命與蕭全益後所剩餘，業據被告供承在卷（見 本院卷四第65頁），而該扣案之甲基安非他命4包，確均檢 出甲基安非他命成分，復如前述，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定，均於如附表一編號五所示犯行主文 欄項下宣告沒收銷燬之。另就上開毒品之包裝袋4只，係供
包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微 量毒品沾附其上無法析離，揆諸前揭判決解釋意旨，應一併 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。 ⒉查扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）， 為被告所有，且供其為如附表一編號五所示犯行時電話聯絡 之用，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於如附表一編號五所示犯行主文欄項下宣告沒收 。又未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張 ），為被告所有，且供其為如附表一編號一至四所示各次犯 行時電話聯絡之用，業據被告供承在卷，雖未據扣案，惟亦 無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，於如附表一編號一至四所示被告主文欄項下，分別 宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。 ⒊按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應 予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之， 必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追 徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產 抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第 4584號判決可資參照）；另所稱因犯罪所得之財物，以實際 所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之 諭知（最高法院99年度台上字第7876號判決可資參照）；又 按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪所得之 財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院95年度台上字 第753、6025號判決可資參照）。查被告販賣如附表一編號 一至五所示之甲基安非他命所得，僅取得如附表一編號二至 五所示之價金，其餘如附表一編號一所示之價金則遭賒欠乙 情，業據被告於本院審理時供承在卷，故應僅就被告實際所 得如附表一編號二至五所示價金部分，依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定，於如附表一編號二至五所示之主文欄 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。至如附表一編號一所示之價金，被告既遭賒欠而未取得前 揭價金，此部分價金不予諭知沒收。
⒋按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而 宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關 ，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關， 雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或 得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予 宣告沒收（最高法院95年度台上字第6662號判決意旨參照） 。查扣案之海洛因19包（驗餘淨重共計52.98公克）、k他命
1包（檢驗後淨重0.675公克）、注射針頭5支、玻璃管吸食 器2支、分裝用勺子2支、海洛因壓製模具2組、現金新臺幣 （下同）11萬9,100元、門號0000000000號行動電話1支（含 SIM卡1張），雖均為被告所有，惟均與本件販賣甲基安非他 命犯行無涉，業據被告供承在卷（見本院卷四第65、150頁 ），其中海洛因19包、注射針頭5支、玻璃管吸食器2支及分 裝用勺子2支，均係供被告另案施用海洛因、甲基安非他命 所用之物，均經本院另案100年度訴字第755號判決宣告沒收 銷燬或沒收之等情，亦有本院100年度訴字第755號判決書1 份附卷可參，復無證據可認與上揭販賣甲基安非他命犯行有 何關聯，揆諸前揭判決意旨，自均不得併予宣告沒收銷燬或 沒收之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告何中明明知海洛因係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可不得販賣， 竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門 號0000000000、0000000000號行動電話與林進智所有之門號 0000000000號行動電話聯絡後（如附表三編號1、附表四編 號2、13至14所示之雙向通聯通訊監察內容譯文，下稱系爭 雙向通聯通訊監察內容譯文），分別於如附表二編號1至3所 示之時間、地點及價金，販賣第一級毒品海洛因與林進智共 計3次。嗣於100年5月19日上午9時許，被告在臺南市○區○ ○路0段000巷00號居所為警查獲，並扣得海洛因19包（驗餘 淨重共計52.98公克），及被告所有供販賣毒品所用之分裝 用勺子2枝、海洛因壓製模具2組。因認被告涉犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。 因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台 上字第2980號判決要旨參照）。查本案判決既認不能證明被
告犯罪而為無罪判決之諭知，揆諸前揭判決意旨，即無論述 證據能力之必要，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或 其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從 使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應 為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92 年台上字第128號判例意旨參照）。次按販賣毒品案件，購 毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法 律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之 可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向 某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真 實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明 其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交 易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合 理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒 及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣 毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通 念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金， 始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述 該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之 指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院10 1年度台上字第6006號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪嫌，無非以被告之供述、證人林進智於警詢及偵 查中之證述、門號0000000000、0000000000號行動電話之雙 向通聯通訊監察內容譯文各1份、及扣案之海洛因19包（合 計驗餘淨重52.98公克）、分裝用勺子2支、海洛因壓制模具 2組等，為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣海洛因之犯 行，於本院101年11月27日審理時辯稱：伊並未曾販賣海洛
因與林進智，伊僅與林進智合資購買海洛因1次，因為合資 的錢比較多，拿的數量就可以多一點，但伊已忘記合資購買 的時間等語。辯護人則以：被告否認販賣海洛因犯行，雖證 人林進智於警詢及偵查中均證述其曾向被告購買海洛因，然 仍需佐以補強證據，惟依系爭雙向通聯通訊監察內容譯文， 其通話內容僅係林進智詢問被告是否起床並談及見面等事， 並未談論毒品交易情事，無法證明林進智曾向被告購買海洛 因，純屬監聽者之研判，且林進智於本院審理時亦證述其與 被告之通話多為賭博會帳及聊天，林進智已不記得這三通通 訊監察譯文之時間，故通訊監察譯文無法作為補強證據，另 依林進智於本院之供述，林進智於偵查中所謂向被告購買海 洛因3次之證述，其本意係其共拿3次錢予被告，被告外出購 買海洛因後再交付予林進智，渠等係合意共同出資購買毒品 ，故林進智於本院審理時之證述並未更易改口，是被告所辯 雖不盡可採，然本件被告涉嫌販賣海洛因之唯一證據僅有林 進智之單一證述，其證述前後不一，且其曾積欠被告20萬元 債務，其於警詢及偵查中之證述不無挾怨報復之可能，因認 本件無積極證據足認被告有販賣海洛因與林進智3次之犯行 ，請為無罪之諭知等情詞為被告辯護。
五、經查：
(一)被告以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話與 林進智持用之門號0000000000號行動電話聯絡，經員警依本 院核發之100年聲監字第186號通訊監察書對於門號00000000 00號行動電話實施通訊監察，及依本院核發之100年聲監字 第266號通訊監察書對於門號0000000000號行動電話實施通 訊監察，被告與林進智有如附表三、四所示雙向通聯通訊監 察內容譯文之通話內容。嗣於100年5月19日上午9時許，在 被告位於臺南市○○路○段000巷00號住處，經警持本院核 發之搜索票進行搜索，當場扣得何中明所有上開門號000000 0000號行動電話1支（含SIM卡1張）、海洛因19包（驗餘淨 重共計52.98公克）、分裝用勺子2枝、海洛因壓制模具2組 等情，業據被告供承在卷，核與證人林進智於本院之證述相 符，並有本院100年聲監字第186、266號通訊監察書各1份、 如附表三、四所示之門號0000000000、0000000000號行動電 話之雙向通聯通訊監察內容譯文各1份在卷可按（見警二卷 第11、13頁，偵卷第33至36頁），暨門號0000000000號行動 電話1支（含SIM卡1張）、分裝用勺子2支、海洛因19包（驗 餘淨重共計52.98公克）、海洛因壓制模具2組扣案可稽（見 警一卷第9頁）。而扣案之海洛因19包（驗餘淨重共計52.98 公克），經送法務部調查局鑑定分析結果，均檢出海洛因成
分等情，有該局100年6月16日調科壹字第00000000000號濫 用藥物實驗室鑑定書1紙附卷可佐（見偵卷第101頁），均屬 毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品無訛 。上開事實，首堪認定。
(二)被告自始否認有何販賣海洛因與林進智之犯行，於偵查中辯 稱：綽號黑人之男子介紹林進智與伊認識，因伊本身會施用 海洛因，林進智詢問伊有無地方可購買，伊遂表示可一起購 買海洛因，林進智先拿錢予伊，伊與林進智一同至位於西門 路之寶貝熊遊藝場向綽號阿寶之男子購買海洛因，有時阿寶 至伊住處販賣海洛因予伊，伊亦會與林進智一起至麻豆賭博 ，伊與林進智會約在伊位於臺南市○○路○段000巷00號住 處談論賭博會帳的事情等語（見偵卷第95頁）；及於本院10 0年8月9日準備程序時辯稱：系爭雙向通聯通訊監察內容譯 文均係林進智至伊住處談論賭博會帳的事情，伊有跟林進智 一起買過幾次毒品等語（見本院卷一第42頁背面）；及於本 院101年10月31日審理時辯稱：伊只與林進智合資購買海洛 因1次，伊與林進智各自出資2千元，伊購買了兩包，一包分 給林進智，伊自己拿取一包等語（見本院卷四第117頁背面 ）；及於本院101年11月27日審理時辯稱：伊只與林進智合 資購買海洛因1次，林進智至伊家討論賭博會帳後向伊表示 欲購買毒品，伊遂單獨去電動遊樂場找阿寶購買海洛因等語 （見本院卷四第150至151頁）。準此，被告雖辯稱其係與林 進智合資購買海洛因，然被告對於合資購買海洛因之經過及 次數，前後供述均有不符，尚難遽信。惟被告前開所辯雖非 無疑，然按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定， 被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極 證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院 95年度台上字第6080號判決意旨參照），是被告前開所辯， 縱有如前所述之瑕疵，亦不能遽為被告有罪之認定。亦即， 有關本件被告販賣海洛因犯行之成立與否，仍須有積極證據 以為證明。
(三)公訴意旨固以證人林進智於警詢及偵查中之證述為其論據， 然證人林進智於警詢時證稱：伊於100年3月間經由友人介紹 認識被告，伊曾向被告購買海洛因共計3次，第一次購買海 洛因係100年3月28日上午11時30分許，在臺南市和緯路與公 園路口附近民宅，被告單獨騎乘黑色機車前來交易，伊當日 向被告購買2千元之海洛因，第二次係100年4月27日下午4時 30分許，在臺南市和緯路與公園路口附近民宅，被告單獨駕 駛淺色系自小客車前來交易，伊當日向被告購買2千元之海 洛因，第三次係100年5月6日下午5時20分許，在臺南市和緯
路與公園路口附近民宅，被告單獨騎乘黑色機車前來交易， 伊當日向被告購買3千元之海洛因等語（見偵卷第28至29頁 ）；及於偵查中證稱：伊於100年3月間經由友人介紹認識被 告，綽號黑仔之友人表示被告有販賣海洛因，並介紹伊與被 告認識，被告遂提供其電話號碼予伊；關於100年3月28日上 午11時27分及4月27日下午4時20分之雙向通聯通訊監察內容 譯文（如附表三編號1、附表四編號2所示），伊與被告均約 在臺南市和緯路與公園路口見面，被告均帶伊至其位於和緯 路住處，伊均在被告住處內以2千元價格向被告購買海洛因1 包；關於同年5月6日下午5時8分之雙向通聯通訊監察內容譯 文（如附表四編號13至14所示），伊與被告亦約在臺南市和 緯路與公園路口見面，被告帶伊至其位於和緯路住處，伊在 被告住處內以3千元價格向被告購買海洛因1包；被告係騎機 車前來，有一次係開銀色車前來等語（見偵卷第39至40頁） ；並於本院審理時證稱：伊經由朋友介紹認識被告，綽號黑 仔之男子向伊表示如果要買海洛因就要找被告，伊當時會與 被告一起賭博，伊在賭博時曾跟被告提議合資購買海洛因， 因伊買的數量比較少，所以要拜託被告集資，錢湊起來可以 拿多一點，伊每次約出資3千元，伊拜託被告拿取毒品總計3 次，伊每次會先電話聯繫被告，伊再前往被告位於公園路住 處巷口前等候被告，被告到達時，伊將錢拿給被告後，被告 會騎機車或開車出去，伊在現場等候，被告有時候4、50分 鐘後回來，有時1小時後回來，被告回來後會在路口將毒品 交給我，有一次是在被告家中交付毒品，如果被告是要販賣 毒品予伊，被告當場給伊就好了，不用再開車或騎車出去； 伊在警詢及偵查中均係證稱伊總共拿3次錢給被告，伊在被 告住處外面等待，伊都是將錢交給被告，被告就會出去，被 告回來後就會交付海洛因與伊，伊現在說法與警詢及偵查中 之說法並無不同，伊並未更改說法等語（見本院卷四第106 至117頁）。從而，證人林進智究竟有無向被告購買海洛因 ，抑或係與被告合資購買海洛因，其前後供述既已有所歧異 ，尚難逕認其警詢及偵查中之證述為真實，仍須調查其他證 據以為查明。
(四)公訴意旨雖另舉系爭雙向通聯通訊監察內容譯文作為被告販 賣海洛因與林進智之證據，惟證人林進智亦於本院審理時證 稱：伊要向被告拿取毒品時都會電話聯絡，在電話中僅表示 會過去找他，並不會講到要買毒品的內容，伊亦會與被告電 話聯絡賭博的事情，伊會約被告至伊朋友位於臺南麻豆的住 處打麻將或撲克牌，伊那時候因為賭博，會每天打電話給被 告，伊都會先問被告是否起床，若被告已起床，伊便會約被
告來賭博；伊於警詢時曾表示向被告拿取毒品3次，員警遂 提示雙向通聯通訊監察內容譯文詢問是哪3次，伊說伊沒有 記時間，大約每隔兩三天便拿一次，遂指了其中三通雙向通 聯通訊監察內容譯文，伊印象中就是這三通，但伊現在已不 記得如附表三、四所示雙向通聯通訊監察內容譯文中各通電 話內容之區別，亦不記得哪通電話內容係與拿取毒品有關， 而與賭博無關等語（見本院卷四第107頁背面至109、113至1 15頁），則依證人林進智前開所述，伊向被告拿取毒品或相 約賭博時，均係以電話詢問被告是否已起床或相約會面，然 證人林進智業已忘記如何辨明前開雙向通聯通訊監察內容譯 文中，亦即，何通雙向通聯通訊監察內容譯文係與毒品有關 ，何通雙向通聯通訊監察內容譯文係與賭博有關。參以系爭 雙向通聯通訊監察內容譯文所示之通話內容，僅係林進智詢 問被告是否起床及林進智欲前往與被告碰面等內容，並未有 何談及毒品種類、數量及價金等有關毒品交易之用語或暗語 ，而系爭雙向通聯通訊監察內容譯文與如附表四、五所示其 他雙向通聯通訊監察內容譯文間，通話內容均大同小異，多 係林進智致電被告詢問是否起床，及林進智將去找被告等通 話內容，如純依如附表三、四所示之雙向通聯通訊監察內容 譯文，尚無從區別辨明系爭雙向通聯通訊監察內容譯文與其 他雙向通聯通訊監察內容譯文有何不同指涉意涵，亦無從純 依系爭雙向通聯通訊監察內容譯文即直指該通話內容與毒品 有所關聯，而其他雙向通聯通訊監察內容譯文與毒品全然無 涉，則系爭雙向通聯通訊監察內容譯文是否確係有關毒品之 通話內容，以及林進智有無誤認之可能，均非無疑。(五)再者，員警雖於前揭時、地扣得被告所有之分裝用勺子2支 、海洛因19包（驗餘淨重共計52.98公克）、海洛因壓製模 具2組，惟被告均否認上開物品係如公訴意旨所稱係其用以 販賣海洛因所用之物，被告於本院審理時辯稱：分裝用勺子 係伊燒烤甲基安非他命供施用時分裝之用，海洛因19包係於 警察查獲前2、3天向綽號阿寶之男子購買的，目的是供己施 用，伊罹患口腔癌，身體疼痛，故多買一點以供止痛，伊為 避免施用海洛因過量，會使用葡萄糖稀釋購得之海洛因，再 利用海洛因壓製模具來壓制而成，其中1組金色壓製模具係 壞掉的等語（見本院卷四第148至152頁），參以被告為警查 獲時間為100年5月19日，距公訴意旨所稱如附表二所示3次 販賣海洛因時間均間隔10日以上，復無其他積極事證足認前 開扣案物與公訴意旨所稱如附表二所示3次販賣海洛因犯行 有所關聯，尚難據此為不利於被告之認定。
(六)又本院依職權調取被告所有之門號0000000000、0000000000
號行動電話於100年1至5月間之雙向通聯記錄，雖可顯示被 告與證人林進智所有之門號0000000000號行動電話於100年3 至5月間有幾近每日密集電話聯絡之情事，有門號000000000 0、0000000000號行動電話之雙向通聯記錄各1份附卷可佐（ 見本院卷二、三），然被告與林進智均稱渠2人在前開期間 有相約賭博之情事，已如前述，林進智於本院審理時亦證稱 ：伊那時候在賭博的時候，每天都打電話與被告等語（見本 院卷四第116頁背面），是被告與林進智間之電話聯絡縱有 密集異常之處，亦難遽認渠2人之通話內容與毒品有所關連 ，而為不利於被告之認定。
(七)綜上，被告自始否認本件販賣海洛因犯行，其前開所辯雖非 可採，然被告是否有如附表二所示販賣海洛因3次與林進智 之犯行，仍須有積極證據以為證明。然按關於販賣毒品行為 ，司法實務採行數罪併罰，已成定論，關於個別評價之各犯 行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明，有關於販賣 毒品罪，其購買毒品之人所為之指述，固非不得作為認定事 實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完 全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證 據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求（最高法院98年度 台上字第1845號判決參照）。亦即，關於公訴意旨所稱如附 表二編號1至3所示被告販賣海洛因與林進智之犯行，係認被 告分別接獲林進智電話聯絡後（即系爭雙向通聯通訊監察內 容譯文），分別於如附表二編號1至3所示之時、地進行毒品 交易，則其3次販賣海洛因犯行各具獨立性，每次行為皆可 獨立成罪，自應按照其行為之次數，為一罪一罰，故被告是 否成立如附表二編號1至3所示各次販賣海洛因犯行，自應分 別檢視認定各次販賣海洛因犯行得以成立之證據。公訴意旨 雖提出證人林進智於警詢及偵查中之證述以為佐證，然證人 林進智於審判中亦證稱其係與被告合資購買海洛因，其前後 供述即有不符，則證人林進智於警詢及偵查中所為之證述是 否與事實相符，尚需其他補強證據。然依系爭雙向通聯通訊 監察內容譯文所示之通話內容，均僅係林進智詢問被告是否 起床及林進智欲與被告碰面等情事，而如附表三、四所示其 他雙向通聯通訊監察內容譯文均有類似之通話內容，則林進 智何以認定系爭雙向通聯通訊監察內容譯文即係與毒品有關 之3通通話內容，林進智亦未能明確說明其認定該通聯與毒 品之買賣有關之依據，參以系爭雙向通聯通訊監察內容譯文 並無與毒品有關之毒品暗語或用語等通話內容，縱認林進智 確曾向被告拿取海洛因3次，姑不論其係向被告購買或與被 告合資購買，其各次拿取海洛因之時間及通話內容，究係確
為如附表三編號1、附表四編號2、13至14所示之3通通話時 間及內容，抑或係如附表三、四所示之其他通通話時間及內 容，林進智既未能明確肯認，本院亦無從純依系爭雙向通聯 通訊監察內容譯文予以辨明，自難認系爭雙向通聯通訊監察 內容譯文所示之3通通話內容即為林進智與被告聯絡毒品事 宜之通話內容，而可做為證人林進智於警詢及偵查中所為證 述之補強證據。另前開扣案物品是否為被告於如附表二編號 1至3所示各次販賣海洛因所用之物，既為被告所否認，亦無 旁證足資判斷前開扣案物品與上開三次被訴犯行有何關聯， 亦難認上開扣案物品可得作為補強證據。又依門號00000000 00、0000000000號行動電話於100年3至5月間之雙向通聯記 錄，被告與林進智雖有密集電話聯絡，然渠2人本有聚賭邀 約之常態，復無證據可認與前開犯行有何關聯，自不足為不 利於被告之認定。從而，本件被告所涉如附表二編號1至3所 示各次販賣海洛因犯行，既僅有證人林進智於警詢及偵查中 所為之證述，且其證述復與其於審判中之供述有所出入，復 別無其他補強證據可供證明，揆諸前揭判決意旨，即不得以 證人林進智前開警詢及偵查中證述作為被告販賣海洛因之有 罪判決之唯一證據。
(八)此外，起訴意旨雖認如附表二編號1至3所示均係販賣海洛因