臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第四七八號
原 告 台灣土地銀行
法定代理人 甲○○
被 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間請求給付履約保證金事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹仟零肆拾柒萬肆仟柒佰伍拾元，及自民國八十四年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣參佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟零肆拾柒萬肆仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（以下同）一千零四十七萬四千七百五十元，及自民國八 十四年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、訴外人盛達營造工程股份有限公司（以下簡稱盛達公司）於八十年四月二十九日 承攬原告基隆分行新建工程（以下簡稱系爭工程），工程包價為四億一千八百九 十九萬元，竣工期限：自領到營造執照之日起，三日內動工，限八百五十工作天 完工，依該工程合約第二十八條約定：「甲方（即原告）終止契約事項：甲方於 有左列情形之一者，於經正式提出警告後七日內乙方仍不能完全糾正時，或於開 工後任意停止工作，或作輟無常，進行延滯，或有材料機具欠缺等情事，甲方認 為不能如期竣工時」。又盛達公司為繳付系爭工程履約保證金，乃邀同被告松山 分行於八十一年元月廿五日出具保證書（以下簡稱系爭保證書）載明：「一、立 保證書人第一商業銀行松山分行茲因盛達營造工程股份有限公司得標承建台灣土 地銀行基隆分行新建工程，依照台灣土地銀行與委任人於八十年四月二十九日簽 訂之工程合約規定委任人應繳交保證人履約保證金四千一百八十九萬九千元，該 項履約保證金本行同意具本保證書負責保證。二、委任人簽訂上項契約後，如未 依工程合約書之規定履行合約致使被保證人蒙受損失，本行願在上述履約保證金 範圍內負賠償之責，且一經接獲被保證人書面通知即將如數給付，絕不推諉拖延 ，並願放棄民法第七四五條之先訴抗辯權」。嗣盛達公司於施工期間因發生財務 調度困難，致工程進行延滯，並呈停工狀態，無法履行系爭工程合約如期竣工之 約定，致原告基隆分行除仍須繼續租賃營業廳臨時營業外，亦不能於工程合約竣 工期限屆滿即遷回新建大樓之舊址繼續營業，對原告銀行業務經營及客戶往來造 成不便，受有情形及無形之損失，經原告於八十四年三月十四日以（）總總繕 字第○五四九七號函請被告履行系爭保證書責任，將二千七百二十三萬四千三百
五十元即六十五％之履約保證金如數給付。然被告收受通知後，並未給付，嗣經 原告再於八十四年七月十五日以（）總總繕字第○七七○七號函催告給付履約 保證金，仍未獲置理。嗣於八十五年一月十八日接獲盛達公司來函表示異議。原 告乃於八十五年三月八日函請盛達公司及被告等單位於八十五年三月十二日至原 告銀行研討。於八十五年三月十二日研討會議紀錄結論略以：「盛達公司出席代 表表示：本案履約保證金二千七百二十三萬四千三百五十元，已不敷支付基隆分 行因停工所需增加核付房租每月五十二萬元，以二年計算為一千二百四十八萬元 及鄰房損害賠償修復經費一千九百萬元，共計三千一百四十八萬元暨其他未計算 在內之無形損失等情攜回公司研商，以正式函件撤銷該公司八十五年一月十八日 所發異議函件。」、「本案如盛達公司未能於本（三）月廿五日前回復撤銷前函 時，本行即以正式函件函復該公司所提異議本行不予受理，並同時函請第一商業 銀行松山分行依履約保證書第二條約定，於文到一星期內履行繳交二千七百二十 三萬四千三百五十元之履約保證金，以維商譽。」。二、惟被告於八十五年四月二十三日僅繳交四十％履約保證金即一千六百七十五萬九 千六百元，尚差二十五％之履約保證金即一千零四十七萬四千七百五十元未繳， 經原告於八十五年五月二十日（）總總繕字第○九二一五號函請給付該餘款， 仍未獲置理。原告乃於八十七年十二月廿四日（）總總繕字第八七○○二八二 四八號函再催告給付仍未獲置理，爰依系爭保證書之法律關係，提起本件訴訟。三、被告抗辯原告應提出實際損失證明等語，茲將原告之損失金額分述如下：（一）再修復費用：系爭工程因盛達公司倒閉，延誤原告遷入時間，致多項設施及材 料等損壞，須再修復，計裝修工程追加五百九十六萬元，水電工程追加三百四 十九萬元，空調工程追加三百七十萬元。
（二）重新發包增加費用：系爭工程盛達公司原以四億一千八百九十九萬元承攬施作 ，至原告與盛達公司終止合約止，盛達公司已完成金額為三億六千二百十八萬 元，重新發包金額為九千零八十一萬元，核算完成系爭工程所需工程費已較原 合約多出三千四百萬八千七百六十八元。
（三）損鄰賠償：因盛達公司施工不慎造成損鄰問題，後來盛達公司倒閉，原告代盛 達公司賠償損鄰戶，計賠償金二千二百二十八萬九千三百五十一元。（四）代墊水、電費、工資等：因盛達公司因素，延誤原告遷入時間，期間原告代墊 電費、水電、電信費、看守工資及損鄰鑑定費，宇展營造廠求償損失等，計六 百十萬七千三百七十九元。
（五）訴外人興欣機電物料差價賠償：因盛達公司倒閉，致使空調工程工期延長，承 包商興欣機電公司請求合約給付差價七十九萬八千元。（六）增加行舍租金支出：盛達公司自八十年四月二十六日開工起，至八十三年十月 十七日工地呈停工狀態止，累計七七四．五工作日。經向中央氣象局申請基隆 區降雨資料，核算至八十四年六月一日為合約工期屆滿日（八五○工作天）。 因八十四年六月二日為端午節，不計算工期，故自八十四年六月三日起至八十 七年八月十八日原告行向基隆市政府函報損鄰糾紛全部解決日止，原告直接增 加租賃行舍支出二千零三萬七千三百十八元。
（七）減少行舍租金收入：自八十四年六月三日起至八十七年八月十八日原告向基隆
市政府函報損鄰糾紛全部解決日止，原告減少行舍租金收入二億三千一百五十 四萬六千八百元。
（八）綜上，損失金額合計三億二千七百九十三萬七千六百十六元。已超過本件被告 之履約保證金額甚多，原告之請求，洵屬有理。四、被告抗辯依盛達公司與原告所訂工程合約附件投標須知第二十條前段規定，本件 工程已完成百分之八八．三三應可解除百分之六十履約保證責任等語。惟上開工 程合約附件投標須知第二十條固規定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成 25％、50％、75％及正式驗收合格後，分四期各以15％、20％及40％無息退還」 。但此乃盛達公司有繳交履約保證金之情形而言，本件盛達公司並未繳交履約保 證金，是以被告銀行之保證書代替，自無本條之適用。況系爭工程合約係存在於 盛達公司與原告間，須由盛達公司主動提出分期退還履約保證金申請，經原告審 查系爭工程實際進行情形及承包商資力信用後「得」斟酌決定是否分期退還履約 保證金，並非「一定」或「必須」分期退還履約保證金。尤以盛達公司並未提出 申請退還25％履約保證金，而被告既非系爭工程合約之當事人，自無依該合約提 出申請之餘地，故被告抗辯已解除此部分之履約保證責任，並無理由。五、被告辯稱：系爭保證書僅於一定期間內為保證，原告並未於保證期間內對被告為 審判上之請求，依民法第七百五十二條規定，保證人應已免責等語。然工程履約 保證金保證書之性質並非民法上保證債務之性質，而係基於當事人之特別約定代 負履約保證責任及賠償之性質，此觀系爭保證書約定：「立保證書人第一商業銀 行松山分行（以下簡稱本行）茲因盛達營造工程股份有限公司（以下簡稱委任人 ）得標承建台灣土地銀行基隆分行新建工程，依照台灣土地銀行（以下簡稱被保 證人）與委任人於中華民國八十年四月二十九日簽訂之工程合約規定委任人應繳 交被保證人履約保證金四千一百八十九萬九千元，該項履約保證金本行同意開具 本保證書負責保證。委任人簽訂上項契約後，如未依工程合約書之約定履行合約 致使被保證人蒙受損失，本行願在上述履約保證金範圍內負賠償之責，且一經接 獲被保證人書面通知即將如數給付，絕不推諉拖延」。足見，該履約保證金保證 書，性質上應屬民法第二百六十八條之第三人負擔契約，而非民法第七百三十九 條之保證契約。故本件無民法債編保證節第七百五十二條之適用。況系爭保證書 之有效期間亦非民法第七百五十二條約定保證人僅於一期間內為保證之情形，被 告所辯，顯有誤會，而無足採。尤以系爭工程盛達公司尚未全部完成，亦未驗收 合格，被告所辯，殊與事實不符。
六、被告辯稱：原告所提損失金額資料，充其量只能證明有損失存在，並未能證明係 可歸責於主債務人盛達公司之事由等語。惟所謂履約保證責任，係屬擔保責任性 質之無過失責任，自不以可歸責事由為必要，是被告所辯已有誤會。又依系爭保 證書內容載明：「如未依工程合約書之規定履行合約致使被保證人蒙受損失，本 行願在上述履約保證金範圍內負賠償之責，且一經接獲被保證人書面通知即如數 給付，絕不推諉拖延」等語。亦已足以說明係履約擔保責任性質甚明，而不須證 明可歸責為必要。況依民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或 契約另有規定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已 定之計劃，設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」本件原告
所提之各項損失，確係因承攬人未能完成系爭工程所造成之各項損害及所失利益 ，自得請求被告依約負責賠償。又原告已於八十四年三月一日函復工程鋪保鼎州 營造股份有限公司及匯普企業股份有限公司履行保證人義務，未蒙置理。七、本件履約保證書之性質，屬三方面立約之性質，此觀保證書第六條：「本保證書 正本共三份由本行、委任人及被證人各存執一份」，且載「此致台灣土地銀行」 甚明。又依保證書第二條「委任人簽訂上項契約，如未依工程合約書之規定履行 合約致使被保證人蒙受損失，本行願在上述履約保證金範圍內負賠償之責，且一 經接獲被保證人書面通知即將如數給付，絕不推諉拖延」。足見，原告對於被告 有直接請求權。況且，履約保證金保證書之目的，即在擔保工程承攬人完全履行 工程合約，且係代替承攬人履約保證金之交付。如果認為原告（定作人）對被告 （擔保人）無直接請求權，顯失三方面立約之本意及目的。參、證據：提出工程合約書、保證書、八十四年三月十四日（八四）總總繕字第五四 九七號函、八十四年七月十五日（八四）總總繕字第七七○七號函、八十五年一 月十八日盛達公司函、八十五年三月十二日會議紀錄、八十五年五月二十日（八 五）總總繕字第九二一五號函、八十七年十二月二十四日（八七）總總繕字第八 七○○二八二四八號函、裝修工程追加資料、水電工程追加資料、空調工程追加 資料、重新發包追加資料、損鄰賠償資料、代墊水電費工資資料、興欣機電物料 賠償資料、增加行舍租金支出資料及減少行舍租金收入資料等件為證。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：
一、被告已履行保證人義務完畢，原告之請求應無理由：（一）被告固不否認所屬松山分行有於八十一年一月二十五日，由盛達公司委任出具 保證書，就該公司於八十年四月二十九日與原告所屬基隆分行簽訂之工程合約 應繳履約保證金四千一百八十九萬九千元負責保證。惟依被告所簽保證書第二 條所載：「委任人簽訂上項契約後，如未依工程合約書之規定履行合約致使被 保證人蒙受損失，本行願在上述履約保證金範圍內負賠償之責」。則被告保證 責任之發生，係以盛達公司未依上開工程合約書之規定履行合約，致使原告蒙 受有實際損失時為條件，且以四千一百八十九萬九千元為最高限額，而非盛達 公司一有違約，原告即應負四千一百八十九萬九千元之保證責任。因此原告自 應就其實際損失金額負舉證責任，始得向被告請求。（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，本件原告主張被告 除經其同意解除之履約保證金百分之三十五責任外，應再履行剩餘百分之六十 五之保證責任，則原告自應就其因盛達公司違約而受有大於或等於履約保證金 百分之六十五損失之事實舉證，否則其主張即無理由。惟原告於八十四年三月 十四日以（八四）總繕字第０三五四九七號函通知被告履行系爭保證責任時， 其主旨僅以：「本行基隆分行新建工程承包商盛達營造工程股份有限公司在施 工期間因發生財務調度困難問題，以致工程作業較無常，進行遲滯，並已呈停
工狀態，無法履行本案工程合約如期竣工之約定，致使本行基隆分行除仍須繼 續租賃營業廳臨時營業外，亦不能於工程合約竣工期限屆滿即遷回新建大樓之 舊址繼續營業對本行業務經營及客戶往來造成不便，所遭受有形及無形之損 失，已難以估計。請於文到之日履行八十一年元月廿五日所立保證書將二千七 百二十三萬四千三百五十元之履約保證金如數給付，以賠償本行所受之損失」 ，然對於其損失之數額始終未見舉證以實其說。但因來函附有美惠建築師事務 所八十四年一月十三日（八四）惠建七八０九字第二五０號函，其說明四載明 ：「本工程於八十年四月二十六日開工，完工期限為八九五工作天，截至八十 四年一月十三日止，已施工八０五天，僅餘九十工作天。預定進度為百分之九 六．二七，實際進度僅為百分之八八．三三」。足見，在原告函請被告履行保 證責任時，盛達公司已完成總工程進度百分之八八．三三，因此被告就盛達公 司已完工未造成原告損失之部分自無需再負履約保證責任。而依盛達公司與原 告所訂工程合約附件（六）投標須知第二十條前段規定：「履約保證金及差額 保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期 各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還」。則被告依盛達公司所完成 工程進度應可解除百分之六十以上之履約保證責任。從而，被告於收受原告請 求履約保證責任之來函後，為息訟止爭，同意以原告所提出美惠建築師事務所 所認定盛達公司工程施工進度，作為其證明盛達公司違約造成原告損失之證明 ，而對原告履行約定履約保證金四千一百八十九萬九千元中，剩餘之百分之四 十（即一千六百七十五萬九千六百元）賠償責任完畢，此亦為原告所是認。從 而，原告之請求應無理由。
二、被告之保證責任已免除：
按約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債務人於期間內，對於保證人不為審 判上之請求，保證人免其責任，民法第七百五十二條定有明文。依被告八十一年 一月三十日所簽立保證書第四條約定：「本保證書有效期間自中華民國八十一年 一月二十五日起至全部工程驗收合格或簽發營繕工程簽收結算證明書止」。足見 系爭保證書乃約定被告僅於上開期間內為保證。而系爭工程早已驗收合格，惟原 告並未於保證期間內對被告為審判上之請求，而遲至九十年一月十九日始對被告 起訴，則依上開規定，被告之保證責任應已免責。三、原告所呈損失金額資料，充其量只能證明有損失存在，未能證明係可歸責於盛達 公司之事由：
（一）原告與盛達公司所簽系爭工程合約第三十四條約定：「乙方（指盛達公司）舖 保應保證乙方確能切實履行本合約條款，並負連帶清償之保證責任，如乙方違 反或不能履行合約時，無論其原因為何，一經甲方通知，承保之商號應立即負 責代為履行，並賠償甲方所受之一切損失。」惟盛達公司因故停工時，原告竟 不通知保證人鼎川營造股份有限公司或匯普企業股份有限公司代為履行合約， 而選擇終止合約，另行招商，則其因重新招商致遲延完工及重新發包增加之費 用，致生之損害應由原告自行負責。
（二）再依系爭工程合約第二十八條約定：「甲方於有左列情形之一者，得逕行函告 乙方停止本合約之全部或一部，並勒令停工，所有已完成工程均予接管」足見
，盛達公司停工後，已完工之設施及材料即已由原告接管，屬原告所有，原告 自應負責其維護。因此，原告因另行招商重新發包致延誤遷入新屋時間，致已 完工之設施損害，追加裝修工程，所發生再修復費用，顯與盛達公司無關。（三）至於損鄰賠償及代墊水、電費、工資部分，由卷證資料未能看出係盛達公司所 造成或代盛達公司支付，因此原告之請求並非有據。（四）增加行舍租金支出及減少行舍租金收入部分：係因原告重新發包遲延完工所致 ，與盛達公司無關。另工程合約八五０工作天，是竣工期間而非交屋期日，則 原告主張自八十四年六月三日，起算增加行舍租金及減少行舍租金收入之標準 ，亦非合理。更何況原告並未舉證證明自八十四年六月三日起新行舍即有出租 之機會，因遲延完工致未能出租而受有損害之事實，則其請求亦無理由。四、主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主 張之，民法第七百四十二條定有明文。原告以被告並非系爭工程合約當事人，自 無依該合約提出申請之餘地，應有誤會。況盛達公司早已於八十五年間即提出異 議，主張原告向被告請求給付履約保證金百分之六十五有違上開投標須知之規定 。則被告就此抗辯，亦得主張之。另原告以系爭工程合約附件投標須知第二十條 ，係指有繳交履約保證金之情形始有適用，本件盛達公司並未繳交履約保證金， 是以保證書代替，自無本條之適用，亦與事實不符。因原告既自認盛達公司係以 保證書代替履約保證金，則保證書即與履約保證金性質相同。況且原告亦承認依 投標須知二十條規定已解除被告百分之三十五之保證責任，足見盛達公司以保證 書代替履約保證金，亦有投標須知二十條規定之適用，已灼然至明。再觀土地銀 行營繕工程投標須知第二十條規定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百 分之二十五、五十．．．及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二 十五及四十無息退還。」可知，於工程完成上開各該比例後，除最後一期需正式 驗收合格外，餘承攬人均得按規定比例請求無息退還保證金，被告無權拒絕。系 爭工程合約依美惠建築師事務所致原告之八十四年一月十三日（八四）惠建七八 ０九字第二五０號函說明欄四內載：「本工程於八十年四月廿六日開工，完工期 限為八九五天，截至八十四年一月十三日止，已施工八０五天，僅餘九十工作天 ，預定進度為百分之九六．二七，實際進度僅為百分之八八．三三」等語。足見 系爭工程至八十四年一月十三日止，已完成超過百分之七五，至為明確。則依上 開投標須知第二十條規定，原告應已當然解除百分之六十之保證責任。而其餘百 分之四十保證責任被告早已履行完畢，原告之請求應無理由。五、原告主張：工程履約保證金保證書之性質並非民法上保證債務之性質，而係基於 當事人之特別約定代負履約保證責任及賠償之性質，該履約保證金保證書，性質 上應屬民法第二百六十八條之第三人負擔契約，而非民法第七百三十九條之保證 契約等語。則依民法第二百六十八條規定：契約當事人之一方，約定第三人對於 他方為給付者，於第三人不為給付時，應負擔損害賠償責任。原告主張系爭保證 書屬民法第二百六十八條之第三人負擔契約，依上開規定，原告應僅得向原契約 當事人即盛達公司請求損害賠償，並不得逕向被告請求給付。原告依上開保證書 向被告請求給付，即無理由。
六、原告復主張：被告所簽之系爭保證書並無分期解除保證責任之約定，而依工程投
標須知第二十條文文義觀之乃指有繳交履約保證金及差額保證金之情形得分期退 還之規定，本件並未繳交履約保證金，而是以保證書代替，自無適用餘地。尤以 是否分期退還履約保證金或解除履約保證責任，乃由定作人審查實際工程進行情 形及承包商資力信用及所受損害情形斟酌決定，並非一定必須分期解除履約保證 責任，況盛達公司亦未提出申請，原告更未曾函覆同意，何來解除履約保證責任 百分之六十之可言呢？應有誤會：
（一）台灣土地銀行營繕工程投標須知第二十條固規定：履約保證金及差額保證金得 於工程完成百分之廿五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五及四十無息 退還。本件係以保證書代替履約保證金，則系爭保證書即與履約保證金相當， 自有上開營繕工程投標須知第二十條規定之適用。再觀之上開投標須知第二十 條之文義，並無按比例退還或解除履約保證金責任，須原告同意，且需盛 達公司提出申請之規定。而原告就此有利於己之主張又未舉證以實其說，從而 其主張是否分期退還履約保證金或解除履約保證責任，乃由定作人審查實際工 程進度及承包商資力信用及受損害情形斟酌決定，並非一定必須分期解除履約 保證責任，且需盛達公司提出申請，應不足採。（二）台灣土地銀行營繕工程投標須知第二十條規定：履約保證金及差額保證金得於 工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之 十五、二十、二十五及四十無息退還。足見盛達公司所繳之履約保證金，並非 系爭工程合約承攬人不履約之損害賠償總擔保，而係依工程完成進度比例，而 遞減其履約保證責任，而由原告依工程合約附件投標須知規定，以完成之進度 解除被告保證責任三五％。然系爭工程合約進度，依該函所附美惠建築師事務 所致原告之八十四年一月十三日（八四）惠建七八０九字第二五０號函說明欄 四內載：本工程於八十年四月廿六日開工，完工期限為八九五天，截至八十四 年一月十三日止，已施工八０五天，僅餘九十工作天，預定進度為百分之九六 ．二七，實際進度僅為百分之八八．三三等語。足見系爭工程至八十四年一月 十三日止，已完成超過百分之七五，至為明確。則依上開投標須知第二十條規 定，原告應解除被告百分之六十之保證責任才是，而非百分之三十五。因此被 告於原告來函請求履行履約保證金責任時，並不同意其解除被告三五％履約保 證責任之主張，且盛達公司亦提出異議，益徵，原告僅解除被告三五％履約保 證責任，應有違誤。而被告已履行其餘百分之四十保證責任，亦為原告所是認 ，從而原告另請求被告應再給付百分之二十五之履約保證責任，應無理由。參、證據：提出保證書、原告八十四年三月十四日（八四）總繕字第０三五四九七號 函、美惠建築師事務所（八四）惠建七八０九字第二五０號函、投標須知、台灣 土地銀行（八四）總總繕字第五四九七號及盛達公司八十五年一月十八日函為證 。
理 由
一、本件原告起訴主張：盛達公司於八十年四月二十九日承攬原告基隆分行之系爭工 程，工程包價為四億一千八百九十九萬元，竣工期限：自領到營造執照之日起， 三日內動工，限八百五十工作天完工，盛達公司為繳付系爭工程履約保證金，乃 邀同被告松山分行於八十一年元月廿五日出具系爭保證書載明：「一、立保證書
人第一商業銀行松山分行茲因盛達營造工程股份有限公司得標承建台灣土地銀行 基隆分行新建工程，依照台灣土地銀行與委任人於八十年四月二十九日簽訂之工 程合約規定委任人應繳交保證人履約保證金四千一百八十九萬九千元，該項履約 保證金本行同意具本保證書負責保證。二、委任人簽訂上項契約後，如未依工程 合約書之規定履行合約致使被保證人蒙受損失，本行願在上述履約保證金範圍內 負賠償之責，且一經接獲被保證人書面通知即將如數給付，絕不推諉拖延，並願 放棄民法第七四五條之先訴抗辯權」。嗣盛達公司於施工期間因發生財務調度困 難，致工程進行延滯，並呈停工狀態，無法履行系爭工程合約如期竣工之約定， 致原告基隆分行除仍須繼續租賃營業廳臨時營業外，亦不能於工程合約竣工期限 屆滿即遷回新建大樓之舊址繼續營業，對原告銀行業務經營及客戶往來造成不便 ，經原告於八十四年三月十四日以（）總總繕字第○五四九七號函請被告履行 系爭保證書責任，將二千七百二十三萬四千三百五十元即六十五％之履約保證金 七○七號函催告給付，惟被告於八十五年四月二十三日僅繳交四十％履約保證金 即一千六百七十五萬九千六百元，尚差二十五％之履約保證金即一千零四十七萬 四千七百五十元未繳，經原告於八十五年五月二十日（）總總繕字第○九二一 五號函請給付該餘款，仍未獲置理，爰依系爭保證書之法律關係，提起本件訴訟 等語。
二、被告則以：依系爭保證書第二條所載：「委任人簽訂上項契約後，如未依工程合 約書之規定履行合約致使被保證人蒙受損失，本行願在上述履約保證金範圍內負 賠償之責」。則被告保證責任之發生，係以盛達公司未依上開工程合約書之規定 履行合約，致使原告蒙受有實際損失時為條件，且以四千一百八十九萬九千元為 最高限額，而非盛達公司一有違約，原告即應負四千一百八十九萬九千元之保證 責任。因此原告自應就其實際損失金額負舉證責任，始得向被告請求。又依美惠 建築師事務所八十四年一月十三日（八四）惠建七八０九字第二五０號函，其說 明四載明：「本工程於八十年四月二十六日開工，完工期限為八九五工作天，截 至八十四年一月十三日止，已施工八０五天，僅餘九十工作天。預定進度為百分 之九六．二七，實際進度僅為百分之八八．三三」。可知原告函請被告履行保證 責任時，盛達公司已完成總工程進度百分之八八．三三，因此被告就盛達公司已 完工未造成原告損失之部分自無需再負履約保證責任，依盛達公司與原告所訂工 程合約附件（六）投標須知第二十條前段規定，被告按盛達公司所完成工程進度 應可解除百分之六十以上之履約保證責任。，被告為息訟止爭，同意以原告所提 出美惠建築師事務所所認定盛達公司工程施工進度，作為其證明盛達公司違約造 成原告損失之證明，而對原告履行約定履約保證金四千一百八十九萬九千元中， 剩餘之百分之四十（即一千六百七十五萬九千六百元）賠償責任完畢，又依系爭 保證書第四條之約定：「本保證書有效期間自中華民國八十一年一月二十五日起 至全部工程驗收合格或簽發營繕工程簽收結算證明書止」。被告僅於上開期間內 為保證。而系爭工程早已驗收合格，惟原告並未於保證期間內對被告為審判上之 請求，而遲至九十年一月十九日始對被告起訴，則依上開規定，被告之保證責任 亦應已免責。另原告所呈損失金額資料，充其量只能證明有損失存在，未能證明 係可歸責於盛達公司之事由等語，資為抗辯。
三、經查：盛達公司於八十年四月二十九日承攬原告基隆分行之系爭工程，工程包價 為四億一千八百九十九萬元，竣工期限：自領到營造執照之日起，三日內動工， 限八百五十工作天完工，盛達公司為繳付系爭工程履約保證金，乃邀同被告松山 分行於八十一年元月廿五日出具系爭保證書載明：「一、立保證書人第一商業銀 行松山分行茲因盛達營造工程股份有限公司得標承建台灣土地銀行基隆分行新建 工程，依照台灣土地銀行與委任人於八十年四月二十九日簽訂之工程合約規定委 任人應繳交保證人履約保證金四千一百八十九萬九千元，該項履約保證金本行同 意具本保證書負責保證。二、委任人簽訂上項契約後，如未依工程合約書之規定 履行合約致使被保證人蒙受損失，本行願在上述履約保證金範圍內負賠償之責， 且一經接獲被保證人書面通知即將如數給付，絕不推諉拖延，並願放棄民法第七 四五條之先訴抗辯權」。嗣盛達公司於施工期間因發生財務調度困難，致工程進 行延滯，並呈停工狀態，無法履行系爭工程合約如期竣工之約定，又依美惠建築 師事務所八十四年一月十三日（八四）惠建七八０九字第二五０號函，其說明四 載明：「本工程於八十年四月二十六日開工，完工期限為八九五工作天，截至八 十四年一月十三日止，已施工八０五天，僅餘九十工作天。預定進度為百分之九 六．二七，實際進度僅為百分之八八．三三」，盛達公司已完成總工程進度百分 之八八．三三，原告並已賠償一千六百七十五萬九千六百元等情，有工程合約書 、保證書及美惠建築師事務所（八四）惠建七八０九字第二五０號函在卷可憑， 且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正，茲兩造爭執之重點在於：（一） 系爭保證書之性質，是否與民法保證契約之定義相同？（二）被告應負系爭保證 書金額百分之六十五之保證責任，或百分之四十之保證責任？（三）原告是否應 證明其受有確實之損害，被告始應就該損害額負責？（四）系爭保證書有無民法 第七百五十二條之適用？爰分別論述如后：
（一）「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之辭句」，民法第九十 八條定有明文，依兩造不爭執之系爭工程保證書第一、二條係分別約定：「立 保證書人第一商業銀行松山分行茲因盛達營造工程股份有限公司（委任人）得 標承建台灣土地銀行基隆分行新建工程，依照台灣土地銀行與委任人於八十年 四月二十九日簽訂之工程合約規定委任人應繳交保證人履約保證金四千一百八 十九萬九千元，該項履約保證金本行同意具本保證書負責保證。」、「委任人 簽訂上項契約後，如未依工程合約書之規定履行合約致使被保證人蒙受損失， 本行願在上述履約保證金範圍內負賠償之責，且一經接獲被保證人書面通知即 將如數給付，絕不推諉拖延，並願放棄民法第七四五條之先訴抗辯權」等語， 按履約保證金保證書保證書，係銀行接受承包商之委任向定作人開發之保證書 ，承諾銀行於承包商不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願 在約定金額之範圍內對定作人賠償。而履約保證金依系爭工程合約之約定，原 應於訂約時給付，然顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金 之困難，得以經定作人認可之金融機構出具之保證書代替現金給付，保證書之 性質係屬於保證「履約保證金」，非屬於違約時所發生損害賠償之保證。履約 保證金保證書保證人之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為 付款之承諾，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之
從屬性與補充性者不同，故履約保證金之保證，應依保證銀行出具之保證文件 內容獨立認定，具有獨立性及無因性，保證人不得逕行援引其他契約關係為抗 辯而免除其付款之義務，是有關被告所辯本件有民法保證相關規定之適用等語 ，應不足採。
（二）被告辯稱：依土地銀行營繕工程投標須知第二十條規定：「履約保證金及差額 保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期 各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還。」於工程完成上開各該比例 後，除最後一期需正式驗收合格外，餘承攬人均得按規定比例請求無息退還保 證金，而系爭工程合約依美惠建築師事務所致原告之八十四年一月十三日（八 四）惠建七八０九字第二五０號函所示系爭工程至已完成超過百分之七五，則 依上開規定，原告應解除百分之六十之保證責任等語，惟依上說明，履約保證 金之保證，應依保證銀行出具之保證文件內容獨立認定，具有獨立性，保證人 不得援引其他契約關係而免除其付款之義務，是系爭保證金退還與否，縱依上 開約定，亦係盛達公司與原告間之約定，被告尚難據以援引，況上開保證金退 還之約定，依其文義係「得」退還，而非「應」退還，故被告抗辯已解除此部 分之履約保證責任，並無理由。
（三）被告復辯稱：原告所呈損失金額資料，充其量只能證明有損失存在，未能證明 係可歸責於盛達公司之事由等語，惟有關原告所受再修復費用、重新發包增加 費用、損鄰賠償、代墊水、電費、工資、興欣機電物料差價賠償、增加行舍租 金支出及減少行舍租金收入之損害，已據原告提出裝修工程追加資料、水電工 程追加資料、空調工程追加資料、重新發包追加資料、損鄰賠償資料、代墊水 電費工資資料、興欣機電物料賠償資料、增加行舍租金支出資料及減少行舍租 金收入資料等件為證。本件姑不論上開證據是否能據以證明原告確有以上之損 害，然如前所述，依兩造所定之履約保證金契約，其目的係以保證書代現金之 給付，保證書復約定被告一經接獲通知，即將上述履約保證金，如數給付原告 ，已使此保證在性質上具有無因性，而與民法保證契約大不相同，原告只須證 明損失發生原因確係因盛達公司未依工程合約書之規定履行合約，致原告蒙受 損失即可，而無須實質舉證證明原告之損失數額為何，亦不須對於承攬人訴請 確定之賠償數額，因原告實際損失數額為何，係承攬人與原告間之事，如原告 所受損害縱低於請求之保證金數額，亦屬於嗣後原告退還多餘款項與之盛達公 司問題（參見最高法院八十八年度台上字第七七二號判決要旨），而依原告提 出之上揭資料，應認原告所受之損害與盛達公司未依工程合約書之規定履行合 約，具有相當因果關係，是被告前揭之所辯，亦不足採。（四）被告另辯稱：系爭保證書有民法第七百五十二條之適用等語，然依民法第七百 五十二條之規定：「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間 內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。」，可知該條文所謂之 定期保證，係指就已確定之債務為保證，而約定債權人應於保證期間內向保證 人為，逾期保證人即不負責而言，系爭保證書第四條固約定：「本保證書有效 期間自中華民國八十一年一月二十五日起至全部工程驗收合格或簽發營繕工程 簽收結算證明書止」，惟依上開文義乃係就一定期間內所發生之債務為保證，
其期間係決定保證債務之範圍，與前揭意義之定期保證不同，被告此部分之抗 辯，顯係誤會，仍不足採信。
四、綜上，系爭工程承攬人盛達公司既有未依工程書之規定履行合約致原告受有損害 情事，則原告依據系爭保證書，請求被告應給付原告一千零四十七萬四千七百五 十元，及自八十四年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬 正當，應予准許。兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規 定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果不生 影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第 三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日 民事第三庭法 官 陳邦豪右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日 法院書記官 高秋芬
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