臺灣臺北地方法院民事判決 100年度勞訴字第214號
原 告 陳美雀
訴訟代理人 財團法人法律扶助基金會蕭銘毅律師
被 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 蔡宏圖
訴訟代理人 鄭博仁
上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國101 年11月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣伍拾貳萬柒仟零伍拾肆元，及自民國一百年十二月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 經查，本件原告起訴時訴之聲明原請求被告應給付原告新臺 幣（下同）5,934,746 元；嗣於訴狀送達後之民國101 年4 月25日言詞辯論期日變更聲明為：⑴確認原告與被告之僱傭 關係存在；⑵被告應給付原告8,921,403 元，及自98年5 月 11日起至清償日止，按年利率6.9 ％計算之利息（見本院卷 一第328 頁、卷二第130 頁）。核原告所為之變更，係本於 兩造間僱傭關係之同一事實，且又擴張應受判決之事項，與 首揭規定尚無不符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠伊自84年5 月19日起受僱於被告，並於被告公司展業三峽通 訊處擔任全職業務主任職務，每月薪資為新臺幣（下同）72 ,881.1元。伊於98年5 月11日在工作場所遭被告公司主管即 訴外人林堃賢動手施暴，致伊受有「頸部挫傷、手腕腕隧道 症候群、左手臂挫傷、椎間盤突出」等職災傷害，並因此造 成全身無力、無法久站與久坐、四肢動輒麻痺無知覺，就醫 後醫師囑咐伊應休息並持續進行復健，伊遂依照被告公司規 章向被告請假。被告起初以病假處理，幾經協調，至99年9 月24日被告方追認給予公傷病假。詎伊於療養復健期間，被 告仍強迫伊繼續提供勞務及向客戶收取保費。嗣被告更於10 0 年5 月23日致函予伊，以伊已無力勝任工作為由，依勞動
基準法第11條第5 款之規定，預告自100 年6 月23日起終止 兩造間之勞動契約。因勞動基準法第13條規定：「勞工在第 50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不 得終止契約」，而前開條文所稱醫療期間，依行政院勞工委 員會相關函釋可知，係指包含醫治與療養，而復健屬後續之 醫治行為，今伊既仍於復健期間，被告依法即不得終止兩造 間勞動契約，是被告片面終止兩造間勞動契約於法無據，兩 造間僱傭關係仍繼續存在。
㈡承前所述，被告終止兩造勞動契約與法有違，則伊依法得請 求被告給付特別休假薪資、職災補償、醫療費用及福利費用 ，茲分述之：
⑴休假期間工資：
依行政院勞工委員會之相關函示：「勞工因執行職務遭遇職 業傷害，在公傷病假期間不能工作，其特別休假不應因而喪 失」，伊既因公傷原因致無法提供勞務，被告卻強迫伊繼續 服勞務，是被告應依勞動基準法第39條之規定加倍發給工資 。伊於98年、99年、100 年分別有19天、20天與21天，總計 60天之特別休假；又伊自98年5 月11日起至100 年7 月2 日 止，共有749 天之公傷病假。伊於98年5 月之工作天數為11 天，當月薪資為26,357元，是以每日薪資2,396.1 元【計算 式：依98年5 月工作11日薪資26,357元÷11＝2396.1元】計 算，被告應給付休假期間薪資3,876,889.8 元【計算式：（ 60×2 ＋749 ×2 ）×2,396.1 ＝3,876,889.8 】予伊。 ⑵積欠工資：
依勞動基準法第59條第2 款之規定：「勞工在醫療中不能工 作時，雇主應按期其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆 滿2 年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工 作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付 40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」。基此，伊 之2 年間原領工資總計為1,749,146.4 元【計算式：72,881 .1×12×2 ＝1,749,146.4 】。 ⑶職業災害補償：
被告非法終止兩造間勞動契約，應解為被告欲藉此免除其職 業災害補償責任，是被告應給付40個月之原領工資共2,915, 243 元【計算式：72,881.1×40＝2,915,243 】。另被告依 勞動基準法施行細則第32條之規定，應於15日內給付前開職 災補償，然被告直至100 年6 月8 日方給付，伊每日平均工 資2396.1元，是被告應給付自100 年5 月11日起至100 年6 月7 日止共28日，總計67,091元予伊。 ⑷醫療費用：
伊因職災傷害共支出104,308 元之醫療費用，被告依勞動基 準法第59條第1 款之規定應給付前開醫療費用予伊。 ⑸福利費用：
被告尚未給付下列福利費用予伊：①98年至99年之尾牙忘年 會補助3,200 元；②98年至100 年之登山活動補助3,000 元 ；③98年至100 年之旅遊補助10,800元；④98年至100 年之 國泰家庭日補助2,400 元；⑤98年至99年之年終獎金60,000 元；⑥被告雖有將伙食費列於薪資單上，然從未實際給付予 伊，是被告應給付起訴時回溯5 年之伙食費108,000 元；⑦ 誠實費962 元；⑧伊因發生保險事故，依勞工保險條例第18 條之規定，得於未能領取薪資或喪失收入期間，免繳由伊負 擔之勞工保險費16,666元；⑨伊於公傷期間未使用軟體，然 被告仍向伊苛扣軟體使用費1,300 元。前開費用總計為206, 328 元【計算式：3,200 ＋3,000 ＋10,800＋2,400 ＋60,0 00＋108,000 ＋962 ＋16,666＋1,300 ＝206,328 】。 ㈢綜上，伊所受損害總計為8,919,006 元。且前開損害係伊受 被告公司主管施暴所致，被告依法應負連帶損害賠償責任。 爰依勞動基準法第13條、第59條第1 款、第2 款等規定提起 本訴等語。並聲明：⑴確認原告與被告之僱傭關係存在；⑵ 被告應給付原告8,921,403 元，及自98年5 月11日起至清償 日止，按年利率6.9 ％計算之利息。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴伊為正職員工，並非部分工時人員，伊受僱於被告長達16年 之久，倘如被告所言伊每日薪資僅有164 元，換算每月薪資 僅有4,920 元，實與一般社會通念及經驗法則有違。且伊於 受傷期間仍持續向客戶收費，並無不能勝任工作之情事。伊 之薪資結構中之職務加給、特支費、晉等津貼、放款收息獎 金、外務津貼及伙食津貼均為勞動基準法第59條第2 款所稱 「原領工資」。又勞工保險局業已說明伙食津貼應屬薪資所 得，被告不應扣除之。另依勞工保險局之函示，公傷期間應 給予特別休假，未休仍應按實際工資覈實給付之。至年終獎 金部分，被告至少應核發4 個月之年終獎金予伊。 ⑵被告係於100 年5 月23日致函予伊表示欲依勞動基準法第11 條第5 款之規定終止勞動契約，倘認定斯時仍為伊受職業災 害之醫療期間，則被告依勞動基準法第13條之規定，不得片 面終止勞動契約，是兩造間之僱傭契約仍繼續存在。又被告 既依勞動基準法第11條第5 款之規定終止勞動契約，然其被 告並未舉證證明伊有何不能勝任工作之情形？相較其他員工 ，有何工作效率或能力不足之情形？被告有無告知伊有不能 勝任工作之情，並要求伊改善或轉任其他足以勝任工作？被
告逕依勞動基準法第11條第5 款之規定終止兩造間勞動契約 ，尚屬乏據。
二、被告則以：
㈠原告雖於98年、99年、100 年分別有19天、20天與21天，總 計60天之特別休假，然原告例假及休假日之計算有誤，且原 告並未於例假日工作，又被告為部分工時人員，每週工時為 6.5 小時，每日工資為164 元，原告除工作時間需到公司上 班外，其餘時間均由其自行安排，而其招攬保險所得係屬承 攬報酬，除職務加給、晉等津貼及伙食津貼為工資外，其餘 津貼均屬傭金，性質為承攬報酬，並非勞動基準法所稱工資 ，況伊已將98年至100 年之特休假補償及99年、100 年之年 終獎金給付予原告。故原告請求伊給付休假工資3,876,889. 8 元，實與法無據。
㈡縱認原告得向伊請求職災原領工資補償，然原告每日工資為 164 元，故伊僅需給付730 日總計119,720 元【164 ×730 ＝119,720 】予原告。又勞保局已核付147,201 元予原告， 伊亦已給付工資174,134 元，是經抵充後，伊無需再支付任 何費用予原告。再者，伊係以原告不能勝任工作為由，依勞 動基準法第11條第5 款終止兩造間勞動契約，伊為體恤原告 ，除依法給予105,360 元之資遣費外，另加給40個月之平均 工資132,000 元予原告。
㈢原告雖請求104,308 元之醫療費用，然並未釋明計算之依據 ，亦未提供相關單據。縱認原告得請求醫療費用，然勞保局 業已核定傷病給付201,289 元予原告，伊亦得主張抵充。 ㈣原告另請求尾牙忘年會補助、登山活動補助、旅遊補助、國 泰家庭日補助、年終獎金等福利費用，然前開費用屬伊公司 各單位、部門之活動補助費，不列入個人所得，未參加即視 同放棄，是原告不得請求前開費用。且原告並無任何績效， 伊自無需給付年終獎金予原告。
㈤原告稱伊從未給付伙食津貼，並於薪資單虛列伙食津貼云云 。然伊依營利事業所得查核準則第88條第2 項規定，每月定 額支付予員工薪資之伙食津貼，免視為員工薪資所得，故伊 於員工薪資表之稅前扣款欄位提列「伙食津貼」，俾利員工 個人稅賦之節省，並未虛列或未給付之情事。
㈥原告固請求誠實費962 元，惟誠實費之名目為誠實保險費， 核其性質應為保險費，且原告並未說明請求之依據及理由。 原告另請求保費16,666元，然伊有繼續給付薪資予原告，且 原告並無未能領取薪資或喪失收入等情事，故原告依法仍須 繳交勞保費。又依伊公司規定，員工欲終止軟體使用，只需 簽署聲明書，即不再扣款，然原告並未聲請或切結終止使用
，故原告請主張伊苛扣軟體使用費云云，實屬無據等語，資 為抗辯。
㈦並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願以現金或等 值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免假執行 。
三、本院得心證之理由：
原告受僱於被告，於98年5 月11日擔任被告公司展業三峽通 訊處㈡展業一課五區營業專員㈡職務期間，遭主管林堃賢徒 手拉扯受傷；嗣被告於100 年5 月23日以郵局存證信函表示 ：「一、查台端經國泰綜合醫院診斷審定，已因重大創傷後 壓力症候群無法勝任原有工作，爰依勞動基準法（下稱勞基 法）第11條第2 款規定，自100 年6 月23日起終止貴我雙方 間之勞動及承攬契約。二、本公司體恤台端多年工作之辛勞 ，從寬比照勞基法第59條第2 款但書之規定，一次給付40個 月之平均工資予台端，並一併給付勞基法第17條規定資遣費 」，此有原告任免遷調業務紀錄及存證信函可循（見板院卷 第83頁、第114 至115 頁），應堪認定。原告起訴主張被告 終止契約不合法，請求確認兩造僱傭關係存在，並請求職業 災害之工資補償、醫療費用補償、特別休假工資補償、40個 月平均工資補償、伙食費、誠實費、保險費、軟體使用費、 活動補助、旅遊補助、國泰家庭日補助、年終獎金等金額， 惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執事項逐 一論列如下：
㈠被告於100 年5 月23日預告於同年6 月23日終止兩造勞動契 約是否合法？
按勞工在勞動基準法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止 契約，同法第13條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於 職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災 害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終 止勞動契約者，自不生契約終止之效力（最高法院91年度臺 上字第2466號判決意旨參照）。原告主張伊迄今仍屬勞動基 準法第59條所定之醫療期間，被告終止契約違法，不生終止 效力等語，惟為被告所否認。故首應審究被告發函終止契約 之際，是否仍在原告所受職業傷害之醫療期間？被告之終止 是否因此無效？茲分述如下：
⑴原告是否遭受職業傷害：
原告於98年5 月11日在被告公司遭主管林堃賢掐頸而受有頸 部挫傷、上嘴唇擦傷、左手臂挫傷、左大腿擦傷、下背拉傷 等傷勢，原告於98年5 月13日由神經科劉常秀醫師進行神經 學檢查，顱神經功能正常，四肢較為無力（但原告有未出全
力的情形），走路略為不穩，腳步電腦斷層正常；原告於98 年7 月6 日回診主訴被掐頸部後，頸部後仰感覺不能呼吸， 低頭時似有頸部觸電感，無法平躺睡，頸部核磁共振發現輕 度頸椎沾黏及椎間盤突出但無頸椎神經病變；原告於98年9 月15日回診主訴背部緊、痛，右側頭皮、頸部及手部發麻； 原告於98年9 月22日回診表示服藥無效；98年11月9 日回診 主訴記性變差，易頭暈，全身無力，睡覺中全身麻（包括手 、腳），經安排神經傳導發現腰薦神經根病變；原告於98年 11月16日回診仍抱怨雙腳麻，乃建議復健；原告於99年2 月 1 日回診則主訴注意力不集中，忘東忘西，白天想睡，頭痛 ，睡覺中手麻，手心感覺硬，腳麻，呼吸不順，乃建議至精 神科診治是否患有焦慮症；原告另於98年8 月17日至99年2 月3 日就頸部左手左腳背部挫傷、腰椎神經壓迫、腕隧道症 候群，由復健科翁聖欽醫師進行復健9 次等事實，為兩造所 不爭執，且有新北市警察局三峽分局受理各類案件紀錄表（ 見板院卷第23頁）、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫 院（下稱恩主公醫院）98年5 月11日急診病歷及診斷證明書 （見板院卷第24、25頁）、復健科診斷證明書（見板院卷第 29頁）、恩主公醫院101 年10月29日（101 ）恩醫事字第15 15號函檢附病歷摘要及原告手繪示意圖（見本院卷二第192 至193 頁）；原告前開受傷之事實，係屬職業災害，亦為兩 造所不爭執，且有勞工保險職業傷病門診單、林堃賢犯傷害 罪之刑事判決、起訴書存卷足憑（見板院卷第49至52頁）； 經原告申訴後，新北市政府勞工局認定被告違反勞動基準法 第59條而於99年8 月2 日裁處罰鍰，此有新北市政府勞工局 99年8 月23日函附卷堪考（見板院卷第54頁），勞工保險局 98年12月18日保給傷字第00000000000 號函就原告申請職業 傷害傷病給付一案，據醫理見解及相關料審查，所請傷病給 付應自98年5 月14日至98年6 月10日止，核定給付12,393元 ，扣減原告之紓困貸款本息6,197 元，實發6,196 元（見本 院卷一第14頁）；原告復以同一事故致重大創傷後壓力症繼 續申請職業傷害傷病給付，經勞工保險局洽請專科醫師審查 之醫理見解及相關資料，該局以99年7 月14日保給傷字第00 000000000 號函就原告申請職業傷害傷病給付一案，審查傷 病給付應自98年6 月11日至98年12月31日止，核定發給90,2 92元，扣減原告之貸款31,143元，實發59,149元（見板院卷 第58頁、本院卷一第16頁至反面），合計原告就此98年5 月 11日事件請領職業傷害傷病給共232 日計為102,685 元，此 經勞工保險局101 年10月29日保給傷害字第00000000000 號 函覆明確（見本院卷二第187 頁），是原告於98年5 月11日
受有職業傷害及重大創傷後壓力症，已經勞工保險局審定發 給職業傷害傷病給付之事實，應堪認定（下稱98年5 月11日 職業傷害事件）。
⑵原告之職業傷害醫療期間：
按勞動基準法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」 ，一般所稱復健係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢 復之期間為限（行政院勞工委員會臺勞動三字第12424 號 函參照）。查原告迄至100 年6 月10日仍有在國泰醫院精神 科診治重大創傷後壓力症候群，包括全身多處疼痛，注意力 不能集中，經醫師建議休養半年並治療等情，有國泰醫院診 斷證明書2 份可稽（見板院卷第26、30頁），且於100 年6 月、7 月間，原告另在恩主公醫院、國慶中醫診所、醫療財 團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院 ）精神外科、神經內科、復健科門診治療其頸部、頭眩、呼 吸不順、右眼酸脹、右半身酸痺、自述受傷後遺症、手腳指 酸麻等後遺症，除經前揭恩主公醫院函覆綦詳外，亦據國慶 中醫診所及亞東醫院函認原告求診病症可能與98年5 月11日 職業傷害事件有關（見本院卷二第169 、195 頁）（詳後述 醫療費用部分），則被告仍因98年5 月11日職業傷害事件持 續就醫診治，應堪信實。至於勞工保險局審定醫療期間至98 年12月31日僅因原告申請函請國泰醫院出具審查意見後所為 核定，當時國泰醫院99年6 月28日（99）管歷字第979 號函 亦已敘明：「主訴於民國98年5 月11日在公司上班時被主管 壓住脖子兒受傷，之後希望能夠調職，但上司一直不准，因 此每次見到主管就有各種全身不適、焦慮等症狀，且常有惡 夢並常回想受傷時經過，故診斷為重大創傷後壓力症……病 人目前可工作，但工作效率受到極大影響，受到主管稽查， 因此症狀遲遲無法痊癒」（見本院卷一第107 頁），足見當 時醫師審查意見同認原告仍未痊癒，但未喪失工作能力。則 自98年12月31日後醫療期間是否繼續，即不受勞工保險局依 當時情形審定醫療期間之限制，併此說明。
⑶原告屬勞動基準法第59條第1 項第2 款前段或後段情形： ⒈按勞動基準法第59條第1 項第2 款規定：「勞工因遭遇職業 災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予 以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定， 已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：……二、勞 工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償 。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審 定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者， 雇主得1 次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責
任……」，此係雇主終結賠償之規定，若勞工所受職業傷害 在繼續治療2 年後仍未痊癒，按照各國立法例，均可由雇主 選擇終結賠償後，亦即給付勞工一定金額後，免除責任。探 諸立法院公報第73卷第57期、第58期關於此條文二讀、三讀 之院會記錄，現行條文即為審查會修訂條文，在立法院院會 二讀、三讀時，雖有委員提議將終結賠償之附帶條件「經指 定之醫院診斷審定為喪失原有工作能力，且不合於第三款之 殘廢給付標準者」刪除，惟此修正動議僅有2 位附議，沒有 成立，最後是照審查會條文無異議通過。足徵立法者仍有意 就雇主免除賠償責任設定「經指定之醫院診斷，審定為喪失 原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準」之前提要件 ，而非一旦勞工醫療期間屆滿2 年仍未能痊癒即允許雇主1 次給付40個月平均工資而免除工資補償責任。司法院78年2 月25日第14期司法業務研究會中司法院第一廳研究意見固認 ：「雇主依勞動基準法法第59條第2 款但書規定為終結補償 即對於醫療期間屆滿2 年後，仍未能痊癒，經指定之醫院診 斷，審定為喪失原有工作能力，具不合同條第3 款之殘廢給 付標準者，1 次給付40個月之平均工資，而免除工資補償責 任。一經終結補償，縱勞工仍在繼續醫療中，雇主亦不再負 工資補償之義務，此無異醫療期間之終止，從而終結補償後 ，勞工如有同法第11條第5 款所定『勞工對於所擔任之工作 ，確不能勝任』之情形，雇主據以終止勞動契約，並無不可 」，惟仍應以「喪失其原有工作能力」為前提條件，亦同此 見解。
⒉查前揭國泰醫院99年6 月28日（99）管歷字第979 號函已敘 明原告仍可工作，僅工作效率受到極大影響（見本院卷一第 107 頁），猶非「喪失原有工作能力」。嗣被告以原告無法 勝任工作為由而終止兩造勞動契約，無非以國泰綜合醫院張 景瑞醫師出具之診斷證明書記載「100 年2 月21日職能評估 顯示手功能極重症障礙，注意力輕度障礙，已嚴重影響工作 能力」為據（見本院卷一第43頁），惟對照國泰綜合醫院精 神科心理衡鑑轉介所附之心理衡鑑及心理治療報告，精神科 臨床心理師詹盈盈之結果與建議為：原告之焦慮與憂鬱症狀 顯著，與過去創傷事件有關，可能為影響其自我效能之因素 ，需要長期復健治療，建議定期門診追蹤治療；再依職能治 療師沈明德之職能評估，原告之注意力測驗屬輕度障礙、手 功能測驗屬極重度障礙，乃因原告右手裝有媽媽手之副木， 左手副木找不到木帶，且施測過程中幾乎趴在桌上，主訴雙 手酸麻無力，精準度較差，手部發抖現象輕微，且認原告受 到身體及心理狀況影響造成評估結果會有所誤差如媽媽手會
影響作答以及操作狀況，因此建議原告應持續接受肢體功能 之復健以恢復其功能，並建議原告可以從事身體可以負荷之 較輕度工作（見本院卷一第142 、144 至145 、148 至149 頁），是精神科臨床心理師及職能治療師均未明確表示原告 已達「喪失其原有工作能力」之程度，僅建議從事身體可以 負荷之較輕度工作。復依原告98年8 月活動日誌記載，原告 於98年6 月、7 月之舉績件數雖為0 （見板院卷第96頁）， 但尚能擔任簡易之續期保費送金等工作（見板院卷第126 頁 ）。除此之外，被告既未能證明原告已喪失工作能力，又承 前所述，原告確仍在醫療期間，原告之情形自與勞動基準法 第59條第1 項第2 款後段規定之前提要件不合。 ⑷綜上，原告既仍在職業傷害醫療期間，並未痊癒，亦未喪失 原有工作能力，則被告即應依勞動基準法第59條第1 項第2 款前段規定，按其原領工資數額繼續予以補償（詳後述）， 且在此醫療期間，依首揭勞動基準法第13條規定及最高法院 判決意旨，被告不得終止兩造勞動契約。從而，被告於100 年5 月23日預告於同年6 月23日終止兩造勞動契約，違反民 法第71條而無效，兩造僱傭關係仍然存續（另參最高法院89 年度臺上字第1783號判決）。原告請求確認兩造僱傭契約存 在，為有理由。
㈡原告請求被告給付工資部分：
⑴按勞動基準法第59條第1 項第2 款前段明文規定，勞工在醫 療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。是勞 工因遭遇職業災害而致疾病，如仍繼續工作，於相當時間後 始就醫而不能工作者，其原領工資，自應以其最後正常工作 時間所得之一日工資為準，非得以其遭遇職業災害前所得之 工資為其原領工資（最高法院87年度臺上字第1629號判決意 旨參照）。查原告於98年5 月11日遭受職業傷害後之出勤狀 況，由被告提出之個人出勤記錄累計查詢可知，原告自98年 5 月11日開始即未出勤，無論所請假別為公傷假、特休假或 公假（見本院卷二第31頁反面至第36頁）。而承前所述，原 告確有持續進行醫療、復健之行為，且經國泰醫院101 年9 月10日（101 ）管歷字第1678號函稱：「重大創傷後壓力症 狀群應治療休養1 年後，一半以上病人可痊癒。但此病人自 述因受傷地點在公司，受傷部位在脖子，與其舊傷脊椎接近 ，後續與公司又因公傷假及後續工作安排等有爭議，持續出 現情緒症狀，未能康復，亦不無可能」（見本院卷二第114 頁），堪可認定原告自98年5 月11日迄今，仍在醫療中不能 工作。從而，原告依勞動基準法第59條第1 項第2 款前段規 定，請求被告按其原領工資數額予以補償，即屬有據。
⑵又按勞動基準法施行細則第31條第1 項規定：「本法第59條 第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常 工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近 1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資」。基此，原告係月薪制，其於98年5 月11遭遇職 業傷害，故於98年5 月份即難謂為正常工作，此月所領薪資 亦難認為原領工資，故應以原告於遭遇職業傷害前最近1 個 月即98年4 月份工資除以30所得之金額，為其1 日工資，始 符勞動基準法第59條之精神。依被告所提原告98年4 月員工 薪津表原告領有職務加給4,680 元、晉等津貼300 元、保單 貸款及收息獎金44元、特支費10,040元、收息獎金30元、職 務津貼17,517元、伙食津貼1,800 元，合計34,411元（見本 院卷一第33頁），依此核算1 日工資為1,147 元【計算式： 34411 ÷30＝1147，元以下四捨五入】。原告以其98年5 月 薪津除以11日計算每日工資，核與勞動基準法施行細則第31 條第1 項之規定不合，容有誤會。至於被告雖辯稱：原領工 資僅包括職務加給、晉等津貼及伙食津貼，其餘項目均屬承 攬報酬性質云云。惟查：
⒈首先，本件外務津貼（工作獎金）、競賽獎金、伙食津貼經 勞工保險局99年10月13日保承行字第0000000000號函、100 年1 月13日保承行字第00000000000 號函認定為勞工提供勞 務所獲得之報酬，依規定均應列入月薪資總額申報勞保投保 薪資（見板院卷第135 、136 頁），業為被告所不爭執。按 勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常 性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指 符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指 在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「 勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念 為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、 工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之 給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協 約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通 常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬 ），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同 法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結 算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後， 對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準 ，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，
而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不 具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高 法院100 年度臺上字第801 號判決意旨參照）。 ⒉觀諸原告歷年員工薪資表上，各月均有保單貸款及收息獎金 、特支費、收息獎金、職務津貼等項目（見本院卷一第31至 47頁）；且依被告陳述特支費細項包含主管階級之管理津貼 、組織津貼、保費服務津貼、業基津貼、新人培育津貼（見 本院卷二第173 頁），其中業績津貼係按業績分數乘以每分 核發之金額，保費服務津貼係件數津貼加上效率津貼；而外 務津貼指初年度佣金及續期保費佣金，係由工作獎金、繼續 服務津貼、繳獎金組成，係依實收保險費及保險商品種類乘 以一定百分比核算給付之；收息津貼（獎金）係業務員收取 保單貸款及房屋貸款利息之津貼，每件以2 元計算（見本院 卷二第177 頁），以各該項目之核發標準觀之，均係原告招 攬保險業務勞務可經常性取得之對價。揆諸前揭最高法院判 決意旨，自應認屬勞動基準法所謂之工資。
⒊被告雖舉承攬契約書第3 條、業務員契約書第4 條及被告公 司收展員支給與任用標準，辯稱兩造係承攬契約關係云云。 首查被告所提業務員承攬契約書、業務員契約書上雖有原告 簽名、日期為96年7 月30日（見本院卷一第18、17頁），惟 原告否認看過契約內容。據證人何信杰即被告公司簽約代表 到庭證稱：「當時因為96年勞基法實施，本來公司早期是簽 勞動契約書，我們又再加簽這一份承攬契約，不是只有原告 個人簽，公司每個業務員都要簽包括我……我們當時的流程 是主任拿給轄下的業務員簽好名，在拿到我這邊給我簽，所 以我並沒有親眼看到原告在上面簽名」、「契約書的內容我 只知道公司有做宣導……至於宣導契約書的內容包括哪些我 現在沒有印象」、「公司宣導時有提到是承攬契約」、「（ 問：你是否知道勞動契約與承攬契約的差別？）不知道」（ 見本院卷一第311 頁、反面），亦無從證明原告確已明瞭承 攬契約與勞動契約之分別、承攬報酬與僱傭薪資之差異，始 簽署此份承攬契約書，反可懷疑被告公司為規避勞動基準法 關於勞動契約工資之相關規定，亟欲促使業務員簽訂此份承 攬契約書。本院自不受承攬契約書之標題及第3 條「乙方明 瞭依本合約所招攬之保險所得之佣金係屬承攬之報酬，並非 薪資性質」之拘束，不能因此遽認原告所領保單貸款及收息 獎金、特支費、收息獎金、職務津貼均非勞動基準法之工資 。況且，業務員契約書第4 條僅言及：「乙方之工資及各類 獎金之範圍及給付標準，悉依甲方所訂定之相關工資及獎金 制度定之。甲方並得基於營運政策及業務經營上考量，酌情
調整前述相關工資及獎金制度」，而收展員支給與任用標準 僅訂明各項津貼及獎金計算標準（見本院卷二第88至90頁） ，更足徵各該項目均屬業務人員招攬保件之對價。蓋勞動基 準法第59條第2 款及同法施行細則第31條規定旨趣，既為保 障勞工生計使遭受職業災害之勞工不低於災害前之原領工資 ，自無須分辨是否固定薪或非固定薪，其津貼名目為何，是 否為外務津貼、獎金、佣金或特支費，亦非所問，符合工資 給付者即屬之（最高法院100 年度臺上字第1379號判決予以 維持）。從而，被告所辯，核無足取。
⑶綜上，原告得請求被告給付98年、99年之工資補償金額應為 837,310 元【計算式：1147×365 ×2 ＝837310】，而被告 前已給付原告98年5 月至100 年4 月工資（含職務加給、晉 等津貼、特支費、保單貸款收息獎金、放款收息獎金、外務 津貼）合計447,717 元（見本院卷二第18、39頁），有原告 各月薪津查詢表足憑（見本院卷二第40至65頁），又原告已 請領勞工保險職業傷害傷病給付71,879元，被告主張抵充（ 見本院卷二第66頁），此為原告所不爭執（見本院卷二第13 1 頁），故被告尚應給付短少之差額317,714 元【計算式： 837310－447717－71879 ＝317714】。從而，原告此部分請 求，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈢原告請求特別休假工資部分：
查勞工請假規則第6 條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷 害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。該公傷病 假之期間，依實際需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定 期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給公傷病假。雇主若 對勞工請假事由有所質疑時，可依同規則第10條規定，要求 勞工提出有關證明文件（行政院勞工委員會（87）臺勞動二 字第009919號函）。查被告不爭執同意原告自98年5 月11日 起即排定公傷假迄100 年5 月10日為止（見本院卷二第31至 36頁）。則按勞動基準法第38條及其施行細則第24條規定之 特別休假，係屬勞工之權利，雇主應發給工資。被保險人於 遭遇普通傷病期間，如因請特別休假致未能領取該傷病期間 之工資部分，仍屬損失「原有薪資」，為免影響勞工特別休 假之權益，被保險人得依上開規定請領普通傷病給付（行政 院勞工委員會93年2 月3 日勞保二字第0000000000號函參照 ）。蓋勞工因執行職務遭遇職業災害，在公傷病假醫療期間 不能工作，並非勞工不願繼續工作，故勞工全年公傷病假， 該年特別休假之工資，可依勞動基準法第59條第2 款所稱原 領工資數額發給（行政院勞工委員會76年1 月9 日（76）臺 內勞字第467976號函、75年10月6 日（75）臺內勞字第4388
93號函參照）。依此，被告既不爭執原告98年至100 年特休 假日數為60日（見本院卷一第63頁），則原告請求被告給付 此60日之原領工資68,820元【計算式：1147×60＝68820 】 ，核屬有據。復因被告已給付原告98年特別休假補償6,912 元、99年特別休假補償11,520元（見本院卷二第18、28、29 頁），則原告仍得請求被告給付短少之差額50,388元【計算 式：68820 －6912－11520 ＝50388 】，原告此部分請求應 予准許，逾此範圍之請求，乃因原告誤解原領工資之計算方 式所致，不應准許。至於原告主張被告強迫伊工作又請求伊 於公傷病假期間749 日之工資云云。惟承前所述，本院已認 定原告仍在職業災害醫療期間且「不能工作」故被告應按原 領工資予以補償，原告自不能重複請求被告給付服勞務之代 價工資。況且，原告迄未舉證證明伊於此749 日均有服勞務 之事實（見本院卷一第331 頁反面），自無可取。 ㈣原告請求40個月之平均工資補償及遲延28日工資補償部分： 承前所述，本院認定原告既仍在職業傷害醫療期間，被告應 依勞動基準法第59條第1 項第2 款前段規定，按其原領工資 予以補償，且在此醫療期間，被告終止契約為不合法，兩造 僱傭契約關係仍然存在。至於勞動基準法第59條第1 項第2 款後段須以「醫療期間屆滿2 年仍未能痊癒，經指定之醫院
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