臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第471號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張振治
指定辯護人 本院公設辯護人 曾德榮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第3597號、第6555號），本院判決如下：
主 文
張振治共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，與綽號「小德」成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「小德」成年人之財產連帶抵償之；又幫助施用第二級毒品，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之；應執行有期徒刑伍年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，與綽號「小德」成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「小德」成年人之財產連帶抵償之。 事 實
一、張振治前於民國99年間，因施用第二級毒品案件，經法院判 處有期徒刑3月確定，又因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，嗣另經法院以裁定合併定應執行刑為有期徒刑5月 ，甫於99年12月14日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。二、張振治明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第4 條第2 項 第2款規定列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二 級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其所有0000000000號行 動電話作為毒品交易的聯絡工具，於100年6月22日上午3時 許，陳俊豪撥打該行動電話與之聯繫，議定要購買新臺幣（ 下同）1,000元之甲基安非他命及該金額的毒品數量後，由 具有共同販賣第二級毒品犯意之真實姓名、年籍不詳綽號「 小德」之成年男子，至臺北市重慶北路圓環某便利商店外， 交付甲基安非他命1包與陳俊豪，並收取價金1,000元。三、張振治斯時之同居女友涂惠君、友人楊志民均染有施用第二 級毒品甲基安非他命之惡習，在涂惠君、楊志民於下列時間 向之表明有施用甲基安非他命之需求時，張振治乃基於幫助 他人施用第二級毒品之犯意，分別為下列犯行： ㈠於100年6月25日夜間11時許、同年7月2日上午10時許、同 年7月3日下午7時許，涂惠君分別撥打張振治上開行動電 話或傳送簡訊，向之表明有毒品甲基安非他命之需求，張 振治即代為向藥頭聯繫，使涂惠君購得甲基安非他命後施 用，以此方式幫助涂惠君施用甲基安非他命共計3次。
㈢於100年10月17日下午1時30分許，楊志民撥打張振治上開 行動電話，向之表示有毒品甲基安非他命之需求，張振治 即出面代楊志民向藥頭購買1,000元之甲基安非他命1包， 旋即交付與楊志民施用，以此方式幫助楊志民施用甲基安 非他命1次。
四、嗣經警依法對張振治上開行動電話實施通訊監察，而查知上 情，即於100年11月9日持法院核發之搜索票，至其位於臺北 市○○區○○路00巷0號B1住處實施搜索，當場扣得張振治 所有供上開聯絡用之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）。
五、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序（即證據能力）部分：
一、辯護人否認證人涂惠君、陳俊豪及楊志民於偵查中陳述之證 據能力。惟查，證人涂惠君、陳俊豪及楊志民於偵查中以證 人身分所為陳述，均依法具結（見101年度偵字第3597號卷 第155、159、163頁），且辯護人又未舉出渠等於偵查中陳 述有何顯有不可信情況存在，而證人陳俊豪、楊志民業經傳 喚到庭經過交互詰問，已保障被告之對質詰問權，至於證人 涂惠君經本院依法傳、拘，均故不到庭，有送達回證及拘提 報告書可按，是被告對證人涂惠君之證人對質詰問權已無從 補正，則本院經調查全案證據後比較取捨，依刑事訴訟法第 159條之1規定，證人涂惠君、陳俊豪及楊志民於偵查中所為 之陳述，自有證據能力，而得為本案被告論罪之依據。二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查 證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟 法第165條之1第2項規定即明（最高法院93年度臺上字第651 0號判決意旨參照）。查，本案行為時間，對上開被告使用 之行動電話執行通訊監察，係經依法聲請核發通訊監察書， 有通訊監察書（見100年度警聲搜字第1614號卷第15至28頁 ）可按，而此通訊監察譯文之內容，亦確為受通訊監察人之 對話，業據被告於偵、審時所坦認，依上開說明，自有證據 能力。
三、臺灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告書， 係於本案偵查時，受偵查檢察官之囑託而所為之鑑定書面報 告，是屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」 ，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及 其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206
條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法 院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1 項規定，即具有證據能力。
四、以下其餘本院援引之人證或物證，當事人均同意作為證據使 用，且於本院審理期日提示時，均未聲明異議，又經本院審 認結果，尚無不得為證據之情形，且以之作為證據尚屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告張振治矢口否認有上開事實所示販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，辯稱：陳俊豪打電話給伊，是要伊幫忙 叫毒品，伊沒有經手錢，是陳俊豪自己跟對方交易云云。然 查：
㈠陳俊豪有於前揭時間，撥打被告上開行動電話，向之表示 要1,000元之甲基安非他命，被告其後即撥打電話與陳俊 豪，告知「小德」之人的聯絡電話，陳俊豪與「小德」聯 繫交易地點後，即由「小德」之人前來交付毒品，並向陳 俊豪收取價金1,000元等情，業據證人陳俊豪於偵查及本 院審理時結證屬實（見101年度偵字第3597號卷第156至 158頁，本院101年11月16日審判筆錄），且有該期日被告 之行動電話通訊監察譯文（見同上偵查卷第11頁）附卷可 稽，而以陳俊豪100年11月9日為警查獲時採尿送驗結果， 確呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公 司100年11月29日濫用藥物檢驗報告（見同上偵查卷第227 、228頁）可按，足認陳俊豪確有施用甲基安非他命之惡 習，才會撥打上開電話與被告聯繫毒品之事，是此部分事 實，可以認定。
㈡依卷附陳俊豪與被告本次聯繫的通訊監察譯文，於當日上 午3時21分的對話內容如下：…陳俊豪：肥仔？被告：你 誰啊？陳俊豪：我阿豪啦！被告:我不是肥仔，有什麼事 ？B：我要跟你拿東西，被告:那個阿豪？陳俊豪：跟他同 公司的阿豪，被告：要拿什麼樣的東西？陳俊豪：要拿硬 的，一張，被告：多少？一張？陳俊豪：哥哥有沒有辦法 ？被告：你現在人在哪裡？陳俊豪：我在南港，你現在是 在中正北那邊嗎？被告：嗯，你現在來就有了，民權西路 捷運站你知道嗎？陳俊豪：有沒有過承德路？被告：有， 陳俊豪：我知道，被告：你差不多多久到？陳俊豪：我現 在過去，差不多20分鐘到，被告：好，陳俊豪：哥哥一張 可以拿到多少？被告：大概0.2吧，陳俊豪：我這邊都拿 到0.3，被告：這…你…陳俊豪：你做給我，我絕對是好 腳，被告：我知道啦，好，陳俊豪：我馬上到等語。於當
日上午3時42分的對話內容如下：被告：阿豪喔，你打 0000000000，陳俊豪：我現在在民權西路捷運站，被告： 你打0000000000，陳俊豪：好，OK!0000000000，被告： 對，你叫他小德，你跟他說子彈說的就可以了！陳俊豪： 好，謝謝喔等語。是細譯上開對話內容，本案根本就是被 告與陳俊豪議定要購買1,000 元的毒品，以及該金額的毒 品數量，是故陳俊豪與被告才會有前揭「哥哥一張可以拿 到多少？大概0.2吧！我這邊都拿到0.3，這…你…你做給 我，我絕對是好腳，我知道啦」此等有關1,000元可購得 毒品數量之討價還價內容。也因此之故，「小德」之人才 會就本案毒品交易之事毫不過問，而係純粹依被告指示， 前來交付被告所議定的毒品數量並收取價金，此觀證人陳 俊豪於本院審理時證稱：伊就說是子彈介紹來的，他就交 毒品給伊，跟伊收了一千元就走了等語，更可確知。再者 ，依上開譯文內容，可知陳俊豪原本是要打電話給綽號「 肥仔」之人，卻由被告接聽，因雙方並不認識，才會問是 那個「阿豪」，就此證人陳俊豪亦於本院審理時證稱：當 時伊沒見過被告，跟被告並不認識等語明確。則以一般民 眾普遍認知甲基安非他命是毒品，政府一向查禁森嚴，被 告與陳俊豪根本非熟識之人，若非有利可圖，實無可能在 凌晨3時許，突然接到陳俊豪的電話，即甘願為之聯繫本 案毒品之事，甚至聯繫「小德」之人在此清晨時分攜帶毒 品前來，而冒被查緝毒品犯罪之風險。此外，在本案行為 後，被告更有於同年7月3日傳簡訊與陳俊豪，內容則為「 你還要嗎？可是有小漲，因為現在不好拿」等語（見同上 偵查卷第14頁），而證人陳俊豪就此於本院審理時則陳稱 ：是被告傳給伊，就是指安非他命不好拿等語，更顯見本 案確係被告的販賣行為，且被告有在此次交易中獲取利潤 ，所以才會在之後又再傳簡訊與陳俊豪，探詢有無再次交 易的意願。綜上各情，在在足徵被告確有牟取不法利益而 販賣本案毒品與陳俊豪之行為，被告辯稱只有幫忙陳俊豪 叫毒品，是陳俊豪自己與對方交易云云，不僅與前揭譯文 內容相左，更與本案的交易實情不符，顯然悖於真實，委 無足取。是被告此部分販賣第二級毒品之犯罪事實已經證 明，應依法論科。
二、就前揭事實所示，被告斯時同居女友涂惠君、友人楊志民 均染有施用第二級毒品甲基安非他命惡習，在涂惠君、楊志 民上開期日有施用甲基安非他命之需求時，而有代涂惠君聯 繫藥頭使之購得毒品施用，以及為楊志民向藥頭代購毒品使 其得以施用等情，則據被告於本院審理時坦承不諱，而依證
人涂惠君於偵查中所述，及證人楊志民於偵查及本院審理時 所述（以上見同前偵查卷第151至154、160至162頁，本院10 1年11月16日審判筆錄），可確知均係透過被告居中聯繫而 取得毒品施用之事，並有被告前揭使用行動電話各該期日之 通訊監察譯文（見同前偵查卷第43、22頁）附卷可稽，以及 涂惠君、楊志民於100年11月9日為警查獲時採尿送驗結果， 確均呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公 司100年11月29日濫用藥物檢驗報告（見同上偵查卷第236至 240頁）可按，而足以佐證被告之任意性自白確與事實相符 ，此部分犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品。是核被告上開事實所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；販賣前持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為高度之販賣 行為吸收，不另論罪；被告就此部分犯行，與「小德」之 人有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。核被告就上開事 實所示4次的行為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害 防制條例第10條第2項之幫助他人施用第二級毒品罪；持 有第二級毒品之低度行為，均為幫助施用之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈡公訴意旨認為事實的部分，被告均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。惟按，無償受他人委 託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以 便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益 委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非 他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意 ，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓 甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思 購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權 之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度臺上 字第3670號判決意旨參照）。經查，檢察官認為被告此部 分是販賣行為，主要係以證人涂惠君於偵查中，及證人楊 志民於偵查及本院審理時，均陳述被告有交付毒品甲基安 非他命並收取金錢之事實為據。然按上說明，幫助施用毒 品罪、轉讓毒品罪及販賣毒品罪，均有收受金錢與交付毒 品之外觀，則在別無積極事證下，實難僅憑此外觀事實， 即遽認被告主觀上必係基於營利意圖之販賣行為。再依卷 附涂惠君與被告各該期日聯繫的通訊監察譯文，於100年6 月25日23時11分許的對話內容如下：涂惠君：你那邊有嗎
？被告：蝦，沒有，涂惠君：你幫我打給哥哥，問他還要 多久，被告：好，知道啦；於同年7月2日10時9分許的對 話內容如下：被告：幹嘛，涂惠君：把我的那個…拿去哪 裡阿給我，被告：那個電話裡…我回去再跟你說阿，你懂 意思喔，在哥哥這邊阿，涂惠君：我是說我的那個，被告 ：我知道，是啦，我知道，涂惠君：拿走了喔？被告：沒 有阿，在那邊阿；於同年3日19時45分許的簡訊內容為： 老公你可以幫我調東西嗎？等語。及卷附楊志民與被告該 期日聯繫的通訊監察譯文，於100年10月17日13時39分許 的對話內容如下：…楊志民：我晚一點去找你，被告：你 要那個喔…你是要拿喔，楊志民：要去給你請啦，被告： 我沒錢阿，我沒有東西啦…我人在外面，身上沒有東西啦 …你這樣不是在弄我，之前有時叫你來你說要上班，現在 沒有你說要叫我請…你身上都沒有幣嗎？楊志民：不多阿 ，被告：多少，有一張沒？楊志民：有啊，被告：一張我 幫你喬啦，一張我幫你喬啦；於同日13時57分許的對話內 容如下：…楊志民：鬥陣的…你有辦法先拿嗎？被告：我 現在就是有辦法才問你人在哪裡啊，楊志民：喔，好啦， 我現在才要出來而已…被告：快一點，我在龍安路與吉林 路口；於同日14時32分許的對話內容如下：被告：你到了 喔，楊志民：到了，被告：好，我下去等語。是依上開譯 文內容觀之，均僅能證明涂惠君向被告表明有毒品甲基安 非他命之需求，而請被告代向藥頭聯繫，及楊志民有毒品 甲基安非他命之需求，請被告出面向藥頭購買1,000元之 甲基安非他命，並交付與楊志民之事，然被告主觀上是否 如檢察官所指有營利意圖之販賣行為，並無法證明。況且 ，細譯上開對話內容觀之，被告與涂惠君當時係同居關係 ，涂惠君甚至以「老公」的親暱用語稱之，而被告與楊志 民又係朋友關係，且以二人間有「鬥陣的」用語稱呼，楊 志民甚至還敢向被告脫口說出要其請毒品，可見雙方交情 匪淺，則被告基於上開特殊情誼關係，願意為渠等出面代 為向藥頭聯繫取得毒品，而無從中營利之意，並非毫無可 能。而被告既係為楊志民代購毒品，且其取得毒品後，即 要楊志民趕快前來拿取，可見被告係為楊志民持有，並非 購入後始另行起意，而有交付移轉所有權的轉讓行為。綜 此，檢察官此部分所指的販賣行為，所舉證據既不足以證 明，而被告所稱係為幫助友人施用毒品才向藥頭聯繫的辯 解，又非毫無可信之處，依「罪疑惟輕」之證據法則，此 部分事實自應為有利於被告之認定，認為被告係幫助施用 毒品的行為，是公訴意旨此部分所引起訴法條尚有未洽，
惟起訴之基本社會事實相同，在本院已依刑事訴訟法第95 條第1款告知當事人本件變更起訴法條之旨，使得行使訴 訟上之攻擊、防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300 條之規定，變更檢察官起訴書引用之法條。
㈢被告所犯上開各罪間，其犯意各別，應予分論併罰。查， 被告有如事實所示刑事前案經法院判處罪刑確定並執行 完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於 前案執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，均為累犯，就販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部 分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重外，其餘均應 依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。按同為販賣毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運 輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查， 就事實所示被告販賣毒品的行為，戕害陳俊豪身體健康 ，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟被告販賣毒品 之數量不多，獲利非鉅，所為只是小額交易，應係毒品交 易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品 之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，是以被告此部分所 犯情節，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生 活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯 有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第 二級毒品罪之最低刑度予以酌減。又就事實所示的行為 ，被告均係幫助犯，爰均依刑法第30條第2項之規定，減 輕其刑。被告同有前揭刑之加重及減輕事由，依法先加後 減之。
㈣就販賣第二級毒品罪部分，爰審酌被告販賣毒品予他人施 用，使購毒者沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身 心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭， 對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節，且此部分 事證已明，被告仍飾詞否認的犯罪後態度，但念及被告販 賣數量及所得金額非鉅等一切情狀，就幫助施用第二級毒 品罪部分，則審酌被告明知毒品具成癮性，足以戕害人之 身體健康，猶助友人施用，但念及被告坦承之犯罪後態度 等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如主文欄所示之刑
，並依法定其應執行刑如主文所示。扣案之行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，業經被 告供承在卷，且為被告事實所示聯絡販賣毒品所用之物 ，以及事實所示供聯繫幫助施用第二級毒品罪所用之物 ，業據認定如前，分依毒品危害防制條例第19條第1項、 刑法第38條第1項第2款之規定，在所犯各罪項下宣告沒收 。而被告事實所示販賣毒品所得1,000元，雖未據扣案 ，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯連 帶理論，予以宣告與共犯「小德」連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其與「小德」財產連帶抵償之。至被告 前揭譯文中提及「小德」之0000000000號行動電話，並未 扣案，依現有事證，尚難逕認必屬被告或共犯所有之物； 至於被告為警查獲時扣得之甲基安非他命1包，依被告所 述，係供自己施用，核與本案無涉，自均無從在本案所犯 各罪項下宣告沒收，當由檢察官另行依法處理，附此說明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11 條、第28條、第30條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 林呈樵
法 官 陳諾樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高菁菁
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。