回復原狀等
臺灣臺北地方法院(民事),建字,101年度,109號
TPDV,101,建,109,20121204,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第109號
原　　　告　遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司
法定代理人　王蘇明霞
訴訟代理人　彭上華律師
被　　　告　臺北市政府工務局衛生下水道工程處
法定代理人　陳永輝
訴訟代理人　張珮琦律師
複代理人　　許培恩
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國101年11月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。 查本件兩造於簽訂之「臺北市迪化溫水游泳池（含旅客服務 站）營運移轉案(第二期)契約」（下稱系爭契約）第14.3條 約定，合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第35頁） ，是本院就本件訴訟有管轄權，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠兩造於民國98年9月21日簽訂系爭契約，被告將「迪化溫水 游泳池暨迪化污水處理廠附設公園旅客服務站部分空間」（ 下稱系爭標的物）委託伊經營管理維護，委託營運期間自98 年10月1日起至103年9月30日止，為期5年。依系爭契約第2. 3條約定：「本契約所稱之『委託營運管理標的物』為甲方 （即被告）迪化溫水游泳池及迪化污水處理廠附設休閒運動 公園，遊客服務站部分工地、建地及各設施」，惟被告將系 爭標的物交予伊經營管理使用之初，伊旋即發現游泳池上方 採光罩遇大雨時有嚴重漏水之情形，被告亦於98年10月28日 表示將召開會議討論處理辦法，惟其遲至99年4月16日北市 ○○○○○○00000000000號函內仍載明迄99年4月7日止， 第三人皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌公司）仍未進場處 理，4月8日天花板仍有漏水狀況，被告遂以99年5月10日北 市工衛迪化字第00000000000號函再通知皇昌公司，於99年5 月6日當日下午適逢大雨，發現仍有多處漏水情形。嗣於99 年6月4日歷經一場豪大雨，導致游泳池上方吸音板掉落，伊 乃分別以99年8月17日遠字第357函及99年9月27日遠字第419



號函向被告表示因採光罩漏水瑕疵，泳客恐有人身安全之虞 ，泳客大量流失，造成伊嚴重虧損。由於被告未依債之本旨 交付無瑕疵之標的物供伊經營管理，伊乃依民法第227條第1 項及關於給付遲延之規定，於99年12月24日以新莊五工郵局 第11868號存證信函（下稱第11868號存證信函）催告被告， 請被告於99年12月31日前完成游泳池採光罩漏水瑕疵之修復 ，並表示如被告逾期未修復，即自100年1月1日起解除系爭 契約，詎被告收受催告函後仍未修復瑕疵。依前所述，系爭 契約即經伊解除，伊自得依民法第259條、第260條規定，請 求被告返還伊依約提交之99年度及100年度權利金，每年為 新臺幣（下同）136萬元，合計為272萬元、系爭契約履約保 證金68萬元，並賠償伊於營運期間所投入之廣告行銷費用25 3,971元、營業損失73,578元（包括：99年11月4日至11月10 日因游泳池採光罩漏水施工及消音板拆除工程，致原告暫停 營業7日，人員薪資等管銷費用每日以8,000元計，求償5萬6 ,000元、另游泳池淨空重新蓄水費400度，每度公告水費價7 .03元，計2,812元、加熱池水瓦斯費897.6度，每度16.45元 ，計1萬4,766元），合計3,727,549元（計算式：2,720,000 +680,000+253,971+73,578=3,727,549）。 ㈡對被告答辯之陳述：
⒈伊於鍋爐運轉中均有依「鍋爐及壓力容器安全規則」第14 條規定指派專任操作人員值勤，並無被告所指未在場執行 職務之情形。證人張明德雖證稱：「我們去現場看的時候 有部分時間鍋爐是開的，有部分時間是關的，但都沒有專 任人員在場。」並稱檢查鍋爐運作是在白天。惟伊係於每 日晚上10點半過後（用電離峰時段）方會打開操作鍋爐， 並無在白天操作之情形，顯見該證人完全不瞭解鍋爐之運 作，甚至分不清開機、待機及開機運轉之差別，若非具專 業證照或基本知能又如何能期待其為合理檢查，故被告無 權主張鍋爐人員未到值勤罰款144,000元。 ⒉系爭契約之營運管理計畫書並未載明游泳池「水溫」應保 持之度數，嗣後依美商傑明工程顧問股份有限公司（下稱 傑明公司）要求，於提交之營運管理計畫書記載成人池水 溫通常維持在30℃，係屬筆誤，應為28℃，臺北市政府公 園處、體育處就室內溫水泳池水溫並無硬性規定，一般業 者均將溫度控制在26～28℃左右，迪化成人池及兒童池均 控制在28～30℃間，因游泳時身體產生熱量，若水溫超過 30℃會造成吸熱速度降低，游客反應亦身體不適，故配合 建議降低至最舒適水溫。且稽諸臺北體育處98年11月12日 北市體處綜字第00000000000號函所載：「水溫在攝氏26



度至29度範圍內，即屬溫水游泳池」，故被告主張水溫未 達營運管理計畫書標準而罰款6萬元，應無理由。 ⒊系爭契約第11條違約之處理程式第㈥項第1款載明：「經 主管機關抽驗水質處理不符規定標準者…」，該「主管機 關」係指臺北市政府衛生局疾管處，且水質採樣應以真空 包裝容器或無菌袋為之，且水質採樣位置至少有進水口、 排水口兩處，並應將各泳池檢驗結果於網上公佈以昭公信 。本件傑明公司人員未知會伊即自備容器採樣，且完全不 知水質採樣之標準作業程式而僅於每池採一個點，檢驗結 果難讓人信服，故被告主張水質項目未達「臺北市營業衛 生管理自治條例規範標準」罰款19,000元，應無理由。 ⒋上揭三項罰款均集中於99年10至12月間，而伊自98年10月 1日起正式營運，為何長達一年營運期間並無上述三項缺 失之罰款，究其因乃伊於99年9月中旬於被告所召開採光 罩漏水維修會議上，主張於維修期間因停止營運是否應賠 償營運損失所致。
⒌系爭契約業經伊於100年1月1日予以解除，依民法第259條 規定，兩造互負回復契約成立前原狀之義務，準此，伊自 無再支付6萬元環境建設基金之義務。
⒍伊原先已發函同意調解委員會的決議，但一直未收到被告 同意此決議的意思表示，反而收到被告100年12月21日北 市工衛迪化字第00000000000號函主張要扣款28萬餘元， 故伊在100年12月31日致函被告主張撤銷100年11月17日所 為「尊重履約爭議第二次協調會相關決議事項」之意思表 示。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告3,727,549元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠原告曾就被告於100年1月4日發函終止系爭契約並沒收履約 保證金之爭議，於100年8月20日依系爭契約第14.2條約定提 出調解申請，要求被告給付4,587,948元（⒈99年度及100年 度權利金，每年136萬元，合計2,720,000元。⒉履約保證金 680,000元。⒊原告營運期間增設烤箱1台、蒸汽機2台及暖 氣機8台等設備殘值406,419元。⒋原告支出之廣告行銷費用 253,971元。⒌99年11月4日至11月10日因皇昌公司採光罩漏 水施工及消音板拆除工程，致暫停營業7日之營運損害73,57 8元。⒍營收衰退損害453,980元）。兩造組成之協調委員會 已於100年9月23日及10月28日召開履約爭議協調會，並於10 0年10月28日作成書面決議，建議被告支付原告1,263,578元



，原告其餘請求不予採納，被告已同意該結論，並於100年1 1月7日以北市工衛迪化字第00000000000號函檢送履約協調 委員會結論給原告，原告亦於100年11月17日以（100）遠字 第360號函，表示願接受協調委員會之結論。是原告上開請 求之事項，既經協調委員會作成決議，依系爭契約第14.2條 視為協調成立，原告不得就上開事項再行起訴主張。 ㈡雖原告主張以100年12月21日函撤銷100年11月17日（100） 遠字第360號函所為同意協調委員會決議之意思表示，惟被 告主張扣款之項目均不在調解委員會審議範圍，被告依約扣 款及請求，並主張與原告請求為抵銷，詳細項目及金額如下 ：
⒈原告鍋爐人員未到場值勤應扣罰144,000元： 傑明公司於99年10月20日查核時，發現原告之鍋爐人員於 鍋爐運轉時並未在場執行職務，原告已違反「鍋爐及壓力 容器安全規則」第14條及系爭契約第4.3條、第4.4條第13 項及第14項約定，傑明公司乃於99年10月22日發文要求原 告改善，原告仍未為改善，嚴重違約。另證人邱繼凡雖證 稱游泳池之鍋爐僅在夜間運轉加溫，白天不會操作，且鍋 爐操作人員下班後即把開關轉至off狀態云云，惟證人張 明德於白天檢查鍋爐運作情形時，確實發現鍋爐係屬於開 啟狀態，但未有鍋爐人員在場，並有查核照片為證。原告 既未依規定配置水電維護人員，被告依系爭契約第11.1條 第6款第2目，自99年10月23日至100年1月2日止，對原告 按日處以2,000元之連續罰款，共計72日，罰款144,000元 ，即屬有據。
⒉「水溫」項目未達營運管理計畫核定標準應扣罰6萬元： 傑明公司於原告營運期間進行查核時，發現成人池及兒童 池水溫僅28度，與原告在「營運管理等計畫書」第四章安 全防護計畫第4項承諾之水溫不符，於99年11月19日通知 原告立即改善無果。被告自99年11月29日至100年1月2日 止，計算原告「水溫」未達標準之缺失有99年11月29日、 12月2日、4日、9日、15日、23日、24日、25日、28日、2 9日、30日、31日，共12次。如原告認為水溫應降低溫度 ，可依約申請變更營運管理計畫書，但原告於契約存續期 間未曾申請變更，顯見原告之本意是要依原營運計畫書之 承諾履行。原告所舉臺北市體育處之函文僅為行政函釋， 並不能取代原告與被告間管理計畫書之承諾。且證人張明 德證稱伊至游泳池檢測水溫時，原告人員均在場，且「水 溫」檢測之取樣亦皆由原告公司人員自行採樣，並當庭提 出照片，證人邱繼凡亦確認證人張明德所提照片內之人員



為原告公司人員，足見原告辯稱傑明公司查核並未會同原 告人員進行測試，與事實不符。是被告依系爭契約第11.1 條第6款第6目按次處以5,000元罰款，共扣罰60,000元， 亦屬有據。
⒊「水質」項目未達「臺北市營業衛生管理自治條例規範標 準」應扣罰19,000元：
傑明公司於99年12月9日進行「水質」查核，發現游泳池 之餘氯量超出「臺北市營業衛生管理自治條例」第39條第 2款及「營運管理等計畫書」第4項規定之標準，後於99年 12月15日複查仍不合格。證人張明德已證稱其於99年12月 9日查核及15日複查時，皆有通知系爭游泳池之現場主管 或原告在場人員，由原告公司人員自行決定採樣點並採樣 ，伊在旁陪同等語，故被告依系爭第11.1條第6項第3款約 定，自99年12月15日起算至100年1月2日止（計19日）， 按日連續處原告1,000元罰款共計19,000元，乃屬有據。 至原告所舉之臺北市政府衛生局疾管處對游泳池水質採樣 之作業程式，並非兩造契約之約定，被告係依約檢查水質 ，檢查過程方法均無不當，且被告並非主管機關行使公權 力進行行政處罰，與行政處罰之程式規定無關，原告辯稱 被告必須依照行政處罰之程式規定檢驗云云，顯不足採。 ⒋原告應提撥99年全年度營運之週邊環境建設基金6萬元給 被告：
依「營運管理等計畫書」第五章回饋及睦鄰計畫第4條回 饋計畫第1項「週邊環境建設基金」與系爭契約議約確認 事項第8項之約定，原告自98年10月起至100年1月2日止實 際營運期間，以99年為全年度營運，應依約固定提撥6萬 元週邊環境建設基金給被告。
⒌原告於營運期間經被告同意增設之烤箱1台、蒸氣機2台及 暖氣機8台等設備，依系爭契約第4.4條第12項，其所有權 概屬被告，惟原告擅自停止營運後，竟拆除應保留給被告 之烤箱1台、蒸氣機2台及暖氣機8台等設備。原告聲請調 解時，自承上開設備殘值為406,419元，被告以此金額主 張抵銷。
㈢依系爭契約第2.2條、第4.1條、第4.4條第2、3款、第11.1 條第7款第4目、第13.1條第2款等約定，因原告點收並未註 明系爭標的（游泳池上方採光罩）有漏水情事，故原告於點 交完成後即應盡善良管理人之責任，營運標的物之維護、修 繕、行銷及人事費用等概由原告負責，原告未履行修繕義務 ，反指摘被告並擅自主張解除契約，顯已違約，其解除權行 使不合法。又兩造點交系爭標的物時並無漏水情形，且吸音



板狀況良好，事後縱原告曾反應有漏水，惟漏水原因不明， 亦不排除是游泳池之水蒸氣經冷卻後成為水滴，導致採光罩 滴水。退萬步言，縱使有滴水或漏水，亦非嚴重至無法符合 契約目的，是原告解除契約顯不合法，其主張回復原狀，要 求被告返還權利金，應屬無據。又原告於營運期間支出之廣 告行銷費用係為其自己營業（運）而為，應自行負擔，其此 部分請求亦無理由。再依系爭契約第4.6條第2款，暫停營業 7日之成本費用應由原告負擔。況系爭契約乃繼續性契約， 自98年10月1日委託原告至100年1月4日遭被告終止契約時止 ，原告已營運超過一年，並有收取使用者支付之費用，顯然 無從回復原狀，倘原告主張回復原狀，其即應支付被告相當 於租金之不當得利。
㈣依據系爭契約第4.6條第2款、第4.4條第2款原告應全年無休 ，未經被告同意，不得擅自關閉。原告未經被告同意，自10 0年1月3日零時起擅自停止對外營業，顯已違約，被告依系 爭契約第12.1條第9款自100年1月4日起「終止系爭契約」， 並依約沒收履約保證金68萬元，核屬有據。再依爭契約第4. 4第12款，原告擅自停止營運後，拆除應保留交付給被告之 烤箱1台、蒸汽機2台及暖氣機8台。故在原告應重新安裝該1 1台機器交付給被告前，被告保留從履約保證金扣款或向原 告請求交付之權利。
㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願以現金或等值之臺北富邦商業銀行可轉讓定期存單供 擔保，請准予宣告免假執行。
三、經查：
㈠兩造於98年9月21日簽訂系爭契約，被告將「迪化溫水游泳 池暨迪化污水處理廠附設公園旅客服務站部分空間」委託原 告經營管理維護，委託營運期間自98年10月1日起至103年9 月30日止，為期5年，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第6 至38頁）。
㈡系爭契約第2.2條約定：「本契約所稱之『委託營運管理標 的物』為甲方（指被告）迪化溫水游泳池及迪化污水處理廠 附設休閒運動公園－遊客服務站部分工地、建物及各設施【 詳如附件2、3、4，設備一覽表清冊。依現況點交，經乙方 簽收確認，交由乙方（即原告）使用…委託乙方負責經營、 管理、維護…」，第4.3條約定：「乙方應確保其經營管理 ，符合甲方所核定之營運管理、建築物修繕維護、機電設備 …等計畫書、本契約及相關法令所訂之各項規範及要求…」 ，第14.2條約定：「㈠契約得約定雙方就關於本契約所載事 項、協調契約履行之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其



他救濟程序前應先依本契約規定之程序提交協調委員會處理 …㈡雙方應本公平及誠信原則組成協調委員會。㈢協調委員 會對於本契約之各項爭議所為之決議，視為協調成立，除任 一方依本契約規定提出仲裁或訴訟外，雙方應完成遵守…」 等語（見本院卷㈠第13、17、34、35頁）。 ㈢兩造及傑明公司等公司曾於98年10月28日召開工作協調會議 ，其中前次會議追蹤事項欄游泳池部分第4點記載：「泳池 上方採光罩於大雨時嚴重漏水，衛工處將召開會議討論處理 辦法」等語；被告於99年4月16日以北市○○○○○○00000 000000號函通知皇昌公司，說明表示：「案內提送迪化溫 水游泳池採光罩防漏修繕部分，係依本處98年12月7日辦理 現場會勘紀錄於98年12月24日進場辦理修復事宜，惟依本處 依上述記錄於該次修護經99年1月7日大雨過後初步複勘結果 ，發現仍有漏水情形，並於99年1月19日電子郵寄相關漏水 照片予貴公司原駐廠藍家駿經理在案，請依上述紀錄續辦理 修復及複勘確認事宜，且依美商傑明工程顧問股份有限公司 臺灣分公司書函所陳，迄99年4月7日止，貴公司仍未進場處 理，4月8日天花板仍有漏水狀況」等語；被告於99年5月10 日以北市工衛迪化字第00000000000號函催告皇昌公司：「 貴公司承攬『迪化污水處理廠提升二級處理工程第三標（土 建工程）』有關迪化溫水游泳池採光罩天窗保固修繕案，經 查仍有多處滲漏，請儘速派員修護。」於說明並表示：「 前項來函收件日（99年5月6日）當日下午適逢大雨，本處經 會同相關人員初步勘查結果，發現仍有多處漏水情形」等語 ，有會議紀錄及被告函文在卷可稽（見本院卷㈠第39至44頁 ）。
㈣原告因迪化溫水游泳池採光罩漏水損害問題，於99年8月17 日以（99）遠字第357函向被告表示：「近日下雨時，本 公司仍發現採光罩有漏水現象，並且發生隔音板及角鋼鬆脫 崩落現象，該項工程尚在保固期間即發生漏水及崩落現象， 如此在工程施作時產生之缺失，理應不列入契約第11.1條第 7款…請貴處敦促維修廠商儘速修護完畢，以便交由本公司 維護，爾後若因漏水而致無法營運時，本公司將依合約要求 賠償」等語；後於99年9月27日再以99年遠字第419函向被告 表示：「迪化溫水游泳池採光罩漏水問題，連帶使隔音板及 角鋼鬆脫崩落現象，遲至今日未有效解決…泳客恐有人身安 全之虞陸續退費，已大量流失…造成本公司嚴重損失…本公 司擬依契約條款第十二‧二條契約終止之通知規定，請貴處 同意暫時終止契約停止營運，並退還履保金，俟漏水問題修 繕完成，並請專業結構技師鑑定安全無虞後，即行協商後續



履約事宜」等語，有該二函文在卷可稽（見本院卷㈠第47至 49頁）。
㈤原告於99年12月24日以第11868號存證信函催告被告，請被 告於99年12月31日前完成迪化溫水游泳池採光罩漏水修復， 並表示逾期未修復，其將自100年1月1日起解除契約，並請 求損害賠償，有該存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第50、51 頁）。
㈥被告以100年1月4日北市工衛迪化字第00000000000號函通知 原告，因原告於100年1月3日零時起擅自停止「迪化溫水游 泳池（函遊客服務中心）營運移轉案（第二期），依系爭契 約第12.1條第9款自即日起終止契約，有該函在卷可稽（見 本院卷㈠第64頁）。
㈦原告於100年6月22日以100年遠字第202號函，要求被告就其 主張依迪化溫水游泳池採光罩會勘測漏結果，請求返還履約 保證金與權利金一案，召開爭議調解會議協商，並於同年8 月20日依系爭契約第14.2條約定，提出履約爭議調解申請書 ，請求被告給付4,587,948元（即求償如下之營運損失：⒈9 9年度及100年度權利金，每年136萬元，合計2,720,000元。 ⒉履約保證金680,000元。⒊原告營運期間增設烤箱1台、蒸 汽機2台及暖氣機8台等設備殘值406,419元。⒋原告支出之 廣告行銷費用253,971元。⒌99年11月4日至11月10日因皇昌 公司採光罩漏水施工及消音板拆除工程，致暫停營業7日之 營運損害73,578元。⒍營收衰退損害453,980元）。兩造組 成之協調委員會於100年10月28日召開履約爭議第2次協調會 ，並作成書面結論，即被告發還原告第二年9個月未履約期 間之權利金102萬元，發還實際營運月份之履約保證金17萬 元，支付原告99年11月4日至99年11月10日之營運損失73,57 8元，原告就相關設備不裝回，被告亦不再對原告請求，原 告其餘請求因未提出具體事證，不予採納，被告共應支付原 告1,263,578元。被告於100年11月7日以北市工衛迪化字第 00000000000號函檢送協調委員會會議紀錄予原告，原告則 以100年11月17日（100）遠字第360號函，表示尊重履約爭 議第2次調解會相關決議事項，並請被告依決議書各項協助 辦理，有履約爭議調解申請書、會議紀錄及各函文在卷可稽 （見本院卷㈠第65至73頁）。
㈧嗣原告以100年12月31日（100）遠字第412號函向被告表示 ：「…雙方應本公平及誠信原則完全遵守協調委員會所為之 決議。貴處函中所謂營運期間督導缺失違約罰款暨承諾年 度回饋乙節，並未於履約爭議第1及2次調解會會議中提出， 待本公司100年11月17日發函尊重調解會相關決議後，始提



出顯有違『誠信』原則…若貴處執意罰款，本公司將撤銷10 0年11月17日（100）遠字第360號函中，尊重貴處有關…履 約爭議第2次調解會相關決議事項之意思表示」等語，有該 函在卷可稽（見本院卷㈠第76頁）。
四、得心證之理由：
原告主張被告交付其營運之系爭標的物中之游泳池採光罩於 點交初期遇大雨即嚴重漏水，經其向被告反應仍未處理，嗣 於99年6月4日更因豪大雨而導致游泳池上方吸音板掉落，因 被告未依債之本旨交付無瑕疵之標的物，其遂於99年12月24 日發函催告被告儘速維護，否則即自100年1月1日起解除系 爭契約，因被告逾期未修護，系爭契約業經其解除，爰依民 法第259條、第260條規定，請求被告回復原狀即請求被告返 還權利金272萬元、履約保證金68萬元，及賠償其營運期間 所投入廣告行銷費用253,971元、營業損失73,578元，合計 3,727,549元。被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件 所應審究者厥為：㈠兩造應否受履約爭議協調委員會100年 10月28日結論、決議之拘束？（兩造就原告提出履約爭議調 解申請之項目是否已達成調解協議？原告主張以100年12月2 1日函撤銷100年11月17日（100）遠字第360號函所為同意協 調委員會決議之意思表示，是否合法有效？）㈡如是，被告 主張以前揭扣款項目之金額為抵銷，有無理由？㈢如否，系 爭契約是否業經原告於100年1月1日解除？或經被告於100年 1月4日起終止？㈣系爭契約經解除或終止後，原告得請求被 告給付之項目、金額各為何？茲析述如下：
㈠兩造應否受履約爭議協調委員會100年10月28日結論、決議 之拘束？
⒈依前揭系爭契約第14.2條約定，可知兩造就系爭契約之履 約爭議已約定提起訴訟前應先經協調委員會處理，且協調 委員會對各項爭議所為之決議，視為協調成立，有拘束兩 造之效力。又兩造對於原告本件請求之項目均在協調委員 會100年10月28日協調會之決議範圍並無爭執（見本院卷1 第62頁、第145頁），且依前揭不爭執事項㈦所示，足認 協調委員會就本件爭議已作成結論（書面決議），被告並 已發函同意，堪認兩造就本件爭議已曾達成協議無誤。 ⒉原告雖以被告事後欲自兩造協調之金額中扣減283,000元 ，係非其所得預見，且倘其知道被告要再扣減此些款項， 其即不會同意協調委員會之決議，並主張以100年12月21 日函撤銷前先前所為之同意云云。惟：
⑴按民法第88條第1項所謂意思表示之錯誤，表意人得撤 銷之者，以其錯誤係關於意思表示之內容為限，且民法



第88條所定「表意人若知其情事，即不為意思表示」， 係指表意人雖知表示行為之客觀意義，但於行為時，誤 用其表示方法之謂。亦即表示方法有所錯誤，以致與其 內心之效果意思不一致，如欲寫千公斤，誤為千台斤是 ，此有最高法院81年度台上字第322號判決參照。 ⑵查原告於100年8月20日提出履約爭議調解申請書時，已 明確表示爭議之事項，協調委員會進行協調之內容亦係 針對原告提出之履約爭議，作成之決議內容復係針對原 告爭議之事項，原告對協調委員會之決議為同意之意思 表示，實難認有誤用表示方法之情形，自無錯誤可言。 原告以錯誤為由，主張撤銷其同意協調委員會之決議之 意思表示，即屬無據。從而，兩造應受履約爭議協調委 員會100年10月28日結論、決議之拘束甚明。 ㈡被告主張以前揭扣款項目之金額為抵銷，有無理由？ 被告主張前揭抵銷項目之爭議並未經原告提出調解，履約爭 議協調委員會在100年10月28日作成之決議亦未包括罰款事 項等語，核與卷附之履約爭議調解申請書、會議紀錄相符， 堪信屬實。惟被告能否對原告為該些項目之扣罰，仍應探究 是否依約有據，茲分項析述如下：
⒈原告鍋爐人員未到場值勤之扣罰：
被告雖主張傑明公司於99年10月20日查核時，發現原告之 鍋爐人員於鍋爐運轉時未在場執行職務，已違反「鍋爐及 壓力容器安全規則」第14條及系爭契約第4.3條、第4.4條 第13項及第14項約定，經通知未改善，依系爭契約第11.1 條第6款第2目，自99年10月23日至100年1月2日止，對原 告按日處以2,000元之連續罰款，共計72日，罰款144,000 元云云。惟查「鍋爐及壓力容器安全規則」第14條係規定 ：「雇主對於鍋爐之操作管理，應雇用專任操作人員，於 鍋爐運轉中不得使其從事與鍋爐操作無關之工作」，又查 其立法理由明示：「後段規範鍋爐之操作管理，應僱用專 任操作人員，於鍋爐運轉中，不得從事與鍋爐操作無關之 工作，以免鍋爐運轉因無人看管而造成危險」，是認原告 違反此規定之要件，須原告之鍋爐人員於鍋爐「運轉中」 未在場執行職務。依被告提出傑明公司及被告發予原告之 函文所示（見本院卷㈠第94至108頁、卷第30、31頁）， 傑明公司查核之日期為99年10月20、22、23、26日、10月 27日、12月28日，而依傑明公司99年11月3日傑總字第000 00000000號函（見本院卷㈠第97頁），可知原告曾於99年 10月25日以(99)遠字第463號函覆傑明公司，又該函說明 記載「鍋爐及壓力容器安全規則第14條之規定…因此該



專任人員並非僅於鍋爐『運轉』時始必需『在場』執勤」 等語，可知傑明公司要求原告之鍋爐人員非僅於鍋爐運轉 時須在場，則傑明公司稱原告之鍋爐人員未在場執行職務 ，是否已違反「鍋爐及壓力容器安全規則」第14條規定即 應再加予探究。而查，原告稱迪化溫水游泳池之鍋爐均於 夜間運轉加溫，專任操作人員於鍋爐運轉中均有值勤，證 人張明德到庭證稱：「我們去現場看的時候，有部分時間 鍋爐是開的，有部分時間是關的」（見本院卷㈡第4頁） ，足見原告所稱並非全部虛假。又原告之鍋爐人員既於夜 間鍋爐運轉時值勤，被告自應舉證原告使鍋爐人員於值勤 時（即鍋爐運轉時）從事與鍋爐操作無關之工作，否則即 難認原告有違反「鍋爐及壓力容器安全規則」第14條規定 之情形；而依前揭卷附之傑明公司函文及照片所示，僅足 認原告在傑明公司於99年12月28日查核時，鍋爐人員未在 鍋爐運轉時在場（至於99年11月11日查核照片，見本院卷 ㈠第102頁，照片顯示「STANDBY」，鍋爐是否在運轉中尚 屬不明，無法遽認原告違反規定未使鍋爐人員在場），故 認被告主張此部分扣罰，以一日2,000元為有理由，其餘 則屬無據。是被告就此項扣罰僅得主張抵銷2,000元。至 原告如有未依系爭契約經被告或傑明公司同意而擅自更換 鍋爐人員等違約情事，亦屬被告得否另依約扣罰之問題， 非原告所主張之「鍋爐人員未到場值勤」之扣罰事由，附 此敘明。
⒉「水溫」項目未達營運管理計畫核定標準之扣罰： 查原告對於其於提出之「營運管理等計畫書」第四章安全 防護計畫第4項承諾游泳池之池水溫度通常維持在30度一 節無爭執，並有臺北市迪化溫水游泳池營運管理等計畫書 節本在卷可稽（見本院卷㈠第110、111頁）；又傑明公司 曾於99年11月29日、至12月2日、4日、9日、1 5日、23日 、24日、25日、28日、2 9日、30日、31日至迪化溫水游 泳池查核，由原告人員持溫度計測量游泳池之水溫，測得 如卷附照片所示溫度之事實，為原告所不爭執，並經證人 張明德到庭證述明確（見本院卷㈡第5頁反面），且有檢 測照片在卷可稽（見本院卷㈠第219至231頁），均堪認屬 實。又原告辯稱其於營運管理等計畫書上記載30度，係屬 誤載，正確應為28度，雖無法直接證明，惟參諸原告提出 之臺北市政府體育處98年11月12日北市體處綜字第000000 00000號函（見本院卷㈠第20頁）所示，目前國際上尚無 任一國家針對溫水泳池水溫制訂任何標準，惟依人體承受 程度判斷，水溫在攝氏26至29度範圍內，即屬溫水游泳池



，則原告所稱水溫30度係誤載，應非無稽。又原告於營運 管理等計畫書承諾之游泳池池水水溫係「通常維持在30度 」，尚難認原告不得為水溫之調整，而衡之游泳池之池水 溫度於冬季因天氣冷而散熱快，測量水溫之地點亦足以影 響所測得之溫度，依卷附池水溫度測量照片所示，迪化溫 水游泳池之水溫均在28度以上，此溫度符合溫水游泳池之 要求，對人體於冬季所能承受之溫度亦屬適中，如完全以 營運管理等計畫書記載之30度科罰原告，實顯過苛，故認 原告就迪化溫水游泳池之水溫控制，應無違反契約之情形 ，被告主張扣罰6萬元，為無理由。
⒊「水質」項目未達「臺北市營業衛生管理自治條例規範標 準」之扣罰：
查被告係以傑明公司於99年12月9日進行迪化溫水游泳池 水質查核，發現游泳池之餘氯量超出「臺北市營業衛生管 理自治條例」第39條第2款及「營運管理等計畫書」第4項 規定之標準，後於99年12月15日複查仍不合格為由，主張 自99年12月15日起算至100年1月2日止，按日連續處原告1 ,000元罰款共計19,000元。惟查系爭契約第11.1條乙方（ 即原告）違約之處理第6項第1款係約定：「經主管機關抽 驗水質處理不符規定標準者，應依『臺北市營業衛生管理 自治條例』相關規定辦理。」，是被告主張依此條項規定 處罰原告，自應以原告經營之迪化溫水游泳池「經主管機 關抽驗水質處理不符規定標準」為限，被告並未舉證原告 有此情形，且所謂「主管機關」應係指「臺北市營業衛生 管理自治條例」第2條所規定之「臺北市政府衛生局」， 傑明公司並非主管機關，其進行水質檢查縱係由原告人員 採樣，亦不得認係主管機關之抽驗，故認被告此部分扣款 及抵銷之主張，為無理由。
⒋原告應提撥99年全年度週邊環境建設基金（回饋金）6萬 元部分：
查原告對其於「營運管理等計畫書」第五章回饋及睦鄰計 畫第4條回饋計畫第1項「週邊環境建設基金」記載：「本 團隊將提撥年度稅後盈餘20%，作為週邊環境建設基金， 若20%稅後盈餘未達6萬時，本團隊承諾固定撥6萬元給衛 工處，加強週邊環境設施。其支付方式由本公司提撥六萬 元供衛工處配合實施各項敦親睦鄰之計畫使用。」等語， 並無爭執，且有營運管理等計畫書節本在卷可稽（見本院 卷㈠第112頁），堪認屬實。雖原告辯稱系爭契約業經其 解除，兩造互負回復契約成立前原狀之義務，其無庸再依 系爭契約給付回饋金云云，被告則主張系爭契約為繼續性



契約，原告已依系爭契約履行1年多，應不許原告解除契 約，否則徒增法律關係之複雜。惟按繼續性之契約已開始 履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的 消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「 終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履 行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之 餘地，此觀民法第502條第2項、第503條、第506條、第 507條之規定自明（最高法院95年度台上字第1731號判決 參照）。兩造對於系爭契約為繼續性契約並無爭執，兩造 對於系爭契約究係經原告解除或經被告終止一節，固有爭 執，惟依前揭履約爭議協調委員會決議之內容可知，系爭 契約係以契約終止方式，兩造既均同意該決議，足認系爭 契約業經兩造同意終止。又兩造於系爭契約終止前之法律 關係，並不因契約之終止而消滅，原告既於「營運管理等 計畫書」同意每年度至少撥6萬元給衛工處，加強週邊環 境設施，原告於系爭契約有效期間之99年既已營業一整年 度，則被告依此請求原告給付週邊環境建設基金（回饋金 ）6萬元，即屬有據。
⒌至被告另提及原告於營運期間經其同意增設之烤箱1台、 蒸氣機2台及暖氣機8台等設備，依系爭契約第4.4條第12