臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第1624號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 賴雅玲
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第11464號），本院判決如下：
主 文
賴雅玲犯如附表一、三所示之罪，各處如附表一、三所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣參萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話參支及0000000000、0000000000、0000000000號行動電話SIM卡各壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
被訴於附表五編號二所示時、地販賣第一級毒品予陳志銘部分無罪。
事 實
一、賴雅玲明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條 第二項第一、二款所列管之第一、二級毒品，安非他命並經 行政院衛生署公告屬藥事法第二十二條第一項第一款所列禁 藥，依法不得販賣、轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意 ，以其所持用之不詳廠牌行動電話一支，搭配000000 0000號行動電話門號，分別於附表二編號一、二所示通 聯時間與陳志銘聯絡後，於附表一編號一、二所示轉讓時間 、地點，將重量不詳、約可施用一、二次之安非他命各一包 （無證據可資證明淨重逾十公克）無償轉讓予陳志銘；另基 於販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命牟利之犯意，以不 詳廠牌行動電話，搭配如附表四所示之行動電話門號，作為 販賣毒品之聯絡工具，於附表四編號一至八所示通聯時間與 方峙斌、石寶祥相互聯繫，並於附表三編號一至八所示交易 時間、地點，先後販賣如各該編號所示數量、金額之海洛因 、安非他命予方峙斌、石寶祥。嗣臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官偵辦石寶祥涉嫌販賣毒品案件時，經石寶祥供出賴雅 玲為其上手，並聲請對賴雅玲持用之0000000000 號行動電話門號實施通訊監察後，循線查獲上情。二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮憲兵司 令部臺南憲兵隊偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。查證人陳志銘、方峙斌、石寶祥於警詢之陳述，均 屬於被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法規定之 傳聞例外事由存在，被告賴雅玲及其選任辯護人均否認上開 陳述之證據能力，又前開證人已分別於偵查或本院審理中到 庭具結作證，證述內容與警詢大致相符，亦難認前開證人警 詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，依 前揭刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前揭證人於 警詢之陳述無證據能力。
二、按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」 。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查 過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為 證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結 之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十 八條之三之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而 以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭 為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法 行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而 在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者 外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理 由。又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告 以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由 被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外， 該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力； 若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據 ，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據 能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十 八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十八年台上
字第四六三九號、九十七年台上字第二一七五號、一○○年 台上字第八四○、三二三一、九六九五號判決意旨參照）。 查被告及其選任辯護人雖就石寶祥於民國一○○年三月十一 日偵查中未經具結之陳述爭執其證據能力。然石寶祥於偵查 中係以被告之身分接受訊問，其既非證人，即與「依法應具 結」之要件不合，縱未命其具結，亦屬檢察官調查證據職權 之適法行使，並無違法可言；且石寶祥因另案通緝、所在不 明，無法傳喚到庭作證，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及 臺南市政府警察局第六分局拘提未獲函文各一份在卷足憑（ 見本院卷第一三七頁、第一七二至一七五頁），有詰問不能 之情形，復核其在偵查中之供述，並無違法或不當取證而顯 有不可信之情況，以之作為本案證據尚無不當，參酌前開判 決意旨，應認石寶祥於檢察官偵訊時未經具結之供述，仍有 證據能力。
三、按刑事訴訟法第一百五十九條之一至一五九條之四為傳聞法 則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四 條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五 十九條之五定有明文。本判決認定被告犯罪事實所引用之其 餘供述證據，業據檢察官、被告、選任辯護人於準備程序時 表示不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑 事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審 酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力 。至以下所引用之非供述證據，因非檢警違背法定程序取得 之證據，依法自應有證據能力，附此敘明。
貳、有罪部分：
一、轉讓禁藥部分：
此部分事實，業經被告於本院審理中坦承不諱，核與證人陳 志銘於偵查及本院審理中證述被告無償轉讓安非他命供其施 用等情相符（見一○○年度他字第一一○一號偵查卷第一一 六頁、本院卷第一○六頁反面、第一○七頁），並有被告所 持用之0000000000號行動電話門號之通聯調閱查 詢單、本院九十九年度聲監字第五九六號通訊監察書各一份 及如附表二所示之通訊監察譯文二份（見上開偵查卷第二十 五頁、第四至五頁、第一六四頁、第一○八至一○九頁）在 卷可資佐證，足認被告上開自白與事實相符，應可採信，其
轉讓禁藥之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、販賣第一、二級毒品部分：
(一)訊據被告固不爭執如附表四所示之通訊監察譯文確為其與證 人方峙斌、石寶祥、女友邱慧靈等人之通話內容，惟矢口否 認有何販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命予證人方峙斌 、石寶祥之犯行，辯稱：沒有賣毒品給他們；每次都是方峙 斌把錢給伊，伊跟別人拿，不是直接賣海洛因給方峙斌云云 （見本院卷第二十三頁反面、第八十七頁）。而選任辯護人 辯護意旨則以：證人方峙斌於審理中證稱有講到金錢的就是 有買，沒講到金錢的就沒有等語可知，其與被告之通話內容 中，未提及金錢之錄音檔案編號四、六、七部分（即附表四 編號一、三、四所示通訊監察譯文），並非證人方峙斌向被 告購買海洛因之通話紀錄，而係二人合資購買毒品後，證人 方峙斌向被告要求分配多一點毒品之對話，故被告實無附表 三編號一、三、四所示販賣海洛因予證人方峙斌之行為。錄 音檔案編號五部分（即附表四編號二所示通訊監察譯文）雖 有提及金錢，惟證人方峙斌既稱係與被告合資向上游購買毒 品，故證人方峙斌將金錢交給被告，由被告向上游購買海洛 因後再交予證人方峙斌，並非被告本人販賣海洛因給證人方 峙斌，其僅係基於共同吸食毒品的朋友關係好意幫忙調度， 被告並無從中獲利，否則倘若被告係藉由販毒獲利，豈可能 多次請客或讓證人方峙斌賒帳，故被告實無附表三編號二所 示之販賣海洛因予證人方峙斌之犯行。另被告與證人石寶祥 間之通訊監察譯文，均看不出與交易毒品有任何關係，且本 案係檢察官偵辦證人石寶祥販毒案件時，因證人石寶祥供出 上游為被告後，檢察官始對被告進行偵辦，則證人石寶祥是 否係為了減免刑責而誣指被告為其上手，再從證人石寶祥經 法院二次傳喚均未到庭，更顯見其於警、偵訊中所為之證述 ，係為了減免自身販毒案件之刑責，而有刻意指認被告之可 能，檢察官僅單憑被告與證人石寶祥之通聯紀錄，尚不足做 為被告有罪之證據等語（見本院卷第一四一至一四三頁、第 一六八頁反面）。
(二)如附表三編號一至四所示販賣第一級毒品部分： 1、被告確有於附表三編號一至四所示交易時間、地點，分別以 新臺幣（下同）五百元或一千元之價格，販賣第一級毒品海 洛因予證人方峙斌之事實，業據證人方峙斌於偵查中證稱： 附表四編號一至四所示譯文均是伊與被告對談聲音，內容分 別為伊要向被告購買一千元或五百元之海洛因，交易地點分 別在臺南市永康區永大路之永大釣蝦場門口、臺南市南區西 門路之大成國中附近路旁、臺南市南區海佃路與文賢路口之
鹹水溪橋等地；九十九年九月間，伊都是向被告購買毒品， 沒有向其他人購買等語明確（見一○一年度他字第一一○一 號偵查卷第一三二頁）；復於本院審理中證述：伊於一○○ 年六月十六日在地檢署作證時所說的話均正確，伊確實有於 前開時間，向被告購買過四次海洛因，金額為五百元、一千 元；附表四編號四的譯文內容應該是交易完之後，發現毒品 比較少，希望被告再補一些給伊，打這通電話之前已經完成 交易；九十九年九月間伊所施用之海洛因來源，只有被告一 人，且這段時間也是伊開始施用毒品，所以才會記得清楚等 語明確（見本院卷第七十六頁反面至七十八頁、第八十四至 八十五頁）；此外，並有被告與證人方峙斌間如附表四編號 一至四所示之通訊監察譯文及本院九十九年度聲監字第五九 六號通訊監察書各一份（見一○一年度他字第一一○一號偵 查卷第四至五頁）在卷可資佐證。雖被告於本院審理中辯稱 ：每次都是方峙斌把錢給伊，伊再去跟別人拿海洛因，不是 直接將海洛因賣給方峙斌云云（見本院卷第八十七頁），然 由被告此部分供述可知，被告並不否認於如附表四編號一至 四所示通聯時間，與證人方峙斌以電話聯繫前後，確實有向 證人方峙斌收取現金及將海洛因交付予證人方峙斌之行為， 已足徵證人方峙斌前揭證述向被告購買海洛因之情節，確非 無據，而可採信。
2、被告固辯稱僅係與證人方峙斌合資向他人購買海洛因云云。 然參以證人方峙斌於本院審理中證述：被告曾經請伊海洛因 ，沒有拿錢等語（見本院卷第七十四頁），此與被告與證人 方峙斌間如附表四編號一所示之通訊監察譯文，被告與證人 方峙斌聯繫完交易之地點後，曾經另外向證人方峙斌提及「 試試、那個打打要跟我說喔」、「嗯，東西啦，我請你那些 ，你要跟我說喔」等情相符，此部分事實應可採信，則倘被 告僅是與證人方峙斌合資向他人購買毒品，被告豈有另外再 請證人方峙斌施用毒品，並要證人於施用完畢後，告訴其該 毒品之品質之理！再觀之證人方峙斌於本院審理中證述：九 十九年九月間，其與被告認識沒多久，係打遊戲機時經由朋 友介紹認識等語（見本院卷第八十五頁）；及被告於偵查中 甚至表示：並不認識證人方峙斌等情（見一○年度他字第一 一○一號偵查卷第一七九頁），足認其二人間顯無特殊交情 ，何況證人方峙斌每次購買海洛因之金額僅五百元至一千元 ，數量非多，而被告向上游購入海洛因後，尚須親自駕車將 海洛因送往與證人方峙斌所約定之地點，甚至須讓證人方峙 斌積欠價金，或是免費請證人方峙斌施用毒品，則此種合資 購買海洛因之模式，對被告顯無任何利益，被告焉有耗費時
間、金錢，而特意與證人方峙斌合資為之取得海洛因之理？ 所辯顯與常情有違。況依被告所辯情節，倘其確有與證人方 峙斌合資購買海洛因情事，則卷附通訊監察譯文中應有被告 向證人方峙斌回報自己有無購買海洛因之需求、出資比例、 上游藥頭有無海洛因、該人所開出之價格如何，以及詢問證 人方峙斌可否接受等相關內容，惟觀諸此部分通訊監察譯文 中，全無被告所指可解為與證人方峙斌合資購買海洛因之內 容，由此益見被告所辯僅係與證人方峙斌合資向他人購買海 洛因云云，純屬事後卸責之詞，不足採信。
3、雖證人方峙斌於本院審理時曾表示：算是一起叫被告幫伊拿 毒品；是一起去買毒品；通訊監察譯文中有講到金錢就是有 買，沒有講到就是沒有買云云（見本院卷第七十三頁反面、 第七十五頁反面、第七十九頁反面）。然證人方峙斌於偵查 中均未為上開陳述，且明確表示：上開譯文內容並非伊跟被 告一起出錢買海洛因，也不是伊拜託被告幫伊購買，是向被 告購買海洛因等語（見一○一年度他字第一一○一號偵查卷 第一三二至一三三頁），且卷附通訊監察譯文中均無可解為 其二人合資購買海洛因之內容，業如前述，是證人方峙斌前 揭翻異之詞，已難憑採。況查，證人方峙斌嗣後亦證稱：伊 就是把錢拿給被告，然後就有毒品，至於被告如何取得毒品 、有無從中賺取價差，伊並不在意；伊不知道這樣到底是不 是合資購買；伊大部分都是買五百元、一千元，所以不一定 會在電話中明講要買多少錢，有時有講、有時沒講等語（見 本院卷第七十四至七十六頁、第七十八至八十頁、第八十六 頁反面至八十七頁），則由證人方峙斌前開證詞可知，其每 次所欲購買之海洛因數量均為五百元或一千元，因此不一定 會在電話中特別向被告表明；其之所以在有施用毒品需求時 與被告聯絡，目的無非係為取得毒品，而無論其所謂之請被 告幫忙購買毒品或是向被告購買毒品，都是把錢交付給被告 ，並從被告處取得毒品，至於被告究係自何處取得毒品，有 無從中賺取價差，證人方峙斌均不清楚，亦不知道請被告幫 忙購買毒品與直接向被告購買毒品之差異何在。從而，本件 被告對於以何方式取得交付予證人方峙斌之毒品，及交付毒 品之數量與代價既均有決策之能力，且被告與證人方峙斌間 又無特殊關係或交情，凡此均足徵被告與證人方峙斌間確屬 於毒品交易之行為，證人方峙斌於本院審理中所稱其係請被 告幫忙一起拿毒品乙節，顯係迴護被告之詞，不足以為有利 被告之認定。
4、雖辯護人為被告辯護稱：被告與證人方峙斌如附表四編號一 、三、四所示之通訊監察譯文中均未提及所欲交易之毒品金
額，足見被告並無如附表三編號一、三、四所示之販賣毒品 犯行云云。然按販賣毒品所涉為重罪，販毒者為逃避偵查機 關查緝，利用電話討論與毒品交易時，並不會直接在電話中 說出欲交易毒品之名稱、數量及價格，在販毒者與有意願購 買毒品者均有意願之情形下，雙方均會以隱諱方式為之，例 如以約定成習之代號代稱毒品之種類、數量、價格等，甚至 因雙方先前早已形成一定默契，當購毒者需要毒品時，只須 告知販毒者有無時間、可否見面，雙方完全不必在電話中提 及毒品之數量、價格即可能完成交易，是自不能單憑被告、 證人方峙斌在電話中未具體提及交易毒品之金額等情，即認 被告無此部分之販賣毒品行為。
(三)如附表三編號五至八所示販賣第二級毒品部分： 1、被告確有於附表三編號五至八所示交易時間、地點，分別以 五千元或九千五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命予證 人石寶祥之事實，業據證人石寶祥於偵查中結證稱：附表四 編號五所示通訊監察譯文是伊要向被告購買一錢九千五百元 的安非他命，當時被告在伊停放於其崇善路租屋處樓下的車 上，交易時被告身上沒有五百元零錢找伊，就持伊所使用之 0000000000號行動電話門號打入其持用之000 0000000號行動電話門號，要其女友拿五百元下來還 伊；附表四編號六所示之通訊監察譯文是伊與被告原本約定 購買一錢安非他命九千五百元，伊不記得是拿五千元或五千 五百元給被告，被告只先拿半錢給伊，該次購買的時間應該 是九十九年十一月二十三日即被告拜託伊載其朋友去關廟拿 安非他命給別人那天，地點在被告租屋處，購買前伊沒有打 電話給被告，因為被告要伊載其朋友去關廟，伊去被告家就 順便買；附表四編號七所示之通訊監察譯文是伊要向被告購 買半錢至一錢的安非他命，二人約在府前路上賓士ＫＴＶ附 近的運河旁交易；附表四編號八所示之通訊監察譯文是伊打 電話跟被告約在臺南市中山南路上的媜十三汽車旅館裡面進 行安非他命交易，當時伊向被告購得一錢安非他命，交易金 額為九千五百元；每次都是向被告購買半錢或一錢的安非他 命，一錢是九千五百元，半錢是五千元等語明確（見一○○ 年度他字第九一二號偵查卷第五至七頁、第九頁、一○○年 度偵字第二七四八號偵查卷第一八三頁）；此外，並有被告 與證人石寶祥間如附表四編號五至八所示之通訊監察譯文及 本院九十九年度聲監續字第一○六五號、九十九年度聲監續 字第一一七六號、一○○年度聲監續字第一○四號通訊監察 書各一份（見本院卷第一四八至一五三頁）在卷可資佐證。 2、辯護人雖以：被告與證人石寶祥間之通訊監察譯文，均看不
出與交易毒品有任何關係，且不能排除證人石寶祥係為了減 免自身販毒案件之刑責，而刻意誣指被告等節為被告辯護。 然查，被告於警、偵訊迄至本院審理時均未曾具體指出其與 證人石寶祥間有何嫌隙或恩怨糾葛，而販賣第二級毒品安非 他命係屬重罪，倘若被告未曾販賣第二級毒品安非他命予證 人石寶祥，殊難想像證人石寶祥有何設詞構陷被告之動機存 在。再觀之證人石寶祥證述其歷次向被告購買第二級毒品安 非他命之情節，均非抽象概括之含混指證，而係就毒品交易 時間、地點、數量、金額、前後經過為具體之陳述，且倘若 證人石寶祥所為之指證內容經過偵查機關詳加調查後，發現 其係虛構事實誣攀被告，除可能面對偵查機關或事後審理該 案件之法院認為其犯後態度不佳而予以從重求刑或從重量刑 外，更須承擔誣告或偽證之刑責，是辯護人此部分辯護意旨 自難憑採。至於辯護人指摘如附表四編號五至八所示之通訊 監察譯文，無法看出與毒品交易有何關聯部分，按依目前實 務上常見販毒者為逃避檢警查緝，而儘量避免直接在電話中 提及毒品交易之字眼，僅僅簡短告知欲見面之意旨、見面地 點、時間等此種情形實非少見，且本院綜合證人石寶祥前揭 指證及其與被告間之上開通訊監察譯文內容，其中關於附表 四編號五、六被告陳稱：「幫我拿五百下來…」、「你要拿 去了嗎？」等語部分，確實與證人石寶祥於偵查中證述其與 被告交易毒品之經過情節相符；而就有關附表四編號七、八 所示之通訊監察譯文部分，則顯示雙方有於該等時點相約見 面之情，且觀之此部分通訊監察譯文內容，亦徵被告及證人 石寶祥間就對方見面之要求，係於聽聞後隨即明瞭，顯係雙 方對於相約見面之目的有心照不宣之共識，依此，堪認證人 石寶祥指證其有於附表四編號七、八所示通聯時間，先以其 等持用之行動電話門號聯絡後，於附表三編號七、八所示之 交易時間、地點完成安非他命交易等語，並非無據。辯護人 辯稱依上開通訊監察譯文內容無法看出與毒品交易有何關聯 云云，洵非可採。
(四)另按販賣海洛因、安非他命均係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論，被告既不承認其有販賣海洛因及安非他 命之事實，本院自無從查得其販入海洛因及安非他命之真正 價格及其是否因非法販賣海洛因及安非他命予證人方峙斌、 石寶祥而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品
之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行， 販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之 人當無輕易將所持有之海洛因及安非他命轉售他人而甘冒於 再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不 論是海洛因或安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需 要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實 情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告與證人方峙斌 、石寶祥間並無特殊情誼或至親關係，被告自無甘冒受重典 ，涉險轉讓海洛因或安非他命予證人方峙斌、石寶祥之理， 準此，被告販賣第一、二級毒品予證人方峙斌、石寶祥，並 從中牟利之意圖，殆無疑義。本案事證明確，被告販賣第一 、二級毒品犯行亦堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第 一、二款所列之第一、二級毒品，另安非他命並經行政院衛 生署明令公告為禁藥，是核被告如附表一編號一、二所為， 均係犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪；如 附表三編號一至四所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪；如附表三編號五至八所為，則係 犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被 告販賣、轉讓海洛因、安非他命前持有海洛因、安非他命之 低度行為，分別為各次販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不 另論罪。其前揭轉讓禁藥及販賣第一、二級毒品之犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)按刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，雖必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌 過重者，始有其適用。然如別有法定減輕之事由，先依法定 減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，即得為 之；若有二種以上法定減輕事由，先依法定減輕事由遞減其 刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，仍得再依刑法第五十九 條規定酌減其刑（最高法院九十九年台上字第五九九九號判 決意旨參照）。查毒品危害防制條例第四條第一項規定：「 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者
，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不 重。本件被告雖有販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟被告販 賣海洛因之對象僅一人、次數為四次，且每次販賣之金額分 別為五百元或一千元，犯罪之所得不多，其犯罪情節當非與 大盤毒梟者可資等同並論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期 徒刑之重罪，本院認縱量以最低之刑，仍有法重情輕之情。 是以，被告就附表三編號一至四所示販賣第一級毒品之犯行 ，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定，就其 所犯上開販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑。另毒品危害 防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑 為七年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒品罪之嚴峻，且被 告本件販賣第二級毒品之數量及金額，分別為半錢五千元或 一錢九千五百元，金額及數量非微，被告犯後又一再飾詞否 認犯行，本院認應科以上開法定最低刑度以上之刑，始與其 罪責相當，難認有何情堪憫恕之處，是本院認被告所犯之販 賣第二級毒品部分，並無依刑法第五十九條規定酌量減輕其 刑之必要，併此敘明。
(三)爰審酌被告有施用毒品前科，有前揭臺灣高等法院被告前案 紀錄表一份在卷可參，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，且 正值青壯，不思以正當方式賺取金錢，竟藉販賣海洛因、安 非他命予他人牟取不法利益，並轉讓禁藥安非他命供他人施 用，所為戕害國民身心健康甚鉅，且犯後猶否認有販賣毒品 之犯行，難認有悔意，並考量其販賣毒品所獲取之利益尚非 鉅額、販賣及轉讓海洛因、安非他命之次數及數量均有限， 並於本院審理中坦承轉讓禁藥安非他命之犯行，暨其智識程 度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑，以示懲儆。
(四)按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項 ，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不 問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於 犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱 「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財 物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價 額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之， 而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年台上字第一二一 八、二六七○、二七四三號判決意旨參照）。查被告就前揭
販賣第一、二級毒品所得之財物合計三萬一千五百元，雖未 扣案，惟依前所述，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一 項規定，分別於其所犯販賣第一、二級毒品各罪刑項下，宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另 未扣案之不詳廠牌行動電話共三支及上開三支行動電話所分 別搭配之0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話SIM卡一張，均係被告所 有，業據被告供承在卷（見本院卷第一六七頁反面），且經 本院認定係被告持以犯本件如附表三編號一至四、七至八所 示之販賣第一、二級毒品罪所用之物，又無證據證明業已滅 失不存在，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定， 於各該罪刑項之宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議第㈡則內容 參照）。又前開未扣案之不詳廠牌行動電話一支與所搭配之 0000000000號行動電話SIM卡一張亦屬供其犯轉 讓禁藥罪所用之物，此部分應依刑法第三十八條第一項第二 款規定宣告沒收（最高法院九十九年台上字第六七六一號判 決意旨參照）。至於附表四編號五、六所示之000000 0000號行動電話門號及該門號所搭配之行動電話一支部 分，依證人石寶祥於偵查中之證述可知，被告為附表三編號 五所示販賣毒品犯行時，係持用其向石寶祥借得之0000 000000號門號，撥打上開門號聯繫其女友邱慧靈拿現 金五百元下樓（見一○○年度他字第九一二號偵查卷第五頁 ），是上開行動電話及門號尚乏證據證明亦屬於被告所有， 故不予宣告沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知及無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所管制 之第一級毒品，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，以0 000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表五 所示之時間、地點，與陳志銘所使用之000000000 0號行動電話聯繫，而以如附表五所示之價格，販賣如附表 五所示之海洛因予陳志銘，因認被告涉犯毒品危害防制條例 第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須 達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者
，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合 理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不 足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、 四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例 意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉犯此部分犯行，無非係以證人陳志銘於 警詢及偵查中之證述、被告所持用之0000000000 號行動電話門號與證人陳志銘所持用之000000000 0號行動電話門號間如附表六所示之通訊監察譯文、指認紀 錄表、本院九十九年度聲監字第五九六號、九十九年度聲監 續字第九四○號通訊監察書等為其論罪之依據。訊據被告堅 詞否認有附表五所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱： 沒有賣毒品給陳志銘等語；另辯護人則為被告辯護稱：證人 陳志銘於審理中證稱附表五編號一所示通訊監察譯文係被告 要賣行動電話給陳志銘的朋友，並無任何販賣海洛因之情事 ；另附表五編號二所示之通訊監察譯文則係被告與證人陳志 銘一同合資向友人購買一萬元海洛因，並非被告販賣海洛因 予證人陳志銘，證人陳志銘於偵查中所為之證述，應係在毒 癮發作之情形下，影響記憶力及思考能力所為之錯誤陳述， 不得作為被告有罪之依據等語。
四、經查：
(一)證人陳志銘於警詢、偵訊時固證稱有於附表五所示時間、地 點，向被告購買四千元及一萬元之海洛因等語（見一○一年 度他字第一一○一號偵查卷第一○四頁、第一○五頁、第一 一五頁、第一一六至一一七頁）。惟關於附表五編號一、二 所示交易，其於本院審理時經提示如附表六編號一、二所示 之通訊監察譯文後改稱：附表六編號一所示通訊監察譯文是 被告有一支行動電話要賣給伊朋友，因該位朋友信用不好， 所以被告說要先收到錢，行動電話才能交給他，本來被告要 賣六千元，伊朋友看了之後覺得該行動電話沒有那個價值， 所以他只有給伊四千元，五百元是被告拜託伊賣行動電話， 補貼給伊的油錢；附表六編號二所示通訊監察譯文是伊和被 告各出五千元去買毒品，伊將自己那份拿回去之後，發現不 是海洛因，就打電話跟被告說打起來沒感覺，因為藥頭是被 告的朋友，所以被告說要跟伊換；伊於警詢、偵訊所述不實 在，當時伊毒癮發作，才會這麼講等語（見本院卷第一○二 頁反面至一一三頁）。據上可知證人陳志銘於本院審理時已 翻異前詞，表示其警詢及偵訊所述不實，改稱並無於附表五 編號一、二所示時間、地點向被告購買海洛因，其前後供述
迥異。
(二)雖證人陳志銘證述其於一○○年六月十六日偵訊時，有毒癮 發作之情形，而經本院勘驗上開偵訊錄影光碟後，證人陳志 銘於偵訊之過程，全程站立，神色正常，雖有少數幾次以手 摸眼精或鼻子的動作，但無打呵欠、嗜睡、流眼淚、流鼻水 等毒癮發作的情形，有本院一○一年七月十七日勘驗筆錄一 份在卷可憑（見本院卷第一二五至一二六頁），是證人陳志 銘證述其於偵查中有毒癮發作之情事，尚非可採。然按施用 毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其 他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據， 係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具 有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部 為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相 當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為 真實，始為相當（最高法院一○○年台上字第四二二號判決 意旨參照）。證人陳志銘指述向被告購買海洛因之情，既有 前後不一致之情形，自應參酌是否有補強證據，以擔保其供 述之真實性，以資認定究以何者為可採。
(三)公訴人認被告有販賣第一級毒品海洛因予證人陳志銘之證據 除證人陳志銘之證述外，即為被告與證人陳志銘之通訊監察