臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第1061號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 阮俊智
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第9003號、101年度偵字第9004號、101年度毒偵字
第1532號），本院判決如下：
主 文
阮俊智犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共參罪，附表編號2、3貳罪均累犯，各處如附表所示之主刑及從刑。又未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）沒收之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案第一級毒品海洛因拾肆包（含毒品外包裝袋拾肆只，其中粉塊狀拾包部分，合計淨重伍點肆肆公克，驗餘淨重伍點肆貳公克，餘粉末狀肆包部分，合計淨重零點捌零公克，驗餘淨重零點柒玖公克）及第二級毒品甲基安非他命貳包（含毒品外包裝袋貳只，其中壹包為殘渣袋，因檢體量微無法秤其淨重，餘白色結晶狀壹包，檢驗前淨重零點零壹肆公克，檢驗後淨重零點零零肆公克）均沒收銷燬之，扣案葡萄糖貳瓶、空夾鏈袋貳佰零玖個、電子磅秤參臺均沒收之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案第一級毒品海洛因拾肆包（含毒品外包裝袋拾肆只，其中粉塊狀拾包部分，合計淨重伍點肆肆公克，驗餘淨重伍點肆貳公克，餘粉末狀肆包部分，合計淨重零點捌零公克，驗餘淨重零點柒玖公克）沒收銷燬之，扣案葡萄糖貳瓶、空夾鏈袋貳佰零玖個、電子磅秤參臺均沒收之。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因拾肆包（含毒品外包裝袋拾肆只，其中粉塊狀拾包部分，合計淨重伍點肆肆公克，驗餘淨重伍點肆貳公克，餘粉末狀肆包部分，合計淨重零點捌零公克，驗餘淨重零點柒玖公克）及第二級毒品甲基安非他命參包（含毒品外包裝袋參只，其中壹包為殘渣袋，因檢體量微無法秤其淨重，餘白色結晶狀貳包，檢驗前淨重分別為零點零壹肆公克、零點壹壹捌公克，檢驗後淨重分別為零點零零肆公克、零點壹壹零公克）均沒收銷燬之，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、葡萄糖貳瓶、空夾鏈袋貳佰零玖個、電子磅秤參台、販賣第二級毒品所得之財物新臺幣參仟元、仿WALTHER廠PPK /S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號為
0000000000號）均沒收之。
事 實
一、阮俊智曾有偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒 品危害防制條例、傷害等前科，前於民國94年間再因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經本院95年度訴字第9號、臺灣 高等法院臺南分院95年度上訴字第1229號判決處有期徒刑參 年拾月，併科罰金新臺幣（下同）100,000元確定，100年5 月20日因縮短刑期假釋出監，假釋中續執行罰金易服勞役10 0日，100年8月27日縮刑期滿，罰金易服勞役執畢出監，又 假釋中付保護管束，觀護起始日期為100年8月28日，101年7 月1日保護管束期滿執行完畢。又曾於90年間因施用毒品案 件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於91年1月3日 釋放出所，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分 確定，再於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後五年內之94 年間，因施用毒品案件，經本院於94年10月3日以94年度易 字第494號判處有期徒刑10月確定，再經本院於97年4月28日 以97年度聲減字第220號裁定減刑為有期徒刑5月確定。96年 間再因施用毒品案件，經本院於96年11月2日以96年度訴字 第1043號判決處有期徒刑8月、5月確定。二、阮俊智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項明 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有、持用之門號00 00000000號行動電話作為販賣毒品之連絡工具，於附表所示 交易時間、地點，以附表所示之交易方式、數量、價格，先 後販賣如附表所示第二級毒品甲基安非他命予陳俊宏3次以 牟利，共計販賣第二級毒品甲基安非他命所得3,000元（販 賣之時間、地點、交易方式、價格、數量均詳如附表編號1 至3所示）。
三、阮俊智明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之違禁物，非經主 管機關許可，不得非法持有，竟為防身之用，基於非法持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於101年7月8日 在位於臺南市永康區之奇美醫院中庭，以15,000元之代價， 向奇摩網站上姓名年籍不詳之賣家，購得仿WALTHER廠PPK/S 型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（含彈匣1個 ，槍枝管制編號為0000000000號）、無法組成槍砲之改造槍 管1枝，及不具殺傷力之子彈4顆，並自斯時起未經許可而持 有之，迄至101年7月13日11時許為警查獲止。四、阮俊智明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法
施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於101年7月13日9時許，在臺南市永康 區成功路176號6樓之9租屋處，以將第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧方 式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 1次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月13 日10時許，在臺南市永康區成功路176號6樓之9租屋處，以 將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食方式，施用第一級 毒品海洛因1次。
五、嗣於101年7月13日11時許，在臺南市永康區成功路176號， 阮俊智將第二級毒品甲基安非他命1包販賣予陳俊宏，並自 陳俊宏處得款1,000元，連同附表一編號2毒品交易時陳俊宏 積欠阮俊智之價金500元，合計1,500元，該次交易甫完成後 ，即當場為警查獲，在阮俊智手中扣得陳俊宏所交付販賣毒 品所得1,500元，及在其身上口袋內扣得先前販賣予陳俊宏 毒品所得1,500元，合計3,000元，同日並在其臺南市永康區 成功路176號6樓之9租屋處，扣得仿WALTHER廠PPK/S型半自 動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝 管制編號為0000000000號）、無法組成槍砲之改造槍管1枝 ，及不具殺傷力之子彈4顆、第一級毒品海洛因14包（含毒 品外包裝袋14只，其中粉塊狀10包部分，合計淨重5.44公克 ，驗餘淨重5.42公克，餘粉末狀4包部分，合計淨重0.80公 克，驗餘淨重0.79公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（ 含毒品外包裝袋3只，其中1包為殘渣袋，因檢體量微無法秤 其淨重，餘白色結晶狀2包，檢驗前淨重分別為0.014公克、 0.118公克，檢驗後淨重分別為0.004公克、0.110公克）、 門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、葡萄糖2瓶 、空夾鏈袋209個、電子磅秤3台等物而查悉上情；阮俊智經 查獲後於偵查及審判中均自白其上開3次販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行。
六、案經臺南市政府警察局新化分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法 第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據 能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程 序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳 聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代 理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒 有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視 為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院94年度台 上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、指定辯 護人於本院準備程序，對於下列經本院調查之證據方法，均 表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前 揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該 等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之為本案證據並無不當，是參照上開說明要旨 ，本案經調查之證據，均有證據能力。
二、另現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第2 08條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 ，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法 院96年度台上字第2860號判決意旨可參）。有關查獲槍枝殺 傷力之鑑定，以刑事警察局及法務部調查局為專責機關，故
卷附之內政部警政署刑事警察局101年8月7日刑鑑字第00000 00000號鑑定書及101年8月22日刑鑑字第0000000000號鑑定 書各1份（見偵二卷第24-25頁、第29-30頁），係依檢察長 之概括授權，先行將查扣之手槍、子彈、槍管等證物送請檢 察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢 察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所 選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告，應 屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，且被告及指定 辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌 前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力。三、卷附之現場採證照片（見警二卷第24-34頁、警一卷第27-38 頁），性質上乃係以相機拍照此種機械之方式所留存之影像 ，並非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，亦即 非屬供述證據，又非屬文書證據，自不受刑事訴訟法規定之 傳聞法則所拘束，且上開照片乃係警員於偵辦本案時，就查 獲之物所拍攝之照片，經核亦無違法取證之情事，並與本件 犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實欄第二、三、四項部分，業據被告阮俊智於警詢、 偵查及本院審理時坦承不諱；其中事實欄第二項販賣第二級 毒品部分，並有如附表所示證據資料在卷可稽，復有被告販 賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包、被告所有供販賣第 二級毒品使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張）、空夾鏈袋209個、電子磅秤3台、販賣第二級毒品所得 之財物3,000元扣案足資佐證，又被告販賣剩餘之第二級毒 品甲基安非他命1包（白色結晶狀），經送請高雄市立凱旋 醫院鑑定結果，確檢出甲基安非他成分（檢驗前淨重0.118 公克、檢驗後淨重0.110公克），有高雄市立凱旋醫院101年 8月13日高市凱醫驗字第20548號濫用藥物成品檢驗鑑定書在 卷可考（見偵一卷第45頁）；其中事實欄第三項未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，並有臺南市政府 警察局新化分局101年7月13日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表（見警一卷第10-12頁、第14-15頁）、現場照片23張（見 警一卷第27-38頁），復有改造手槍1枝（含彈匣1個）扣案 足資佐證，上開扣案物，經送內政部警政署刑事警察局以檢 視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝 管制編號000 0000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠 PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有 內政部警政署刑事警察局101年8月7日刑鑑字第0000000000
號鑑定書附卷可稽（見偵二卷第24-25頁）；至於事實欄第 四項施用毒品部分，並有臺南市政府警察局新化分局偵辦毒 品危害防制條例案件尿液送驗對照表（見偵一卷第41頁）、 臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）101年7 月31日KH/2012/00000000濫用藥物檢驗報告（見偵一卷第51 頁）、臺南市政府警察局新化分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗 作業管制紀錄清冊（見偵一卷第42頁），復有供被告施用之 第一級毒品海洛因14包、第二級毒品甲基安非他命2包、及 供施用毒品時所使用之葡萄糖2瓶、空夾鏈袋209個、電子磅 秤3台扣案足證，再者，供被告施用之第一級毒品海洛因14 包、第二級毒品甲基安非他命2包分別送請法務部調查局、 高雄市立凱旋醫院鑑定結果，第一級毒品海洛因14包部分， 經以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，其中粉塊狀10 包部分經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重5 .44公克，驗餘淨重5.42公克，空包裝總重5.04公克；粉末 狀4包部分經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨 重0.80公克，驗餘淨重0.79公克，空包裝總重1.13公克，有 法務部調查局濫用藥物實驗室101年8月20日調科壹字第0000 0000000號鑑定書（海洛因部分）在卷可考（見偵一卷第49 頁），另第二級毒品甲基安非他命2包部分，經以化學呈色 法初步篩檢及以氣相層析質譜儀法確認鑑定分析，均檢出第 二級毒品甲基安非他命成分，其中1包為殘渣袋，因檢體量 微無法秤其淨重，餘白色結晶狀1包，檢驗前淨重0.014公克 ，檢驗後淨重0.004公克，有高雄市立凱旋醫院101年8月13 日高市凱醫驗字第20548號濫用藥物成品檢驗鑑定書（甲基 安非他命部分）（見偵一卷第45頁）在卷可參，被告前揭之 自白核與事證均相符，應可採信。
二、次查，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為 ，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事 ，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年 度台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交 易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均 係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之 執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科以最輕本刑為7年以上 有期徒刑之重度刑責。販賣安非他命係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價 格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求 量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準 ，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱
臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品 危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀 上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉 讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環 境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定 ；衡諸毒品安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販 賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖， 應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供 應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出 售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查 證人陳俊宏於警詢中證稱：渠與阮俊智無任何關係，是一位 綽號俊仔的朋友（全名不詳）介紹的，因而知道向阮俊智購 買毒品等語（見警二卷第12頁），顯見彼此間原不認識，僅 存有交易毒品關係，無何特殊情誼，被告苟無利益可圖，亦 無可能甘冒遭查緝重懲之危險而平價供應證人陳俊宏甲基安 非他命施用之理，況查被告於警詢中供稱：甲基安非他命是 向姓名「李柄楠」以1錢11,000元購得等語（見警二卷第7頁 ，換算每公克甲基安非他命之購入成本為2,933元，計算式 ：11,000÷3.75＝2,933.33元，元以下四捨五入），其於本 院審理中供稱：賣給陳俊宏每包1,000元甲基安非他命的重 量約0.12克到0.13克等語（見本院卷第64頁反面，其購入成 本約為352元至381元，計算式：2,933×0.12＝351.96，2,9 33×0.13＝381.29，元以下四捨五入），是其購入之價格實 際上較其出售之價格為低，被告確實有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，是本件被告販賣第二級毒品顯有營利之意 圖，應足認定。綜上，足認被告確有如事實欄第二、三、四 項之犯行，本件事證已臻明確，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 、施用。又按可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，為槍砲彈 藥刀械管制條例所管制之槍砲，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款定有明文。
㈡核被告阮俊智所為，就事實欄第二項部分均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其各次販賣第二級 毒品甲基安非他命前後，持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，應為各次販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪；就事實欄第三項部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪； 就事實欄第四項部分，關於101年7月13日上午9時許之犯行 ，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級 、第二級毒品罪，被告持有第一、二級毒品進而施用，其持 有第一、二級毒品之低度行為，分別應為其施用第一、二級 毒品之高度行為吸收，不另論罪，又被告係以一行為同時施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處 斷，又公訴人起訴事實雖未敘及被告此次關於施用第一級毒 品犯行，然該部分事實與公訴人起訴之施用第二級毒品之犯 罪事實既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力 所及，本自應併予審究，並變更檢察官所引應適用之法條； 至於被告於101年7月13日上午10時許之犯行，係犯毒品危害 防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告持有第一 級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施 用第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。另被告前於94年 間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院95年度訴字第 9號、臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1229號判決處 有期徒刑參年拾月，併科罰金100,000元確定，100年5月20 日因縮短刑期假釋出監，假釋中續執行罰金易服勞役100日 ，100年8月27日縮刑期滿，罰金易服勞役執畢出監，又假釋 中付保護管束，觀護起始日期為100年8月28日，101年7月1 日保護管束期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本 件事實欄第二項如附表編號2、3所示及事實欄第三、四項之 有期徒刑以上之罪，均為累犯，除事實欄第二項如附表編號 2、3所示販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分不得加重 外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再被告關 於事實欄第二項如附表所示販賣第二級毒品犯行3罪，於偵 查及審判中均自白其犯行，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，又其關於事實欄第一項如附表編 號2、3所示2罪，同時有上開刑之加重及減輕事由，應依刑 法第71條第1項規定，先加後減之。被告上開所犯販賣第二 級毒品罪3罪、所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經 許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、施用毒品罪2 罪犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）
，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 參照最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。再按刑法第 59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台非 字第265號判決意旨參照）。查被告販賣甲基安非他命之次 數、期間、販賣對象與販賣所得等情形，係屬被告犯罪之手 段等情狀，原為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從 據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎，況查，毒品對社會 、個人之危害甚大，政府且已多方面宣導毒品之危害，並嚴 厲查緝，為社會大眾週知之事實，亦為犯罪行為人所明知， 因此故意犯販賣第二級毒品，於客觀上並無足以引起一般同 情顯可憫恕之情狀，參以本件查無其他事證足認被告另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上 開法定最低度刑猶嫌過重之情事，且被告所犯附表所示販賣 第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項均予減 輕其刑後，更無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條之餘 地。指定辯護人之辯護意旨請求依刑法第59條之規定酌減其 刑云云，尚難認為有據。
㈣爰審酌被告曾有偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違 反毒品危害防制條例、傷害等前科，素行不佳，不思以正當 管道工作賺取金錢，竟為圖賺取不法所得，而販賣第二級毒 品，以戕害國人身心健康之犯罪方式牟利，增加毒品在社會 流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮被 告販賣毒品次數僅3次，數量及所得利益非鉅等情；又明知 手槍係政府明令管制之危險物品，竟漠視法令，無故持有改 造手槍1支（含彈匣1個），惟考量其持有目的在防身並未用 以犯罪或危及他人安全；及其前曾因施用毒品經送觀察、勒 戒，仍未知警惕，復再為本件施用毒品犯行，足見其雖經觀 察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能 善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之 良法美意，復有多次施用毒品前科犯行，惟念及施用毒品本 質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害 他人權益，暨其犯後均坦承犯行，尚有悔意，並兼衡其智識 程度僅為國小畢業，學歷不高，及其家庭經濟狀況等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲 儆。
四、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案 第一級毒品海洛因14包（其中粉塊狀10包部分，合計淨重5. 44公克，驗餘淨重5.42公克，餘粉末狀4包部分，合計淨重 0.80公克，驗餘淨重0.79公克）、第二級毒品甲基安非他命 3包（其中1包為殘渣袋，因檢體量微無法秤其淨重，餘白色 結晶狀2包，檢驗前淨重分別為0.014公克、0.118公克，檢 驗後淨重分別為0.004公克、0.110公克），分別係屬毒品危 害防制條例第2條第2項第1、2款所規定毒品，有法務部調查 局濫用藥物實驗室101年8月20日調科壹字第00000000000號 鑑定書（海洛因部分）、高雄市立凱旋醫院101年8月13日高 市凱醫驗字第20548號濫用藥物成品檢驗鑑定書（甲基安非 他命部分）（見偵一卷第49、45頁）在卷可稽，其中第一級 毒品海洛因14包，被告供稱：均為其施用第一級毒品後所剩 餘等語（見本院卷第19頁），爰於被告所犯施用第一級毒品 罪2罪犯行項下均依上開規定諭知沒收銷燬之；至於扣案第 二級毒品甲基安非他命3包，被告供稱：殘渣袋那1包，是其 在101年7月13日上午9時許那次施用後所剩餘，鑑定報告第2 包淨重0.014公克這1包，是其自己包裝起來施用後所剩餘， 鑑定報告第3包淨重0.118公克這1包，是打算用來販賣的等 語（見本院卷第19頁），因之扣案第二級毒品甲基安非他命 其中2包（即1包為殘渣袋，因檢體量微無法秤其淨重，餘白 色結晶狀1包，檢驗前淨重0.014公克，檢驗後淨重0.004公 克），應於被告在101年7月13日上午9時許所犯同時施用第 一、二級毒品犯行項下，依上開規定諭知沒收銷燬。至於所 餘扣案第二級毒品甲基安非他命1包（即白色結晶狀甲基安 非他命，檢驗前淨重0.118公克，檢驗後淨重0.110公克）， 既係供被告犯販賣第二級毒品罪所剩餘，依上開規定，於其 附表編號3所示最後一次販賣毒品罪項下諭知沒收銷燬。至 於盛裝上開扣案第一級毒品海洛因之毒品外包裝袋14只、第 二級毒品甲基安非他命之毒品外包裝袋3只，無論以何種方 式將之與內裝之毒品分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘 留，則毒品外包裝袋內所含之毒品既不論以何種方法均無法 將附著於袋內之毒品析離，且無析離之實益與必要，應整體 視同查獲之第一、二級毒品依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問是否屬犯人所有，分別隨同其所包裝之毒 品，分別於被告所犯上開罪名項下宣告沒收銷燬之。 ㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充 規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判
決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對 現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又毒品危害防制 條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收 之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不 確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以 其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須 以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執 行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵 償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額 之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議第㈡則決議內容 參照）。
⒈扣案行動電話4具（含SIM卡4張），其中門號0000000000 號行動電話及其SIM卡，被告供稱：為其所有供販賣第二 級毒品所用之物等語（見本院卷第18頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1項前段規定，分別於被告所犯附表所 示各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。至於扣案之被告 所有其餘行動電話3具（含SIM卡3張，即門號0000000000 、0000000000、0000000000號，依卷內證據調查結果，核 與被告本件犯行無涉，自難認為供犯罪所用之物，爰不予 宣告沒收。
⒉至於扣案之空夾鏈袋209個及電子磅秤3台，被告供稱為其 所有用供秤重分裝第二級毒品販賣他人，或用供秤重分裝 第一、二級毒品供己施用使用等語（見本院卷第19、20頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被 告所犯附表所示各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，同 時並依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯施用毒品 罪2罪項下均宣告沒收。
⒊扣案之現金66,900元，其中現金3,000元部分，分別係被 告犯如附表所示3次販賣第二級毒品犯行所得財物各1,000 元，業據被告供明在卷（見本院卷第63頁），爰依毒品危 害防制條例第19條第1項前段規定，分別於被告所犯附表 所示各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。至於其餘扣案 現金63,900元，被告供稱其中30,000元是向當舖借的，23 ,500元是伊女朋友的錢，先放在伊這裡，不是伊的錢，1, 000元是綽號「小雯」之人向伊買第二級毒品所交付的錢 ，其餘是伊工作賺來的錢等語（見本院卷第20頁、第62頁
反面-63頁），核無證據證明與被告本件犯罪事實有關， 應不予宣告沒收。
㈢另扣案之葡萄糖2瓶，被告供稱：為其所有用來稀釋海洛因 供己施用等語（見本院卷第19頁），應依刑法第38條第1項 第2款規定，於被告所犯施用毒品罪2罪項下均宣告沒收。 ㈣再按槍砲彈藥刀械管制條例第5條規定該條例所管制之槍彈 非經主管機關許可，不得持有，依法自屬違禁物。扣案仿 WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍 1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），依前揭 說明俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈，依法自屬違 禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。 ㈤至於扣案子彈4顆、改造槍管1枝，其中子彈4顆、改造槍管1 枝部分，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑子彈 4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.55mm 金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足 ，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年8月7日 刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵二卷第24-25 頁），至於改造槍管1枝部分，認係土造金屬槍管半成品， 亦有內政部警政署刑事警察局101年8月22日刑鑑字第000000 0000號鑑定書附卷可稽（見偵二卷第29-30頁），又半成品 無法供組成槍砲之用，即非內政部公告「各類槍砲、彈藥主 要組成零件種類」之槍砲主要組成零件，有本院公務電話紀 錄可參（見本院卷第99頁），既非違禁物，復與被告本件犯 行無涉，爰不宣告沒收。
㈥末查扣案殘渣袋14個，被告供稱：為其所有，是之前施用一 級毒品海洛因所剩餘的殘渣袋，已丟在垃圾桶，警員再撿回 扣案的等語（見本院卷第19頁），依卷內證據調查結果，核 與被告本件犯行無直接關連，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 陳金虎
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何小玉
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。