臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第78號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張議聰
選任辯護人 楊貴森律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴(100年度偵字
第14496號）及移送併案審理（100年度偵字第23810號），本院
判決如下：
主 文
戊○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表一編號一所示之愷他命沒收之。應執行有期徒刑拾壹年，扣案如附表一編號一所示之愷他命沒收之，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、戊○○前於民國95年間因竊盜案件，經臺灣高等法院以96年 度上易字第1949號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確 定，於97年2月19日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知 愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒 品愷他命以營利之犯意，先後為下列販賣行為：㈠於99年6 、7 月間某時，在戊○○位於臺北市○○區○○街○○號2樓 之1（起訴書誤載為臺北市○○區○○街○○號2樓）住處內， 以1公克新臺幣（下同）300元之價格販賣愷他命1公克予丙 ○○，並以戊○○委請丙○○代購香菸、飲料費用300元抵 償之；㈡於99年6、7月間某時，在戊○○上揭住處樓下，以 2公克800元之價格販賣愷他命2公克予丙○○，並收取丙○ ○所交付價金800元。復明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重 20 公克以上，竟為供自己施用而基於持有第三級毒品純質 淨重20公克以上之犯意，於100年6月27日凌晨1時許，在臺 北市林森北路「君悅酒店」內，以1萬8000元之價格，向綽 號「阿仁」真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱「阿仁」） 一次購入如附表一編號一所示第三級毒品愷他命，因而持有 第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，嗣因臺北市政府 警察局刑事警察大隊於100年6月28日下午4時許持本院所核 發100年度聲搜字第894號搜索票前往戊○○上揭住處執行搜
索，始悉上情，並扣得如附表一編號一所示之愷他命及如附 表一編號二至四所示之物。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官併案審理。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又「被告之自白，須 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事 實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之 方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則 不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即 不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白 提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。」（最高法 院23年上字第868號判例）。亦即，被告之自白苟係出於自 由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於 非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述當無證 據能力。經查，被告戊○○於100年6月28日、100年6月29日 警詢及100年6月29日10日偵訊時所為不利於己之供述，皆非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，而係出於其自由意志所為，且各該筆錄記載均 與被告自由陳述內容相符，業據被告坦承屬實（見本院卷㈡ 第30 頁反面、第31頁），復查無違反告知義務或其他依法 不得訊問等情形；被告固於本院101年10月19日審理程序中 辯稱：伊於100年6月28日在臺北市政府警察局刑事警察大隊 第四偵查隊辦公室製作第一次警詢筆錄時遭警員陳宏鳴帶至 廁所，警員陳宏鳴向伊表示既曾將第三級毒品愷他命交予丙 ○○施用即構成販賣，要求伊坦承販賣2次愷他命予丙○○ ，如果伊願意坦承販賣第三級毒品愷他命，警方會幫忙向檢 察官求情，伊因而在製作第二次警詢筆錄及100年6月29日檢 察官訊問時坦承販賣2次愷他命予丙○○，伊於警詢及偵查 中之自白係受警方誤導而為非任意性供述云云（見本院卷㈡ 第35頁反面）。惟查，證人即警員陳宏鳴於本院於101年11 月16日本院審理時具結證稱被告於100年6月28日在臺北市政 府警察局刑事警察大隊偵查第四隊辦公室之第一次警詢筆錄 確係伊所製作，當時因為一次查獲4人，警力不夠，所以由 伊一邊問一邊繕打電腦製作筆錄，被告於接受訊問過程中表
示拒絕夜間訊問，故第二次警訊筆錄係由另一名警員製作， 被告辯稱警員於訊問過程中表示被告聲稱其所為構成販賣毒 品，如果願意承認將代向檢察官求情，如果不願意承認，會 造成警方調查困難云云，均非事實，伊於訊問當時僅向被告 說明，有人出面檢舉被告販毒，倘被告交代其上游因而協助 警方破獲的話，依照法律規定可以減刑，而且對刑度也有幫 助，被告當場表示願意上游交代清楚，所以在被告交保後， 警方還有繼續跟被告聯繫，試圖查緝上游毒品來源等情屬實 （見本院卷㈡第48頁），可認本件並無被告所稱受警方施壓 而為自白之情形。況按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追 訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人， 若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的 等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況販賣 第三級毒品罪之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由意志下 ，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利處境，本 件被告倘未曾為販賣愷他命之犯行，焉有可能於警詢及偵查 中均坦認曾2度販賣愷他命予丙○○，復明確供稱每次販售 之價格、數量及地點（見100年度偵字第14496號卷第9、124 頁）？且查，被告於95年間因竊盜案件，經臺灣高等法院以 96年度上易字第1949號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定，另因違反毒品危害防制條例案件先後經本院以99年 度簡字第2238號、100年度簡字第2960號判處有期徒刑3月、 4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本 院卷㈡第1至6頁），是被告對於相關刑事偵查程序並非陌生 ，若本件確有受警員施壓而為自白之情事，被告自應於移送 檢察官訊問時即吐露詳情，並請求檢察官保護，又豈能為求 交保而坦承販賣愷他命予丙○○？嗣後再改稱係受警員陳宏 鳴施壓而謊稱上情，此間利害關係被告實無從諉稱不知之理 ，亦徵被告於前揭警詢及偵訊時所述，應係出於其自由意志 所為，被告所指，當難遽以採信，是依刑事訴訟法第156 條 第1項及第158條之2規定，被告此等任意性之自白，苟與事 實相符者，自得作為本案之實質證據。
㈡證人丙○○於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外所為 之言詞陳述，而屬傳聞證據，而被告之辯護人於本院審理中 ，就上開供證之證據能力既已提出異議，又證人丙○○於警 詢時之言詞陳述，核與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3 所定情形均未相合，復查無其他得例外取得證據能力之法律 依據，揆諸前揭規定，此等證據方法皆應排除，不得作為本 案證據。
㈢證人丙○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞
證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳 述具有證據能力。經查，證人丙○○於偵查中業經具結而為 證述，被告辯護人雖否認證人丙○○於偵查中證詞之證據能 力，然未釋明該證人之供述有何「顯有不可信之情況」之理 由，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力 。
㈣本院就上揭犯罪事實所引用卷內之文書證據、證物之證據能 力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢 察官、被告、辯護人等於本院準備程序均未主張排除下列文 書證據、證物之證據能力（見本院卷㈠第39、41、42頁）， 本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作 為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159 條之4之規定，應認均有證據能力。
二、關於被告於99年6、7月間以1公克300元、2公克800元之價格 販賣愷他命1公克、2公克予丙○○之部分：
㈠訊據被告於100年6月28日警詢中坦承99年6、7月間，丙○○ 的朋友請丙○○向伊拿1公克愷他命，丙○○來的途中伊請 丙○○幫忙飲料及菸，大約花了300多元，伊直接拿1公克愷 他命抵掉300元，另外一次也是在99年6、7月間，丙○○先 以電話跟伊聯絡然後直接到伊德惠街住家樓下，丙○○詢問 伊有無愷他命，伊說有，丙○○就跟伊買了1、2公克愷他命 ，伊就向丙○○收了800元（見100年度偵字第14496號卷第9 、10頁），於100年6月29日警詢中供承丙○○只有來伊住處 2 次，伊有請丙○○去全家買菸跟飲料，然後拿愷他命抵掉 請丙○○買東西的錢（見100年度偵字第14496號卷第15頁） ，於100年6月29日偵查中坦認第一次伊不認識丙○○，丙○ ○幫伊買東西，丙○○看到伊有在抽菸，問伊有沒有，伊說 有，丙○○問可不可以賣給他1、2公克，伊說可以，伊想說 丙○○幫伊買東西價值300多元，就拿1公克愷他命給他抵債 ，後來有見過2、3次面，第二次他也說要過來找伊，但他只 有伊一半價錢，伊算2公克800元給他，後來他只給400元（ 見100年度偵字第14496號卷第124頁）等情屬實，經核與證 人丙○○於100年12月8日偵訊時具結證稱伊曾在99年6、7月 間向被告拿1公克愷他命約值300元，因為被告有請伊去買菸
及飲料，就用買菸及飲料的300多元折抵這次拿愷他命的錢 ，另外一次於99年6、7月間，伊與被告在被告德惠街住處樓 下，被告賣一包愷他命，約1至2公克，向伊收了800元等情 （見100年度偵字第14496號卷第163頁），除就被告於偵查 中供稱伊於德惠街住處樓下販賣愷他命2公克予丙○○時僅 向丙○○收取400元與證人丙○○所述不符外，餘就被告2度 販售愷他命之時間、地點、數量、價格、收取現款或以其他 方式抵償等細節，被告所為自白核與證人所述完全相符，又 被告所為前揭自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且販賣第三級毒品罪 之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構事 實，而自陷於人身自由受限制之不利處境，本件被告未曾為 販賣愷他命之犯行，焉有可能於警詢及偵查中均坦認曾2度 販賣愷他命予丙○○，復明確供稱每次販售之價格、數量及 地點已如前述，足證被告前揭任意性自白，核與事實相符， 堪以採信，被告嗣後改稱未曾販售愷他命予丙○○云云，顯 係事後卸責之詞，不足採認。至被告雖於100年6月29日偵查 中供稱伊販賣2公克800元愷他命予丙○○時，證人丙○○僅 交付400元云云（見100年度偵字第14496號卷第124頁），惟 查，被告於100年6月28日警詢即坦承在99年6、7月間，丙○ ○先以電話跟伊聯絡然後直接到伊德惠街住家樓下，丙○○ 詢問伊有無愷他命，伊說有，丙○○就跟伊買了1、2公克愷 他命，伊就向丙○○收了800元等情屬實（見100年度偵字第 14496號卷第9、10頁），經核與證人丙○○於100年12月8日 偵訊時具結證稱另外一次於99年6、7月間，伊與被告在被告 德惠街住處樓下，被告賣一包愷他命，約1至2公克，向伊收 了80 0元等情完全相符（見100年度偵字第14496號卷第163 頁），且衡諸常情，銀貨兩訖為一般毒品交易之常態，被告 與證人丙○○既無特殊情誼關係，亟無可能僅收取區區400 元即願意交付價值800元之愷他命，是關於被告販售愷他命2 公克所收取之價款自應以被告100年6月28日警詢及證人丙○ ○100年12月8日偵查中所述之800元較為可採。 ㈡再查，證人乙○○雖於101年7月17日本院審理時證稱：伊曾 在99年6、7月間見到丙○○到被告德惠街住處來找被告，當 時伊我和一群朋友都在屋內聊天，被告去廁所，丙○○就有 幫被告買東西上來，走之前，丙○○有把被告的東西拿走， 沒有告知被告，丙○○拿走被告的東西就是愷他命，丙○○ 拿走東西並沒有經過被告的同意，因為當時被告在廁所，被 告從廁所出來時，丙○○就已經把一小包東西拿走了，被告 當時是把愷他命放在桌上，丙○○拿走愷他命的時候，在場
的朋友並無制止他，也沒有去敲廁所的門告知被告云云（見 本院卷㈠第86至88頁）；惟查，丙○○苟未與被告相約購買 愷他命，被告焉有可能主動將愷他命放置於桌上？又當時在 場人士見丙○○未加詢問即主動將桌上之物品取走，竟未加 以制止，復未告知被告，亦與常情有違，且查，證人乙○○ 前揭證述內容核與被告於警詢及偵查中坦承伊於99年6、7月 間在德惠街住處以1公克300元之價格販賣愷他命1公克予丙 ○○，並以戊○○委請丙○○代購香菸、飲料費用300元抵 償等情全然不符，是認證人乙○○前揭證詞應係故為迴護被 告之說詞，核與事理不符，不足採信。又查，證人甲○○雖 於101年7月17日本院審理時證稱伊沒有看到有人從被告那邊 拿走愷他命，是當天被告回來客廳時有問說愷他命為何不見 了，印象中被告很大聲在斥責，因為被告有一次也是東西被 拿走，被告說下次看到他一定要把東西要回來，伊並沒有無 親眼看到那個人將愷他命拿走云云（見本院卷㈠第112、113 頁），惟證人甲○○既未曾親眼目睹有人從被告處取走愷他 命，其證述內容即難認與被告於上揭時、地2次販售愷他命 予丙○○有何直接關連，自難以證人乙○○上揭證詞而為有 利被告之認定。
㈢綜上所述，本部分事證明確，被告於99年6、7月間以1公克 300 元、2公克800元之價格販賣愷他命1公克、2公克予丙○ ○，堪以認定，應依法論科。
三、關於被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之部分 ：
㈠被告係為供自己施用而於100年6月27日凌晨1時許，在臺北 市林森北路「君悅酒店」內，以1萬8000元之價格，向綽號 「阿仁」一次購入如附表一編號一所示第三級毒品愷他命， 因而持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之事實， 業據被告於警詢（見100年度偵字第14496號卷第9、10、13 頁）、偵查（見100年度偵字第14496號卷第123、124頁）及 本院審理中（見本院卷㈠第38頁反面、本院卷㈡第34、35頁 ）坦承不諱，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊100年6月 28日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見100年度偵字第144 96號卷第114至118頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊查 獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單（見100年度偵 字第14496號卷第179頁）、現場查獲照片（見100年度偵字 第14496號卷第81至85頁）等資料附卷足憑，又扣案之如附 表一編號一所示白色細結晶1袋經送交通部民用航空醫務中 心以氣象層析質譜儀（GC/MS）法鑑定之結果，認：「鑑驗 含Ketamine成分，實秤毛重：95.6340公克《含1袋》，淨重
：94.2940公克，取樣：0.0693公克，餘重：94.2247公克， 純度為74.5％，純質淨重：70.2490公克」，有交通部民用 航空局醫務中心100年7月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑 定書附卷足憑（見100年度偵字第14496號卷第151頁），足 徵被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信。 ㈡又檢察官起訴之犯罪事實雖以：被告於100年6月27日凌晨1 時許，在臺北市林森北路「君悅酒店」內，以1萬8000元之 價格，向「阿仁」購買將近100公克之第三級毒品愷他命， 並預計在其工作場所之酒店內，以高於前揭買入之價格，售 予不特定之酒客或酒店小姐以牟利，意圖販賣而持有扣案之 如附表一編號一所示愷他命，而認被告涉犯毒品危害防制條 例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。惟查 ：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法 第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知( 刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高 法院92年台上字第128 號判例參照)。次按，按販賣毒品 罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於 販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯 罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以 意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販 賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品 並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣 營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品(包括 持有毒品純質淨重逾一定數量)、意圖販賣而持有毒品， 或販賣毒品既遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持 有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應 以嚴格之證據予以證明(最高法院101年度台上字第160號 判決意旨參照)。且被告有無販賣毒品營利之意圖，係存 在於其內心之主觀事實，若無直接證據足以證明該項主觀 事實存在，則必須綜合各項間接或情況證據，本於經驗及 論理法則妥適加以認定(最高法院100年度台上字第2210號 判決意旨參照)。
⒉檢察官認被告涉意圖販賣而持有第三級毒品罪，無非以被 告持有之如附表一編號一所示愷他命之純度及數量絕非供
己個人施用，而係供其在酒店內兜售、零售之用為其主要 論據。質之被告堅決否認有意圖販賣而持有第三級毒品之 犯行，辯稱：伊有長期施用愷他命之習慣，都是用抽菸的 方式施用，最近一次是在100年6月28日下午1、2時在德惠 街住處施用，每次施用0.1、0.2公克，一天約施用10至15 次，一天用量約3至5公克，100年6月伊薪水領比較多，想 說一次買量多一點，可以便宜一點，扣案之如附表一編號 一所示愷他命確實係伊為供自己施用而購買，故並未分裝 成小包裝，伊並無販賣意圖等語。
⒊經查，被告確實有以抽菸方式施用愷他命之習慣，業據證 人己○○於於101年7月17日本院審理時結證屬實（見本院 卷㈠第110頁反面），且本件警方於100年6月28日前往被 告德惠街住處執行搜索時，亦有查扣被告施用愷他命所使 用之吸食器（K盤），此有臺北市政府警察局刑事警察大 隊100年6月28日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見100 年度偵字第144 96號卷第114至118頁）及吸食器（K盤） 照片（見100年度偵字第14496號卷第81頁）等資料附卷足 憑，是被告辯稱伊每日均要施用愷他命，尚非無據。再愷 他命每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短 及對藥物的耐藥性等因素不同，而生個案差異，目前並無 文獻記載人體每日最大用量，國人愷他命每日耐受之劑量 ，亦無相關資料等情，有行政院衛生管制藥品管理局97年 12 月1日管檢字第0000000000號函在卷可稽(詳本院卷㈡ 第45 之1頁)。至上開函所示施用愷他命致死案例，均係 使用靜脈注射或肌肉注射方式施用，與本案被告坦認係將 愷他命摻入香菸後抽煙之施用方式顯然有別，檢察官復未 舉證證明被告係採靜脈注射或肌肉注射方式施用愷他命， 自無從判定被告所辯扣案愷他命可供其長期施用一節不實 。再查，檢察官雖以被告持有愷他命之純度及數量絕非供 己個人施用，而係供其在酒店內兜售、零售之用，認被告 有販賣意圖云云；然按，持有毒品之原因不僅一端，基於 販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而 取得毒品並持有(例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行 施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等)，皆有可 能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多 寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立 ，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品(最高法 院101年度台上字第160號判決意旨參照)。且購毒之人各 次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力 、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不
同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠 ，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量 穩定，並圖較低購買價格，遂一次購入數量較大之毒品而 持有，亦無悖常情。況愷他命鹽酸鹽熔點為262 -263℃， 愷他命對加酸及加熱至沸騰30分鐘均不會分解，是非常安 定的藥物一節，亦有行政院衛生署管制藥品管理局97年12 月1日管檢字第0000000000號函附卷可考(詳本院卷㈡第45 之1頁)，難認愷他命易受潮變質，故尚難以被告一次購入 大量愷他命，即認其所辯供己施用不實。況本件並未查獲 小包分裝愷他命或電子磅秤等一般出賣毒品為確認毒品重 量、並以分裝小袋以供出售等物，至扣案之如附表一編號 三所示分裝袋本屬日常生活用品，被告辯稱該分裝袋係供 酒店小姐裝置隨身飾品之用，亦不違常理，殊不足以被告 持有該物逕揣測其有販賣毒品之意圖。末查，被告雖有於 99 年6、7月間2度販賣愷他命予丙○○，惟上揭販賣時間 與被告遭查獲持有扣案愷他命間，已相距1年之久，自不 能此以推認被告持有扣案愷他命係供其在酒店內兜售、零 售之用，另檢察官並未明確指出卷附通訊監察譯文（見10 0年度警聲搜字第1636號卷第53至156頁），有何足以認定 被告有販賣毒品意圖之通話紀錄，亦不足採為被告不利之 認定。
⒋綜上，本案檢察官並未提出被告購入愷他命後之極短時間 內起意販賣營利之積極證據，尚無從使本院獲致被告確有 意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之確信，被告所稱其持 有上開愷他命係供個人施用之辯詞，尚非全無可採。此外 ，復查無其他證據證明被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒 品犯行。揆諸前揭說明，自不能僅以被告持有扣案之愷他 命，逕予推論被告於取得毒品後，必定另萌販售牟利之意 圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。四、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，依法不得販賣，亦不得持有純質淨重20公克以上。 被告於99年6、7月間以1公克300元、2公克800元之價格販賣 愷他命1公克、2公克予丙○○，核其所為係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其為販賣而分別持有 愷他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，皆不另 論罪。而被告於上揭時、地持有如附表一編號一所示愷他命 （純質淨重：70.2490公克），純質淨重20公克以上之行為 ，則係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品 純質淨重20公克以上毒品罪，檢察官起訴意旨認被告前揭行 為，係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有
第三級毒品罪嫌，容有未洽，業如前述，惟檢察官起訴被告 意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實，與本院認定被告單 純持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實，兩者之 基本社會事實同一，且本院已就該法條諭知，無礙被告及辯 護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告2次販賣 愷他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而檢察 官移送併辦部分，與本件起訴部分，為事實上同一案件，自 為本院審判效力所及，至於併辦意旨所持法律見解，僅具促 使本院注意之意，並無拘束法院審理之效，是本院就該部分 並無變更法條之必要，併此敘明。又查，被告於95年間因竊 盜案件，經臺灣高等法院以96年度上易字第1949號判處有期 徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，於97年2月19日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（ 見本院卷㈡第1至6頁），其於徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
五、爰審酌被告為圖一己私利，販售第三級毒品愷他命供他人施 用，罔顧他人健康，且危害社會治安匪淺，又明知愷他命對 個人身心戕害甚鉅，竟仍持有如附表一編號一所示愷他命， 且持有數量非微，惟其持有未久即遭查獲，所生危害尚非甚 鉅，另被告僅坦承持有如附表一編號一所示愷他命，對於2 次販賣愷他命犯行，均飾詞狡辯未能坦承犯行，犯後態度不 佳，及其素行、犯罪動機、目的、手段、所造成之損害等一 切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並定其應執行刑 ，以為儆懲。再按「毒品危害防制條例第二條第二項規定， 毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰 ，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除 罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第 三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定 無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範 圍。又同條例第十九條第一項所定『供犯罪所用或因犯罪所 得之物』，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或
第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品 本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四 條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指 「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販 賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯 第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明 ）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒 品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 三十八條第一項第一款之規定沒收之」，有最高法院95年度 台上字第911號判決可資參照，從而，扣案之如附表一編號 一所示愷他命，係屬違禁物，且因該外包裝袋與其內之愷他 命難以析離完盡，除檢驗用罄部分業已滅失毋擁宣告沒收外 ，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至扣案如附 表一編號二所示一粒眠6顆係屬證人丁○○所有（見100年度 偵字第14496號卷第78頁），如附表一編號所三示分裝袋係 供裝置隨身飾品之用，如附表一編號四所示吸食器（K盤） 則係供告自身施用毒品所用之物，要與本案無直接關係，爰 不另為沒收之諭知。再按毒品危害防制條例第19條第1項規 定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的， 如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬 兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣 而言（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)意旨可資 參照）。該規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為 限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產 抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨可資 參照）。被告販售2公克愷他命予丙○○所得之財物金額800 元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之 規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之 ，至被告以1公克300元之價格販賣愷他命1公克予丙○○， 既因以丙○○代購香菸、飲料費用300元抵償之而未實際取 得販售愷他命價金，依上揭說明，即無從為沒收、追徵或以 財產抵償之諭知，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於如附表二編號一所示時間、地點以15 00元之價格，販賣第三級毒品愷他3公克予丙○○，復分別
於如附表二編號二、三所示時間、地點轉讓第三級毒品愷他 予丁○○、己○○，而認被告涉犯毒品危害防制條例第4條 第3項販賣第三級毒品及同條例第8條第3項轉讓第三級毒品 罪嫌（起訴書誤載藥事法第83條。第1項轉讓禁藥罪部分， 業經檢察官於101年10月19日本院審理程序中當庭更正，見 本院卷㈡第34頁反面）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告 涉犯如附表二所示罪嫌既經本院認定無罪，本判決就無罪部 分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決（最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上 字第4986號、30年度上字第816號等判例要旨參照）。再毒 品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、 轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來 源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白 之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱， 為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不 實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資
審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得採為被告有罪之認定，另數罪併罰案件，因 其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相 屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院 97年度台上字第1705號、97年度台上字第3281號、101年度 台上字第4211號判決要旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯如附表二編號一所示販賣第三級毒品及如 附表二編號二、三所示轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以證人 丙○○、丁○○於警詢及偵查中之證述、證人己○○為警詢 中之證述為其主要論據。訊據被告堅詞否認有如附表二編號 一所示販賣第三級毒品及如附表二編號二、三所示轉讓第三 級毒品犯行，並辯稱：伊未曾於如附表二編號一所示時間、 地點販賣愷他命3公克予丙○○，該部分僅有丙○○片面之 指述，不足採信，又丁○○、己○○雖曾在伊德惠街住處施 用愷他命，惟其2人所施用愷他命均係自行攜帶至伊德惠街 住處，要非伊無償提供，另證人丁○○、己○○於警詢及偵 查中之證詞核與渠等於本院證述內容相互矛盾，自不能僅憑 其2人警訊及偵查中之證詞而認定被告有轉讓第三級毒品之 犯行云云。經查：
㈠證人丙○○於100年12月8日偵查中證稱伊係於100年5月份去