臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第352號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 管吉孝
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第11206號、毒偵字第1908號、1825號），本院判決如下
：
主 文
管吉孝施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之毒品甲基安非他命柒包（驗餘總淨重壹點捌玖公克）併同無法析離之包裝袋柒個，含第二級毒品甲基安非他命殘渣之塑膠袋叁拾個（內含量微無法秤重且無法析離之第二級毒品甲基安非他命殘渣），及吸食器1組（內含量微無法秤重且無法析離之第二級毒品甲基安非他命殘渣），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重壹點捌玖公克）併同無法析離之包裝袋柒個，含第二級毒品甲基安非他命殘渣之塑膠袋叁拾個（內含量微無法秤重且無法析離之第二級毒品甲基安非他命殘渣），及吸食器1組（內含量微無法秤重且無法析離之第二級毒品甲基安非他命殘渣），均沒收銷燬之。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、管吉孝前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察勒 戒，認無繼續施用毒品傾向，執行觀察勒戒完畢出所後經臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官於95年2月23日以95年度毒偵 緝字第42號為不起訴處分確定。嗣於95年間再犯如附表編號 1-4之施用毒品案件，其中附表編號1所示之刑於96年3月29 日以易科罰金執行完畢，附表編號2所示之刑於96年8月28日 易科罰金執行完畢，附表4所示之刑則經臺灣高等法院以96 年度聲減字第3943號裁定，減為有期徒刑3月，再與附表編 號1、2所示之刑合併應執行有期徒刑6月，並於96年10月7日 確定，因業已執行有期徒刑7月，經減刑後已毋庸再執行。 於96、97、98年間，又犯附表編號5-15所示之施用毒品等案 件，分別經附表編號5-15所示之法院判處有期徒刑確定，經 合併定應執行刑後，接續執行，甫於100年9月26日縮短刑期 假釋出監，假釋期間付保護管束，於假釋期間，詎管吉孝竟 仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，分別於民國10 1年5月6日晚間11時許，在臺北市○○區○○路000巷0弄00 號5樓住處，以將甲基安非他命放在玻璃球上燒烤後吸食之
方式，施用甲基安非他命1次，因管吉孝係內政部警政署列 管應到驗毒品人口，經臺北市政府警察局萬華分局通知後， 於同年月7日自行到臺北市政府警察局萬華分局，並於同日 上午11時6分許，接受尿液檢驗；復於同年月26日下午5時許 ，在上址，以相同之方法，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因臺北市政府警察局大同分局員警據報前往其位於臺北 市○○區○○路000巷0弄00號5樓之住處外等候管吉孝外出 時盤查，經其同意採集尿液送驗，並扣得安非他命7小包（ 毛重2.7公克、淨重1.8公克）、磅秤1台、0.3公克分裝袋 576個，0.1公克分裝袋878個、吸食器1組、安非他命殘渣袋 30個等物。嗣因尿液檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他 命陽性反應，始知上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局暨臺北市政府警察局大同分 局報告臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、就被告施用第二級毒品甲基安非他命所引用之供述及非供述 證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告管吉孝 均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據 能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予 敘明。
二、上開施用第二級毒品之犯行，業據被告管吉孝坦承不諱（見 101毒偵字第1908號卷第43頁、院卷一第64頁背面、卷二第 105 頁背面），而被告兩次為警採尿送驗，結果均呈甲基安 非他命陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 101年5月17日、同年6月8日濫用藥物檢驗報告各1份（見101 年度毒偵字第1908號第7頁、101年度毒偵字第1825號第97頁 ）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表第一聯、第二 聯、列管人口資本資料查詢（見101年度毒偵字第1908 號第 8-10頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、扣案之磅秤、分裝 袋、吸食器、殘渣袋（見101年度毒偵字第1825號第98頁、 第24-25頁）等附卷可稽，足認被告此部分自白與事實相符 ，被告2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認 定。綜上，本件事證明確，均應依法論科。
三、按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例於93年1月9日施 行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分 為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯
率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效 ，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、 強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合 於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯 見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收 其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條 例第10條處罰（最高法院96年度臺非字第236號判決意旨及 97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告曾因施用 毒品犯行，經本院裁定令入觀察勒戒，於執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品犯行（詳如附表所載），有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，揆諸前開規定及說明，被告所為 本件施用第二級毒品之犯行，並無「初犯」規定之適用，而 應直接訴追處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。被告所犯上開2罪，其犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前因 施用毒品，歷經觀察、勒戒程序，並經追訴審判，惟仍未能 完全戒絕毒癮，復再犯本件施用毒品罪，其施用毒品對於社 會秩序固有間接之影響，惟本質上尚屬自我戕害行為，其於 偵查、本院準備程序、審理程序時均坦承犯行，暨被告之素 行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，及定應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。五、扣案之第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘淨重1.89公克） 併同包裝袋，及甲基安非他命殘渣袋30個（內殘餘甲基安非 他命細微粉末無從析離）、吸食器1組（內殘餘甲基安非他 命細微粉末無從析離），不問屬於犯人與否，均應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至扣案之 磅秤1臺、0.3公克分裝袋576只、0.1公克分裝袋878只、手 機2支，核與本案施用毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。六、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑 ，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之
必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法 院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查 ，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違 背法令；如嗣後確認不構成累犯，非常上訴意旨執以指摘， 「不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是 否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見」，均應認為有理由 （最高法院100 年8 月23日第6 次刑事庭會議決議參照）。 查被告前①因毒品案件，經本院以95年度簡上字第251 號判 決判處有期徒刑5 月，並於96年1 月19日確定，②因毒品案 件，經本院以96年度易字第443 號判決判處有期徒刑4 月確 定，③因毒品案件，經本院以96年度易字第555 號判決分別 判處拘役40日、有期徒刑6 月，其中有期徒刑部分，後經臺 灣高等法院以96年度上易字第976號判決駁回上訴確定；上 開①至③3罪經依法減刑後並由臺灣高等法院以96年度聲減 字第3943號裁定就有期徒刑部分定應執行有期徒刑6月確定 ，雖曾於96年11月9日經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以 96年度執減更字第5525號因數罪減定刑扣除已執畢7月無庸 執行而結案，然被告另④因轉讓第二級毒品案件，經臺灣高 等法院96年度上訴字第3723號判決判處有期徒刑8月，減為 有期徒刑4月確定，⑤因施用毒品案件，經本院以96年度簡 上字第234號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15 日確定，⑥因施用毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上易 字第1945號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定 ，該④至⑥之3罪，雖曾經本院以97年度聲字第565號裁定合 併定應執行有期徒刑9月又15日，然因④、⑤之罪均係在① 至③群組中最早確定之①之罪判決確定之日（96年1月19日 ）之前所犯，是本應與①至③合併定應執行刑，則前述因已 執畢7月而無庸執行結案之結論，即非正確，應認尚未執行 完畢。且④至⑥之群組，因與被告陸續所犯又合併定應執行 之有期徒刑1年2月、10月、8月及拘役50日等罪接續執行， 被告於100年9月26日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，刑 期本應至101年3月21日縮刑期滿，惟被告於假釋期間再犯包 含本案在內之施用毒品等罪，業經撤銷假釋，以上有臺灣高 等法院被告前案紀錄表及各該判決、裁定等件在卷可稽，則 被告在假釋付保護管束期間故意更犯罪，依其所犯施用毒品 罪亦應受有期徒刑以上刑之宣告，假釋已遭撤銷，併同①至 ③、④、⑤仍有待執行之刑，⑥與其他陸續所犯各罪接續執 行中，則參照上開說明，以上各罪難認有執行完畢者（前所 犯竊盜罪易科罰金執行完畢日即95年2月23日又已超過5年以
上），自不宜就本案論以累犯，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告管吉孝基於轉讓第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於101年3、4月間分2次，及於101年5月26日，在 其位在臺北市○○區○○路000巷0弄00號5樓住處內，轉讓 數量不詳之第二級毒品甲基安非他命供陳柏霖施用，因認被 告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌 3次等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度臺上字第2980號判決意旨可參）。查本件被 告管吉孝涉犯3次轉讓第二級毒品之犯行，既經本院認定其 犯罪均不能證明，本判決就此部分，即不再論述所援引相關 證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 ，復有最高法院29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判 例可資參照。
四、公訴人認被告涉犯上開轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以證人
陳柏霖之證述及扣案第二級毒品甲基安非他命7包為其主要 論據。訊據被告矢口否認有轉讓第二級毒品甲基安非他命予 陳柏霖，辯稱：陳柏霖證稱伊有將毒品轉讓給渠，可能是因 101年5月26日為警查獲當日伊將毒品7包藏放於渠之褲子口 袋內，而心生不滿，且可能因當日偵訊時間很長意識不清等 語。經查：
㈠證人陳柏霖於101年5月27日警詢時證稱：伊與管吉孝是在 網咖認識的朋友，26日下午3、4時許，有在管吉孝住處施 用毒品，管吉孝提供毒品給伊施用之代價為伊每天幫管吉 孝送便當等語。於101年5月27日偵訊時，結證稱：伊是在 101年3月間認識管吉孝，101年5月26日至臺北市○○區○ ○路000巷0弄00號，是替管吉孝送便當，伊有空班就會去 ，伊沒有跟管吉孝買毒品，伊拿便當過去，管吉孝會送伊 ，昨天伊是自己有施用，吸食工具裡面有，伊就自己拿起 來施用，管吉孝當時躺在床上，伊自己偷用，除昨天那次 不算，伊偶爾有送便當過去，就是偶爾一起用，約2、3次 而已，當場吸一吸伊就離開，不會待很久，除了偶爾會送 便當給管吉孝外，沒有幫管吉孝做其他事；昨天員警在伊 身上查到7包甲基安非他命，是因當時伊準備要離開，突 然間一位姓蔡的在外面鬼吼鬼叫，好像是叫警察巡查，然 後管吉孝也有聽到，然後管吉孝就叫伊跟著往上跑，伊就 是完全不知道為何褲子內有7包甲基安非他命，因伊那時 候是中午去他家，有休息一下，管吉孝之房間很熱，伊都 會脫，褲子就掛在外面，伊穿起褲子時完全不知道裡面有 管吉孝所放之毒品；管吉孝總共免費讓伊施用毒品加上昨 天的次數為3、4次，時間點大概差不多是中午，3、4月都 有，就各一次，伊知道管吉孝之行動電話號碼是000000 0000，伊都是用這支跟他聯絡的等語（見101偵字第11206 號卷第26-70頁，及院卷二第50-56頁勘驗證人陳柏霖偵訊 光碟之筆錄）。惟其於本院101年8月30日審理時，則翻異 前詞，改稱：伊從來沒有用過，只有5月27日（應為26日 ，證人應係口誤）被抓到那次，伊施用第二級毒品安非他 命，伊是偷用的，伊沒有買，當時好奇，是在管吉孝家施 用的，被警察查獲當天在該處施用毒品的人除了伊之外， 還有管吉孝，另一個人伊不認識，該次施用的毒品是伊的 ，伊在網咖買的，7包買新臺幣（下同）1萬2，就是被警 察查扣的那幾包；（後改稱）7包甲基安非他命是管吉孝 的，101年5月27日（應為26日，證人應係口誤）這次施用 甲基安非他命，所施用的毒品是管吉孝的，伊拿來偷用， 因為管吉孝在睡覺，管吉孝並無同意，伊事前、事後均無
告知管吉孝要施用毒品。伊一開始說沒施用過，不是說從 來沒有用，是有用過，沒有被抓過，之前於偵查中具結陳 述過，當時所述均屬實，伊於101年5月27日（應為26日， 證人應係口誤）送便當過去有偷用過2、3次，伊在偵查中 說的是事實，伊是說在那邊偷用，警察說是有用是不是， 結果警察就寫施用2、3次，伊被抓去警察局時被警察嚇到 ，警察就寫那樣，伊就說伊偷用，警察就說那些是用了2 、3次，伊在偵查中說送便當過去有2、3次都在被告家施 用毒品，也是被檢察官嚇到才這樣講，在偵查中伊並沒有 說管吉孝請伊施用毒品總共3、4次，大約是101年3、4月 的事情，伊於警詢並未稱每天幫管吉孝送便當，管吉孝就 提供毒品安非他命，也完全沒有這個情形，伊與管吉孝無 任何仇恨、糾紛，或欠管吉孝錢，伊於警詢及偵查中沒有 說對管吉孝不利的話；另於101年12月7日審理程序證稱： 伊之前在檢察官偵訊時，所作證的內容實在，查獲當日伊 是自己偷用，除了查獲當日該次，伊並沒有向管吉孝拿取 毒品施用，伊於偵查中並沒有講管吉孝於同年的3月、4 月亦有提供甲基安非他命給伊施用，偵查中伊回答檢察官 管吉孝於同年的3月、4月各給一次，是因伊當時對問題的 理解是除了查獲當天伊有施用毒品之外，伊自己還有沒有 施用的行為，伊回答的是伊自己施用次數，但是前面幾次 毒品來源都不是跟管吉孝拿；（檢察官請審判長提示偵訊 勘驗筆錄後，改稱）伊有時候會幫管吉孝送便當過去，管 吉孝會免費請伊施用安非他命。在伊印象中，除了被查獲 當天以外，管吉孝有請伊施用安非他命一次，時間伊不記 得了，伊不記得之前說除了查獲當日以外，管吉孝於三月 、四月各有一次提供毒品供伊施用，但之前所述係實在， 查獲當日，伊是於當日下午4、5點的時候施用安非他命， 吸食器、安非他命是在管吉孝房間內之桌下拿到，吸食器 與安非他命雖然藏在桌子與木板間的縫隙，但是還是可以 看到，並不是管吉孝說放在何處，是伊自己發現的，當日 伊要施用安非他命之前並未問過管吉孝，當天管吉孝並沒 有問伊要不要施用安非他命，管吉孝當時在睡覺，伊在偵 查中並沒有這樣表示；（檢察官請審判長提示偵訊勘驗筆 錄後，改稱）被查獲當天，管吉孝有問伊要不要，伊說不 要，但後來伊又自己偷用管吉孝的安非他命，伊沒有打電 話給管吉孝，伊都是去網咖找管吉孝，伊不記得管吉孝使 用的電話為何，伊沒有提供任何行動電話門號給管吉孝使 用，伊不知道0000000000這支電話是何人在使用，也不知 道申登人為何人；（後改稱）這支電話門號是伊申請的沒
錯，時間已經太久了，伊不知道是何人在使用這個門號， 伊先前於101年8月30日在審理中之證述是實在，伊先前於 101年8月30日審理中證稱，扣案之甲基安非他命7包都是 伊的，此部分不實在，管吉孝說毒品是他的就是他的，伊 一開始說7包毒品是伊的，是亂講的，因為伊想毒品是在 伊身上搜到的，伊就自己承擔；伊與管吉孝為朋友關係， 是在網咖認識，到被查獲時，大約認識已經二、三個月， 平日與管吉孝沒有往來，都是在網咖遇到，除了被查獲當 日外，伊去過管吉孝家1次，管吉孝沒有免費主動提供安 非他命給伊施用過，剛剛檢察官詰問伊時，伊稱除了被查 獲當日外，管吉孝有免費提供毒品給伊施用1次，有就前 面那1次，伊平日記性好，伊陸陸續續施用半年，大概壹 個禮拜施用1次，伊覺得施用毒品會無影響到伊之記憶， 伊之毒品來源沒有固定，都是網咖遇到就問，除了被查獲 當天外，伊所稱管吉孝有請伊施用過1次毒品之時間、地 點伊不記得，對於管吉孝究竟有無免費提供安非他命予伊 施用乙事，伊不確定，除了被查獲當日伊有偷用管吉孝之 安非他命外，對於管吉孝有沒有提供安非他命給伊施用， 伊也不確定，伊對於是否有人提供伊免費施用安非他命一 事，伊就是不記得，101年8月30日的作證內容是實在的， 伊覺得伊每次講的都實在，伊在警詢當中伊沒有表示有看 到管吉孝提供毒品給蔡宗暉施用，被查獲當日，蔡宗暉有 在管吉孝住處施用毒品，伊先偷用，之後蔡宗暉也跟著偷 用，伊在警詢只是說伊有看到蔡宗暉施用等語（見院卷一 第74-78頁、院卷二第99-103頁）。 ㈡依證人陳柏霖上開歷次證述可知，證人陳柏霖除就查獲當 日有在被告管吉孝住處施用第二級毒品甲基安非他命乙情 ，始終為確定之表示，且經觀察勒戒程序，認無繼續施用 之傾向，經不起訴處分確定而足堪認定為真實。惟就被告 究有無提供毒品供渠施用或是渠未經被告同意而擅自取用 被告之毒品後施用，及被告提供毒品供渠施用之次數為何 ，不僅就時間證述語焉不詳，且歷次證述之內容不一致， 甚且於同次證述，前後亦相互矛盾，且就扣案毒品究為何 人所有，及自己施用毒品甲基安非他命之情形，有無提供 自己所申辦之行動電話門號供被告使用，證人陳柏霖之證 述，皆有出入，而無法為完整並一致之陳述，顯見證人陳 柏霖證詞之證明力甚低。復參酌證人陳柏霖於審理中陳稱 渠自覺有因施用毒品而影響記憶力之情形（見院卷二第 102 頁反面），證人陳柏霖所為證述之可信性實堪質疑， 且就被告管吉孝究有無免費提供毒品予渠施用之重要事實
，亦不確定，從而堪認證人陳柏霖之證述顯有重大之瑕疵 ，況究竟有無任何人無償提供毒品供其施用之情，證人陳 柏霖肯定表示確實不記得（見院卷二第102頁反面），更 遑論係由被告無償轉讓，是證人陳柏霖之證述內容既有上 開不足採信之情，復無其他證據可佐認證人陳柏霖所為不 利於被告之證述內容係為真實，證人陳柏霖之證述自不得 採為不利於被告之證據。
㈢另證人蔡宗暉於審理中證稱：伊係經由友人「小金」認識 管吉孝，地點是在管吉孝萬大路187巷3弄42號5樓的住所 認識，101年5月26日伊有到管吉孝住所，係在當日下午5 點左右至管吉孝住所，去還管吉孝錢，伊跟管吉孝借200 0元，借款的原因是伊要修車。26日伊前往管吉孝住處前 約半小時，有打電話給管吉孝，但伊忘記是打何門號，現 場有管吉孝與陳柏霖，陳柏霖在看電視，管吉孝在睡覺， 伊警詢中稱管吉孝是在玩電腦，陳柏霖是在看電視，是因 伊到管吉孝家時是先去廁所，伊有問陳柏霖管吉孝在做何 事，陳柏霖表示管吉孝在睡覺，等伊上完廁所出來時就看 到管吉孝醒著坐在床上，旁邊的電腦是打開的，而且管吉 孝有在使用電腦，因為伊進門時肚子很痛，而且廁所就在 門旁邊，所以伊沒有特別留意管吉孝在幹嘛，只有口頭上 問陳柏霖而已，伊在該處待了約15分鐘左右，離開時在管 吉孝住處一樓碰到警察，離開時大約是下午5時20分，晚 間7時10分是警察搜索完畢的時間；當天就和管吉孝、陳 柏霖聊幾句話就走了，聊天的內容伊忘記了，管吉孝好像 是剛睡醒，當日伊是第一次碰到陳柏霖，陳柏霖當日的精 神狀態還可以，伊沒有施用毒品，伊不知管吉孝有無施用 毒品，在管吉孝住處內伊無看到任何毒品或吸食器，聊天 的地方是在管吉孝的房間內，因電腦跟電視都在房間內， 房間很小，有壹張小小的桌子，桌子上放煙灰缸及一盞燈 ，另外房間內還有床、電腦、電視，至於衣櫃部分伊現在 不確定。伊坐在桌子旁邊，管吉孝坐在床上，陳柏霖坐在 何處伊忘記了，伊一入門時陳柏霖是在電視機附近，但是 陳柏霖是坐著還是站著伊現在沒有印象，後來陳柏霖有變 更過位置，但因為伊沒有特別留意陳柏霖，所以不清楚， 管吉孝之房間很小，但是東西很雜亂，所以看的比較清楚 的只有桌面，伊看到陳柏霖時，陳柏霖有穿褲子等語（見 院卷二第97-99頁）。從而依證人蔡宗暉所為之證述，無 從認定被告有何轉讓毒品予陳柏霖之情。另證人蔡宗暉到 場時，被告確實在睡覺，且參以證人陳柏霖於查獲翌日於 警局製作筆錄時，陳稱係於26日下午3時至4時許，在被告
上開住處施用第二級毒品甲基安非他命（見101偵字第112 06號卷第15頁），則證人陳柏霖證稱查獲當日係利用被告 睡著之際，擅自取用毒品施用等語自屬可能，無悖於客觀 事實。況陳柏霖所為之證述，存有重大瑕疵可為指摘，不 具可信性已如前述，被告有轉讓毒品予陳柏霖之情顯屬不 能證明之事實。至證人陳柏霖、蔡宗暉就查獲過程供述有 未合之處，與證明被告犯罪係屬二事，自不能因此遽為不 利於被告之認定，併此敘明。。
㈣至證人陳柏霖於101年5月26日，為警查獲當日，經警察採 尿送驗後，驗尿報告呈安非他命、甲基安非他明陽性反應 等情，固有臺灣檢驗科技股份有限公司101年6月8日濫用 藥物檢驗報告（見101年度偵字第11206號卷第132頁）在 卷可憑，惟此僅能證明證人陳柏霖確實有於查獲當日有施 用第二級毒品甲基安非他命之事實，尚無法憑以證明係被 告轉讓第二級甲基安非他命予證人陳柏霖。況卷內根本無 證據證明證人陳柏霖於101年3、4月間亦有施用第二級毒 品甲基安非他命之情，更遑論其所施用之毒品來源係被告 提供，益徵本件公訴人所舉之證據卻未達證明被告犯罪之 程度。
四、綜上所述，本件依公訴人所提證據，僅證人陳柏霖原有為被 告不利之證述，其餘均不足為被告不利之認定，而證人陳柏 霖之證述有明顯之瑕疵已如上述，在無任何其他證據可資補 強之情況下，尚不足證明被告有何轉讓第二級毒品甲基安非 他命予證人陳柏霖之情，本院認尚未達於通常一般之人均不 致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定之原則，仍不能 為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被 告確有公訴人所指之犯行，揆諸上開說明，本件犯罪尚屬不 能證明，就被告轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，基於無 罪推定之原則，自應諭知被告無罪之判決。
五、退回移送併辦部分：
㈠臺灣臺北地方法院檢察署檢察官併辦意旨（101年度偵字 第19519號）略以：被告管吉孝明知甲基安非他命係毒品 危害防制條例管制之第二級毒品，基於無償轉讓第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於101年5月26日晚間7時10分許 ，在臺北市○○區000巷0弄00號5樓住處內，無償轉讓第 二級毒品甲基安非他命供陳柏霖施用，因認被告涉犯毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。本件同 一被告所涉前揭罪嫌，與上開起訴案件犯罪犯罪事實相同 ，與起訴部分有實質上一罪關係，為同一案件，爰移送併 案審理等語。
㈡按法院不得就未經起訴之犯罪審判；檢察官就犯罪事實一 部起訴者，其效力及於全部。刑事訴訟法第268條、第267 條分別定有明文。而檢察官對未起訴之犯罪事實，得移送 法院併案審理者，即刑事訴訟法第267條所規定者，限於 與已起訴有罪部分，有實質上一罪或裁判上一罪之案件。 又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實， 函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促 使法院注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法 則之適用所使然，然如認前案不成立犯罪、應諭知免訴， 或兩案無實質上一罪及裁判上一罪之關係，則法院應將併 辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理。移送併辦 意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪嫌，因認與起訴部分有實質上一罪關係，為同一 案件而移送併辦，惟本件檢察官起訴部分既經本院為無罪 之諭知，則移送併辦部分，依上開說明，應將此併辦部分 退回，由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊雅清
法 官 黃愛真
法 官 王惟琪
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳俊龍
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表
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│編號│案由 │確定判決案號│確定日期 │科刑範圍│備註 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │施用毒品│本院 │96/01/19 │有期徒刑│ │
│ │ │95簡上251號 │ │5月 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │施用毒品│本院 │96/04/25 │有期徒刑│編號1、2 經 │
│ │ │96易第443號 │ │4月 │本院以96年度│
│ │ │ │ │ │聲減字第1228│
│ │ │ │ │ │號裁定，分別│
│ │ │ │ │ │減為2月15日 │
│ │ │ │ │ │、2月，合併 │
│ │ │ │ │ │應執行有期徒│
│ │ │ │ │ │刑4月 │
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│ 3 │持有一級│本院 │於96/5/28撤 │拘役40日│嗣經減刑為拘│
│ │毒品 │96易字第555 │回上訴確定 │ │役20日 │
│ │ │號 │ │ │ │
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│ 4 │施用毒品│臺灣高等法院│96/07/12 │有期徒刑│嗣經減刑為3 │
│ │ │96上易字976 │ │6月 │月，編號1、 │
│ │ │號 │ │ │2、4合併應執│
│ │ │ │ │ │行有期徒刑6 │
│ │ │ │ │ │月 │
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│ 5 │施用毒品│本院 │96/08/30 │有期徒刑│ │
│ │ │96簡上第234 │ │2月15日 │ │
│ │ │號 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 6 │轉讓毒品│臺灣高等法院│96/11/29 │有期徒刑│ │
│ │ │96上訴第3723│ │4月 │ │
│ │ │號 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 7 │施用毒品│臺灣高等法院│96/09/27 │有期徒刑│編號5-7合併 │
│ │ │96上易第1945│ │5月 │應執行有期徒│
│ │ │號 │ │ │刑9月15日 │
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│ 8 │施用毒品│板橋地方法院│97/02/05 │有期徒刑│ │
│ │ │96簡第8566號│ │5月 │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 9 │施用毒品│本院 │98/01/19 │有期徒刑│編號8、9合併│
│ │ │97易緝第202 │ │7月 │應執行有期徒│
│ │ │號 │ │ │刑11月 │
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│ 10 │持有一級│板橋地方法院│98/06/29 │有期徒刑│編號8-10合併│
│ │毒品 │97訴第4493號│ │3月 │應行有期徒刑│
│ │ │ │ │ │1年2月 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 11 │施用毒品│本院 │97/07/30 │有期徒刑│ │
│ │ │97簡第2428號│ │5月 │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 12 │施用毒品│本院 │97/08/14 │有期徒刑│編號11、12合│
│ │ │97簡第2827號│ │5月 │併應執行有期│
│ │ │ │ │ │徒刑8月 │
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