臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第2825號
原 告 良福公寓大廈管理維護股份有限公司新竹分公司
法定代理人 蔡堅容
訴訟代理人 許義雄
許世麟
被 告 陳芷蕓
劉文娟
李雨璇
上 一 人
訴訟代理人 黃映智律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年12月7日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳芷蕓應給付原告新臺幣貳佰陸拾壹萬陸仟壹佰柒拾捌元，及自民國一零一年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如被告陳芷蕓無財產可供執行或強制執行無效果時，由被告劉文娟、李雨璇在新臺幣伍拾壹萬陸仟壹佰柒拾捌元及自民國一零一年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內連帶給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳芷蕓負擔五分之四，餘由被告劉文娟、李雨璇連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告陳芷蕓如以新臺幣貳佰陸拾壹萬陸仟壹佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行；被告劉文娟、李雨璇如以新臺幣伍拾壹萬陸仟壹佰柒拾捌元為原告預供擔保，得就本判決第一項後段免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟者為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文 。查，依原告與被告陳芷蕓簽立勞動契約第25條及原告與被 告劉文娟、李雨璇簽立員工切結保證書（下稱系爭契約）中 關於保證人須知第6點均約定以原告總公司所在地之為第一 審管轄法院，而原告總公司係設於臺北市中山區，業經詳載 於前開勞動契約及系爭契約中，故本院自有管轄權，合先敘 明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：伊前與新竹縣竹北市縣○○街00號峰藝社區
簽訂委託管理契約，復於民國96年3月17日與被告陳芷蕓簽 立勞動契約，於97年6月10日派駐其在該社區擔任總幹事， 負責收受峰藝社區住戶管理費及管理委員會交付之一般事務 。嗣陳芷蕓覓得被告劉文娟與李雨璇擔任其人事保證人並於 99年5月5日與伊簽立系爭契約，約定劉文娟與李雨璇於系爭 契約簽訂日起算3年，若陳芷蕓於該期間因違法舞弊，致伊 受有損害，渠願與陳芷蕓負連帶賠償責任。詎陳芷蕓於99年 5 月5日起至100年10月21日止侵占峰藝社區款項新臺幣（下 同）261萬6,178元，致伊於100年12月31日賠付前揭款項予 峰藝社區，受有上開金額之損害。爰就陳芷蕓依侵權行為及 勞動契約，就劉文娟與李雨璇則依系爭契約，提起本件訴訟 。並聲明：
㈠被告應連帶給付原告261萬6,178元，並自101年7月9日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告陳芷蕓則以：伊於99年5月5日起至100年10月17日間確 實侵佔峰藝社區款項261萬6,178元等語，資為抗辯，並聲明 ：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告劉文娟與李雨璇則辯稱：伊不爭執遲延利息起算時點自 101年7月9日起算。又系爭契約屬定型化契約，關於伊應負 連帶賠償責任及拋棄先訴抗辯權之條款，依民法第247條之1 規定，應屬無效。峰藝社區管理委員會多次改選交接時，均 未發現陳芷蕓之侵占行為，就本件損害之發生與有過失，原 告本得對其主張免除或減少損害賠償金額，不得轉嫁由伊負 擔。原告有為陳芷蕓投保員工誠實保證保險，就本件損害得 向保險公司請求保險給付90萬元，此部分不得向伊請求。況 陳芷蕓有前科紀錄，原告僱用及選任陳芷蕓擔任峰藝社區總 幹事時，未經徵信程序，選任顯有疏懈。依原告內部稽核程 序，陳芷蕓應於每月初回報擔任總幹事之社區收入、支出及 資產結餘事項，並由原告兩個月派員執行例行性查核程序， 惟原告之稽查結果僅為形式上之審查，未予詳實稽核，就被 告陳芷蕓執行職務之監督顯有鬆懈等語，資為抗辯，並聲明 ：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，原告主張其於96年3月17日與陳芷蕓簽訂勞動契約，復 與劉文娟、李雨璇於99年5月5日簽立系爭契約，約定陳芷蕓 將來因職務上行為造成原告損害時，劉文娟、李雨璇均願代 負賠償責任，嗣陳芷蕓於系爭契約存續期間侵占峰藝社區款 項261萬6,178元，原告前就陳芷蕓之不誠實行為，與富邦產
物保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）簽訂員工誠實保 證保險（下稱系爭保險），約定保險金額為100萬元，原告 自負額為10％等情，為被告所不爭執，並有系爭契約書、系 爭保險單、系爭保險保單條款及系爭保險單明細等件在卷可 稽（見卷第17頁、第110頁至第114頁），自堪信為真實。五、得心證之理由：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法 第184條第1項定有明文。復按，依據勞動契約第13條第2款 「乙方（陳芷蕓）違反本契約之約定，應以違約論之，其行 為足以損害甲方（即原告）之利益者，除應賠償甲方之損失 外並應負法律責任」。又陳芷蕓於任職期間確實有侵占峰藝 社區款項之情事，從而，原告依侵權行為及勞動契約第13條 第2款約定請求被告陳芷蕓給付261萬6,178元，應屬有據。 然原告主張劉文娟與李雨璇應負連帶賠償賠償責任等語，則 為劉文娟與李雨璇所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點 厥為：㈠系爭契約關於劉文娟與李雨璇應負連帶賠償責任及 拋棄先訴抗辯權之約定，是否違反民法第247條之1規定；㈡ 劉文娟與李雨璇得否以峰藝社區就本件損害與有過失，作為 減少或免除劉文娟與李雨璇損害賠償金額之事由；㈢原告有 無民法第756條之2第1項得依他法受償之情事；㈣原告有無 民法第756條之6第2款之選任或監督疏懈事由。若有，劉文 娟與李雨璇得減免之賠償金額若干。茲分敘如下：㈠、系爭契約關於劉文娟與李雨璇應負連帶賠償責任及拋棄先訴 抗辯權之約定，是否違反民法第247條之1規定？ 按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任；加重他方當事 人之責任；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或其他 於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者， 該部分約定無效，民法第247條之1定有明文。所謂加重他方 當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及 知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平者， 則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以 綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院94年度台上字 第2340號判決參照）。揆諸民法第756條之1第1項及第756條 之2第1項規定之立法目的，在於限縮人事保證適用範圍及保 證人賠償責任，以求衡平，其理由係避免人事保證人負擔過 重責任，故應由僱用人先依他項方法求償，而不能或不足受 償，始令負保證責任，具有補充性質，並為減輕保證人之責 任。乃於第756條之1第2項設其賠償金額之限制規範，以資
兼顧。人事保證契約之訂定，倘係於該責任限制範圍外加重 人事保證人之賠償責任，該人事保證之書面契約中，自應具 體示明保證責任之範圍及排除上開法律規定責任限制之適用 ，使人事保證人得以清楚知悉，並願成立人事保證關係，以 符公平原則及立法意旨，尚不得以「應負全部賠償責任」等 概括用語，即謂人事保證人同意放棄以之作為其賠償責任範 圍之利益（參見最高法院100年度台上字第90號判決意旨） 。經查：
⒈系爭契約為原告預先繕打製作，用於其與受僱人及保證人間 訂立同類契約，而僅需受僱人及保證人於切結人及保證人欄 位上簽名，並填載相關身分資料之契約，其中系爭契約貳、 一之約定，若陳芷蕓在原告任職服務期間內有違法舞弊，以 致原告受損害時，應由劉文娟與李雨璇負連帶賠償責任，劉 文娟與李雨璇並放棄先訴抗辯權（下稱系爭約款），是系爭 契約為劉文娟與李雨璇於原告之受僱人即陳芷蕓將來因職務 上之行為而應對原告為損害賠償時，由其代負賠償責任之人 事保證契約，且具附合契約性質，應適用民法第247條之1及 第756條之1至第756條之9關於人事保證契約之相關規定。 ⒉人事保證人應負之賠償責任，既於人事保證節中有特別規定 ，應排除適用一般保證節之規定，即人事保證人須於僱用人 不能依他項方法受賠償者，始負人事保證人責任。換言之， 人事保證人並非與被保證人負擔相同順序之賠償責任，如僱 用人能依他項方法獲得賠償者，應先為之，於確實不能受償 時，始令人事保證人負責。再者，一般保證往往已有主債務 發生，諸如借貸等契約，為保障債權人財產權益，保證人如 於契約內明示放棄先訴抗辯權，並無不可，然人事保證人於 作保時，債務尚未發生，為充分保障弱勢者之工作權，並減 輕人事保證人之責任，自應為有利於人事保證人之解釋，依 舉清明重法理，更應排除人事保證人應與被保證人負連帶賠 償責任之適用。準此，如僱用人以附合契約約定人事保證人 應與受僱人負連帶保證責任，並拋棄先訴抗辯權之條款，然 未具體明示保證責任之範圍及排除法律規定責任限制之適用 ，依上說明，即與首揭民法人事保證相關規定減輕人事保證 責任之意旨相違，而有顯失公平之情事。本件系爭契約為具 附合契約性質之人事保證契約，業如前述，依系爭約款約定 ，劉文娟與李雨璇應就陳芷蕓職務上行為所生之全部損害負 連帶賠償責任，並放棄先訴抗辯權，未於系爭契約具體示明 保證責任之範圍及排除法律規定責任限制之適用，自有顯失 公平之情事，依民法第247條之1規定，系爭約款應屬無效， 劉文娟與李雨璇此部分所辯，尚屬可採。系爭約款既屬無效
，依民法第756條之9準用同法第745條之規定，劉文娟與李 雨璇於原告未就被告陳芷蕓之財產強制執行而無效果前，對 於原告得拒絕清償，應無疑義。
㈡、劉文娟、李雨璇得否以峰藝社區就本件損害與有過失，作為 渠等減少或免除損害賠償金額之事由？
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之；前2項之規定，於被害人之代理人或使用 人與有過失者，準用之，民法第217條第1項及第3項分別定 有明文。所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為 ，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生 或擴大之行為者，始屬相當（最高法院74年度台上字第342 號判決參照）。查，原告與峰藝社區簽訂委託管理契約，由 原告派陳芷蕓至該社區擔任總幹事，嗣陳芷蕓於99年5月5日 起至100年10月21日止侵占峰藝社區款項261萬6,178元，致 原告於100年12月31日賠償峰藝社區前揭款項等情，已如前 述，是峰藝社區並非原告之使用人或代理人，縱認劉文娟與 李雨璇抗辯峰藝社區管理委員會多次改選交接時，均未發現 陳芷蕓之侵占行為，就本件損害之發生與有過失等情屬實， 劉文娟與李雨璇亦無對原告主張過失相抵之餘地。遑論劉文 娟與李雨璇就峰藝社區有何具體之過失行為、該行為是否屬 本件損害之共同原因、是否有助成損害之發生或擴大等事實 ，均未舉證以實其說，劉文娟與李雨璇此節所辯，自屬無稽 ，難以採取。
㈢、原告有無民法第756條之2第1項得依他法受償之情事？ 次按，人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償 者為限，負其責任，民法第756條之2第1項定有明文。揆諸 該條立法意旨，係因人事保證為無償之單務契約，對保證人 至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償者，諸如僱用 人已就受僱人之不誠實行為參加保證保險，或已由受僱人獲 第三人提供不動產就受僱人職務上行為所致損害為僱用人設 定最高限額抵押權等是，自宜要求僱用人先依各該方法求償 ，其有不能受償，或不足受償，始令保證人負其責任，俾減 輕保證人之責任。準此，本於民法第756條之2第1項規定使 人事保證人責任具補充性質之意旨，若僱用人尚得依其他方 法請求他人賠償，且無求償遭拒或其他不能受償之情事者， 自不得請求人事保證人就此部分負清償之責。經查，原告就 陳芷蕓之不誠實行為，向富邦保險公司投保系爭保險，保險 金額100萬元，原告自負額10萬元等情，為兩造所不爭執。 又原告亦自承係因民、刑事訴訟尚正在審理中，富邦保險公 司方未理賠系爭保險等語（見本院101年10月23日準備程序
筆錄，本院卷第195頁）。顯見，富邦保險公司係因原告尚 未備齊相關文件而未予理賠，並非原告不能依系爭保險受償 ，原告復未提出其他證據證明富邦保險公司拒絕理賠系爭保 險或有其他無法依系爭保險取得賠償之事由，依上說明，原 告主張其對富邦保險公司之90萬元保險金請求權尚未成就， 其得依系爭契約請求劉文娟與李雨璇連帶賠償此部分之損害 云云，與民法第756條之2第1項規定之立法旨意不符，尚難 遽採。
㈣、原告有無民法第756條之6第2款選任或監督疏懈？若有，劉 文娟與李雨璇得減免之賠償金額若干？
末按，僱用人對受僱人之選任或監督有疏懈者，法院得減輕 保證人之賠償金額或免除之，民法第756條之6第2款定有明 文。經查：
⒈原告固主張陳芷蕓應徵峰藝社區總幹事時，刻意隱瞞其前科 紀錄，顧及個人隱私，無法為安全調查，乃受蒙蔽而任用云 云。惟陳芷蕓於79年間因詐欺案件，經臺灣高等法院79年度 上易字第2992號判決有期徒刑4月，緩刑3年，復於82年間因 業務侵占等案件，經本院83年度訴字第828號判決有期徒刑1 年6月等情，為兩造所不爭執，並有臺灣高等法院前案紀錄 表附卷可參（見本院卷第162、163頁），自堪信為真實。原 告係92年5月7日經核准設立之公寓大廈管理維護股份有限公 司分公司，其指派陳芷蕓擔任峰藝社區總幹事一職，負責收 取社區管理費及其他一切日常事務，經手社區相關經費之運 用，依原告經營公寓大廈管理維護業務多年之經驗，理應知 悉一般社會上常見社區經費保管人侵占相關款項之不法事件 ，亦可預見其指派擔任保管社區經費之受僱人可能有侵占職 務代收款項之風險，相較於其他未經手款項之受僱人，應有 更高之品格要求，而受僱人自身之無前科紀錄相關證明，僅 須本人持相關身分證明文件向有關機關提出申請即可，原告 為提供公寓大廈管理維護服務之公司，對前揭情事，實難諉 為不知，竟未要求陳芷蕓於就任峰藝社區總幹事前提出無前 科紀錄之相關證明，足徵原告對陳芷蕓之選任，顯有疏懈， 被告此節所辯，洵屬有據。
⒉原告固另主張其不定期對峰藝社區進行財務稽核，然陳芷蕓 先稱存摺遺失，嗣改稱暫放社區管理委員會，並提供變造之 網路銀行及存摺資料供其對帳，是其並無監督疏懈情事，縱 有疏懈，亦與陳芷蕓之侵占犯行無因果關係云云。惟查： ⑴陳芷蕓於本院101年訴字第1255號事件審理中陳稱：伊將網 路銀行之交易資料變更為與請款單相符，而原告係依網路銀 行之交易資料與財務報表進行稽核，故原告無法得知伊有侵
占社區款項等語（見卷第218頁），是原告僅係依陳芷蕓片 面提供之網路銀行交易資料進行稽核，並未要求被告陳芷蕓 提出存摺正本作為稽核之依據，而原告為提供公寓大廈管理 維護服務之公司，理應知悉一般銀行對於其網路上所載之交 易資料，通常會註明以實際補摺所載之金額為主，且網路列 印資料變造容易，竟未要求陳芷蕓提出存摺證本以供核對， 實未以更積極手段查明陳芷蕓是否有違法之行為。況陳芷蕓 既以不同理由拒絕提出存摺正本供原告核對，更應詳加查證 ，而非聽從陳芷蕓片面之陳述。若原告於陳芷蕓藉詞不提出 存摺正本時，即向峰藝社區管理委員會或存款銀行查證相關 資料，要非不得查知陳芷蕓侵占社區款項之行為，其未進一 步採取提供公寓大廈管理維護服務之企業應有之查證措施， 難謂監督並無疏懈。
⑵原告固主張其不定期對峰藝社區進行財務稽核，無監督疏懈 情事云云。然細繹原告所提出之100年5月至12月份之財務稽 核報告書（見本院卷第131頁至第135頁），其稽核原因均記 載「例行性稽核」，而無不定期稽核之書面資料，且原告於 100年5月10日始對陳芷蕓製作之峰藝社區同年1月份至4月份 財務報表進行例行性稽核，其例行性稽核之間隔期間，竟有 長達3、4個月之情。又原告自承其未以存摺正本與財務報表 進行核對等情，業如前述，而100年8月份之總結報告欄位記 載：「存摺正本由財務委員保管，故未與正本查核，僅核對 財務報表內附之影本明細」，原告稽核人員竟於該月及其後 之財務稽核報告書稽核項目項次13存摺部分，均記載「和現 況報表相符」，顯與實際查核情形不符，其復未於其後之財 務稽核報告書記載有無向峰藝社區或銀行進行後續查證等事 項，足徵原告未對陳芷蕓為詳實之稽核，當有監督疏懈之情 事，要無庸疑。
⒊基上，劉文娟與李雨璇抗辯原告對陳芷蕓確有選任與監督疏 懈之情事，信而有徵，堪以採取。本院審酌原告指派陳芷蕓 擔任峰藝社區總幹事初始，未對之詳實徵信，嗣於財務稽核 時，亦未要求被告陳芷蕓提出存摺正本以供核對，或向峰藝 社區管理委員會及存款銀行進一步查證，甚且財務稽核報告 書之記載與原告實際查核情形不符等一切情狀，認劉文娟與 李雨璇得減輕之賠償金額以120萬元為適當，故本件劉文娟 與李雨璇應負擔之保證人責任為51萬6,178元（計算式： 2, 616,178－900,000－1,200,000＝516,178）。復依民法 第756條之9準用同法第748條之規定，數人保證同一債務者 ，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，是劉文娟與李雨 璇就前揭金額應負連帶責任，自無疑義。
五、綜上所述，原告得向富邦保險公司請求給付系爭保險理賠90 萬元部分，依民法第756條之2第1項之規定，劉文娟與李雨 璇無庸負賠償責任，復因原告選任、監督有疏懈，依民法第 756條之6第2款之規定，減輕劉文娟與李雨璇之賠償金額120 萬元。從而，原告依侵權行為、勞動契約及系爭契約之法律 關係，請求陳芷蕓給付261萬6,178元，並自101年7月9日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息，如被告陳芷蕓無 財產可供執行或強制執行無效果時，由劉文娟與李雨璇於51 萬6,178元本息之範圍內連帶給付之部分，為有理由，應予 准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准免假執行，經核原告勝訴 部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經本院逐一審酌後，認為均與本判決之結果無影響，亦 與本件爭點無涉，自無庸一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但 書。
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
民事第一庭 審判長 法 官 朱漢寶
法 官 吳若萍
法 官 吳佳霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
書記官 洪仕萱
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