臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第189號
上 訴 人 翁志誠
訴訟代理人 古乾樹律師
被 上訴人 冠大不動產仲介經紀有限公司
法定代理人 石武勇
訴訟代理人 張嘉潤
李元城
上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國 101
年3月27日本院新店簡易庭100年度店簡字第946 號第一審判決提
起上訴，本院於101年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人主張：上訴人於民國100年4月12日與伊簽訂不動產專 任委託銷售契約書，約定以新臺幣（下同）788 萬元價格，委 由伊代為銷售上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○街00巷00 號13樓房地（下稱系爭房地），委託期間自簽約日起至同年 5 月11日止。兩造復於100年4月26日簽訂委託銷售契約書內容變 更附表，更改委託總價為715萬元，更改委託期間自100年4月2 6日起至100年5月5日止。嗣伊於同年5月2日尋得買方陳輝堂以 7 00萬元購買系爭房地，經上訴人同意上開價格，隨即簽訂不 動產買賣契約書，陳輝堂亦給付上訴人簽約金70萬元。詎上訴 人事後不履約，經陳輝堂催告後仍不履行，陳輝堂業已解除契 約。爰依不動產專任委託銷售契約書第6 條及委託銷售契約書 內容變更附表之約定，請求上訴人賠償按成交價700萬元4% 計 算服務報酬28萬元等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人28萬 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。並願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人則以：伊於100年4月12日將系爭房地委託被上訴人出售 ，並書有「委託銷售契約書內容變更附表」聲明伊成交實拿68 8萬元，以買方陳輝堂出價700萬元計算，約定服務報酬原為12 萬元，再扣除不動產買賣契約第9條約定由伊負擔土地增值稅2 萬5957元、代書費2000元、履約保證費用2100元，本件服務報 酬僅有8 萬9943元。又被上訴人提供之不動產專任委託銷售契 約書，未依法給予伊三日以上審閱期，且該委託銷售契約書未 約定被上訴人應如何提供服務，亦無被上訴人服務有缺失時， 伊得如何請求保障之相關約定，對上訴人顯失公平，依消費者 保護法第11條、第12條規定，應屬無效。縱認伊應給付被上訴 人服務費，惟因被上訴人私下請買方不要出面，以製造買方不
願意重簽或修約的假象，更故意傳達房屋滲漏修繕之不實訊息 予買方，最後導致買賣交易未完成，買方陳輝堂更對伊提起給 付違約金70萬元之損害賠償訴訟，該案以伊給付陳輝堂35萬元 達成訴訟上和解，伊受有35萬元之損害，被上訴人應依民法第 544條、第227條第1項、第2項、第226條第1項、第224 條前段 、第184條第1項、第188條第1項規定，賠償伊35萬元，伊得以 對被上訴人35萬元損害賠償債權與本案請求相互抵銷云云，資 為抗辯。
原審依被上訴人之請求，判命上訴人應給付被上訴人12萬元及 自100年9月30日起算之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴 。上訴人不服提起上訴（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服， 業已確定），並於本院上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄 。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。兩造不爭執之事實：
㈠兩造於100年4月12日簽訂不動產專任委託銷售契約書，約定上 訴人以788 萬元價格委由被上訴人代為銷售系爭房地，委託期 間自簽約日起至同年5 月11日止，嗣兩造於100年4月26日簽訂 委託銷售契約書內容變更附表，更改委託總價為715 萬元，更 改委託期間自100年4月26日起至100年5月5 日止，有不動產專 任委託銷售契約書、委託銷售契約書內容變更附表在卷可稽（ 見原審卷第4至7頁、第34頁）。
㈡被上訴人於100年5月2日尋得買方陳輝堂以700萬元購買，經上 訴人同意上開價格，於同日與陳輝堂簽訂不動產買賣契約書， 陳輝堂則給付上訴人簽約金70萬元，有不動產買賣契約書在卷 足憑（見原審卷第8至11頁反面）。
㈢上訴人與陳輝堂間就系爭房地買賣所生爭執，陳輝堂對上訴人 起訴請求賠償違約金70萬元，經本院101年度訴字第3776號於1 01年1 月12日，以上訴人願給付陳輝堂35萬元，成立訴訟上和 解，有和解筆錄在卷足憑（見本院卷第31至32頁）。本件之爭點：
經本院整理及兩造合意簡化爭點：即㈠本件服務報酬為12萬元 或28萬元？㈡委託契約是否違反審閱期間等消費者保護法規定 ？㈢上訴人抵銷抗辯，是否有據？
㈠有關服務報酬為12萬元部分：
⒈查兩造於100年4月12日簽訂不動產專任委託銷售契約，約定上 訴人以788 萬元委由被上訴人代為銷售系爭房地，委託期間自 簽約日起至同年5月11日止，兩造復於100年4 月26日簽訂委託 銷售契約書內容變更附表，更改委託總價為715 萬元，更改委 託期間自100年4月26日起至100年5月5 日止，有不動產專任委 託銷售契約書、委託銷售契約書內容變更附表在卷可稽（見原
審卷第4至7頁、第34頁）。而依兩造於100年4月26日簽訂之委 託銷售契約書內容變更附表，其中特約條款②約定：「屋主（ 指上訴人）成交實拿688 萬元」，並經上訴人及被上訴人承辦 人員簽名確認，有委託銷售契約書內容變更附表在卷（見原審 卷第34頁），為被上訴人所不爭執，是依上開約定，兩造係約 定不論系爭房地最後成交價格為何，上訴人實拿688 萬元，剩 餘價款作為被上訴人仲介之報酬。則本件買方陳輝堂係以 700 萬元買受系爭房地，已如前述，於扣除賣方即上訴人實拿 688 萬元，餘款12萬元為被上訴人仲介之報酬，堪認本件服務報酬 為12萬元。則被上訴人主張本件服務報酬應依不動產專任委託 銷售契約書第6 條約定，以成交價4%計算，應為28萬元云云， 尚非可取。
⒉另上訴人與陳輝堂間不動產專任委託銷售契約書第9條第4款、 第5 款約定，產權移轉時土地增值稅、代書費用由賣方即上訴 人負擔，履約保證費用以買賣總價6/10000 計算，雙方平均負 擔（見原審卷第10頁），乃屬買賣雙方有關移轉登記所生稅捐 、費用所為約定。惟兩造間不動產專任委託銷售契約書第5 條 有關服務費約定，以及兩造間委託銷售契約書內容變更附表， 均未約定被上訴人之服務報酬，應扣除上訴人應負擔之土地增 值稅、代書費、履約保證費用等，則上訴人抗辯兩造間服務報 酬，應按買價扣除實拿688萬元，再扣除不動產買賣契約第9條 約定由上訴人負擔土地增值稅2 萬5957元、代書費2000元、履 約保證費用2100元，本件服務報酬僅有8 萬9943元云云，殊不 足取。
㈡有關委託契約是否違反審閱期間等消費者保護法規定部分：⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合 理期間，供消費者審閱全部條款內容。消費者保護法第11條之 1 定有明文。次按「企業經營者在定型化契約中所用之條款， 應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利 於消費者之解釋。定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費 者顯失公平者，無效。」、「定型化契約中之條款有下列情形 之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條 款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三 、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難 以達成者。」消費者保護法第11條、第12條定有明文。復按私 文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人 之認者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項亦定有明文。⒉查本件不動產專任委託銷售契約書乃被上訴人預定用於同類委 託銷售契約之條款而訂定之契約，屬於定型化契約，依消費者 保護法第11條之1 規定，應有30日以內之合理期間以供審閱全
部條款內容。而依不動產專任委託銷售契約書前文部分記載： 「本契約書審閱期間為3日以上，委託人（即上訴人）於簽訂 本契約時，業已行使契約審閱期權利，並充分瞭解契約內容， 業已當場充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱」（見原審卷 第4 頁）。且上訴人對於該條款下簽名，予以自認，依民事訴 訟法第358條第1項規定，推定上開條款之記載為真正。至上訴 人辯稱簽訂不動產專任委託銷售契約書時，被上訴人並未讓上 訴人攜回前揭契約審閱三天，亦即當天簽約即簽名委任，違反 消費者保護法第11條之1 ，應屬無效云云，但為被上訴人所否 認，自應由上訴人依民事訴訟法第277 條關於舉證責任分配之 規定，就被上訴人未給予審閱期此一有利於己之事實，負舉證 之責任。
⒊查上訴人之配偶即證人吳淑珍證稱：伊是上訴人的太太，本來 約定100年5 月9日上訴人要和買主重新簽約，伊和上訴人有到 臺灣房屋仲介公司位於新店的門市，買方陳輝堂沒有到，伊和 上訴人那天去是要在契約上加註公共設施的圍籬有重新施作過 ，這會影響住戶的進出，還有討論社區的消防、對講機都要重 新做，這部分住戶要負擔等語（見本院卷第59頁反面）。是依 證人吳淑珍上開所述，僅能證明上訴人與買方陳輝堂簽約後欲 另外重新簽約之事實，與兩造簽訂之不動產專任委託銷售契約 書，係屬二事，不足為上訴人有利之證據。此外，上訴人並未 提出其他證據，以證明被上訴人未給予審閱期間之事實。故上 訴人抗辯其與被上訴人簽訂之不動產專任委託銷售契約書，因 被上訴人未給予審閱期，契約應屬無效云云，尚不足取。⒋次查，兩造間不動產專任委託銷售契約書前文部分、第3 條、 第6條、第7條約定，上訴人委由被上訴人代理銷售系爭房地， 被上訴人應為上訴人洽詢買方，被上訴人於買賣交易達成後， 始得請求服務報酬，被上訴人並得代上訴人收受定金。且第 4 條明訂被上訴人之義務，包括被上訴人應以善良管理人注意義 務處理房屋代銷業務，為系爭房地處理買賣交涉及回覆銷售狀 況等，以及於委託銷售期間若未能成交，被上訴人所支出之一 切費用，不得向上訴人請求（見原審卷第4、5頁）。可知兩造 間不動產專任委託銷售契約書已明確約定被上訴人提供服務之 內容，至被上訴人服務有缺失時，上訴人自得依相關規定主張 權利，難認兩造間不動產專任委託銷售契約書有何違反平等互 惠原則或誠信原則，對上訴人顯失公平之情事。故上訴人抗辯 該委託銷售契約書未約定被上訴人應如何提供服務，亦無被上 訴人服務有缺失時得如何請求保障之約定，對上訴人顯失公平 ，依消費者保護法第11條、第12條規定，應屬無效云云，亦不 足取。
㈢有關上訴人抵銷抗辯部分：
⒈上訴人抗辯其與買方簽訂之不動產買賣契約書，以商業本票簽 約而非銀行支票，與成屋買賣慣例不符；被上訴人在未徵得上 訴人同意，逕將付款方式改為：「第1 期（簽約款）70萬元、 第2期款（備證用印款）空白、第3期…第4 期款」，與不動產 專任委託銷售契約書、委託銷售契約書內容變更附表約定之條 件不符；被上訴人更故意要買方不出面重訂契約，亦故意告知 買方系爭房屋滲漏修繕不實訊息，致最後本件房屋買賣交易未 完成，買方陳輝堂更對上訴人提起給付違約金訴訟，以上訴人 給付陳輝堂35萬元成立和解，上訴人受有35萬元之損害，被上 訴人應依民法第544條、第227條第1項、第2項、第226條第1項 、第224條前段、第184條第1項、第188條第1項規定，賠償伊3 5 萬元，伊得以對被上訴人35萬元損害賠償債權與本案請求相 互抵銷云云，但為被上訴人所否認，自應由上訴人依民事訴訟 法第277條之規定，負舉證之責任。
⒉查上訴人與陳輝堂簽訂之不動產買賣契約書第15條約定：「簽 約時買方支付10萬元，雙方同意由賣方協議動用，買方並簽立 簽約款餘額60萬元本票，待前開金額存入後，本票由代書歸還 。」等情，並經買賣雙方簽名確認（見原審卷第11頁），且陳 輝堂隨即將60萬元匯入履約保證專戶內（見本院卷第32頁）。 是買方陳輝堂以商業本票作為擔保與上訴人簽訂買賣契約，自 符合上開約定，況上訴人亦未舉證證明成屋買賣應以銀行支票 簽約之慣例，則上訴人主張買方以商業本票簽約，違反成屋買 賣慣例云云，顯不足取。又上訴人與陳輝堂間不動產買賣契約 書第5條約定：「二、付款方式如下：第1期款（簽約款70萬元 、第3期款（完稅款）180萬元、第4期款（尾款）450萬元」（ 見原審卷第8頁反面、第9頁），固與兩造間不動產專任委託銷 售契約書、委託銷售契約書內容變更附表約定：「簽約款（第 1次款）成交價10%、用印款（第2次款）成交價10%、完稅款（ 第3次款）成交價10%、尾款（交屋，第4次款）成交價70%。」 （見原審卷第4 、34頁）不同，惟上開不動產買賣契約書業經 上訴人與陳輝堂簽名確認，上訴人並已受領簽約款，且不動產 買賣契約書係簽訂於不動產專任委託銷售契約書、委託銷售契 約書內容變更附表之後，應認上訴人同意以不動產買賣契約書 約定之付款方式，變更不動產專任委託銷售契約書、委託銷售 契約書內容變更附表約定之付款方式，故上訴人主張被上訴人 未經其同意逕行變更付款方式云云，亦不足取。⒊另證人陳輝堂證稱：伊是在網路上看到臺灣房屋仲介公司有這 間房子要出售，伊打電話去有一位男性（指徐仁君）仲介人員 就帶伊去看房子，價格網路上是寫780 萬元，伊看屋後很滿意
就出價700萬元，徐仁君告訴伊賣方有同意，伊有出斡旋金6萬 元現金，伊去看屋的時候就有見過屋主，伊簽約時有付定金10 萬元現金（不含斡旋金），簽約當天交給屋主，就是今日在庭 的翁志誠先生（指上訴人），這件後來有簽約，伊記得是 100 年5月2日簽約，當時約定兩個月之後過戶，但過一個禮拜之後 徐仁君打電話給伊說要重新簽約，好像要加註一些條款，但是 內容伊現在不記得，大概是有關房屋修繕的部分，徐仁君不建 議伊重新簽約，伊後來沒有重新簽約；伊與上訴人簽約之後徐 仁君有告訴伊，屋主想要在契約裡面加註條款，是有關房子漏 水的部分賣方不負修繕責任，徐仁君建議伊不要同意，伊前面 兩次去看房子的時候都不知道，簽約後上訴人有找伊去這個房 子，迎風面有塗防水的，伊在現場沒有看到漏水的情形等語（ 見本院卷第58頁反面、第59頁）。是依證人陳輝堂上開所述， 僅能證明被上訴人之僱用人徐仁君有建議買方不要重新簽約及 不同意上訴人加註契約條款。然買方陳輝堂是否同意重新與上 訴人簽約及加註契約條款，仍取決買方陳輝堂之決定，被上訴 人並無故意要買方陳輝堂不要出面重新簽約，或向買方陳輝堂 傳達系爭房屋漏水需修繕之訊息，則上訴人主張被上訴人故意 要買方不出面重訂契約，及告知買方系爭房屋滲漏需修繕之不 實訊息予買方云云，仍不足取。是被上訴人就上開本票、付款 方式均依不動產買賣契約書之約定，亦無故意告知買方不用來 做契約變更的協商，以及所謂向買方傳達房屋有漏水需修繕之 訊息之行為，則本件房屋買賣未能完成交易，顯不可歸責於被 上訴人，難認被上訴人或被上訴人之受僱人有何債務不履行、 侵權行為或違反善良管理人注意義務之情事。故上訴人主張被 上訴人應依民法第544條、第227條第1項、第2項、第226條第1 項、第224條前段、第184條第1項、第188條第1 項規定，對其 因本件房屋買賣受有需給付買方違約金35萬元之損害，其得以 對被上訴人35萬元損害賠償債權與本案請求相互抵銷云云，尚 非有據。
從而，被上訴人依不動產專任委託銷售契約書第6 條及委託銷 售契約書內容變更附表之約定，請求上訴人給付服務報酬12萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月30日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，有送達回證在卷（見原審卷第22頁）， 為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許 。則原審依被上訴人之請求，判命上訴人應給付被上訴人12萬 元及法定遲延利息，且依職權為假執行及免為假執行之宣告， 核無不合，應予維持，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲 明廢棄改判，為無理由，應予駁回
本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院
斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
民事第六庭審判長法 官 許純芳
法 官 林春鈴
法 官 姜悌文
以上為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
書記官 羅振仁
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