臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第30號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳健富
指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第19607 號），本院判決如下：
主 文
陳健富所犯如附表所示各罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年肆月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、陳健富明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得 販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於 民國99年8 、9 月間，由陳君雅多次致電陳健富，繼而見面 告知所欲購買之愷他命數量後，陳健富即在如附表所示之交 易地點，以如附表所示之交易價格，販賣如附表所示交易數 量之愷他命予陳君雅。陳君雅再分別於同年8 、9 月收受前 開愷他命後之某日，在臺北市○○區○○○路000 巷00號9 樓之陳君雅住處，以每1 公克新臺幣（下同）500 元之代價 ，販賣愷他命給李鈺沛3 次及吳佳紋5 次（起訴書載為「李 佩鈺」、「吳家紋」，應予更正；又陳君雅所涉販賣毒品犯 行，另經本院以99年度訴字第2094號判決處應執行有期徒刑 5 年確定）。嗣因陳君雅、李鈺沛於同年11月23日17時許， 在上址為警查獲，且供出毒品來源，因而得悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」 、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一 百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意。」、「除法律另有規定 外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 ，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均
衡維護。」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第 2 項、第159 條之4 、第159 條之5 第2 項、第158 條之4 分別定有明文。
㈡證人陳君雅、李鈺沛於偵查中之證詞，業經彼等結證在卷， 並於本院審判程序中到庭具結後進行交互詰問，已足以保障 被告陳健富之反對詰問權，且該等證人於偵查中之證詞，亦 無顯不可信之情形存在，自具有證據能力。
㈢本判決引用之卷內其餘供述證據資料，被告、辯護人既未對 該等證據之證據能力有所爭執（見本院101年度訴字第30號 卷第26頁），亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且本院 審酌證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事 訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，自得作為證據。又 本判決引用之其餘非供述證據，非屬非法取得且無刑事訴訟 法第158條之4之情事，是認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於以如附表所示交易價格及交易數量，交付愷他 命予證人陳君雅，且自證人陳君雅處收受如附表所示之款項 等情均坦承不諱，惟否認有販賣愷他命之犯行，辯稱：㈠其 交付愷他命予證人陳君雅之時間係在99年4、5月間，非如公 訴人所指之99年8、9月間；㈡之所以交付愷他命予證人陳君 雅，乃因與證人陳君雅合資購買愷他命，兩人並於買回後均 分，如此一來，使購毒成本減少2,000元到4,000元，即其與 證人陳君雅各獲得1,000元到2,000元之利益。辯護人為被告 辯護稱：㈠於本案販賣愷他命之事實中，證人陳君雅為被告 之對向犯，然該證人對於兩人交易期間究係99年4、5月或8 、9 月間，交易次數究為5 次或1 、2 次，所持說法並不明 確。又該證人於99年11月遭警查扣之愷他命數量為160 公克 ，若其向被告販入愷他命歷程之證述屬實，最後2 次之販入 數量應各為100 公克，無非該證人於第3 次販入後，僅用去 40公克之際，即又向被告為第4 次販入行為，此與常人於毒 品用罄之際始行販入之情形有違，故認證人陳君雅所指販入 愷他命上游之人，應非被告，而另有其人；㈡證人李鈺沛於 99年11月警詢中稱身上查獲之愷他命來源，係一自稱「小龍 」之人所提供，於本院審理中卻改稱其中有部分愷他命是向 證人陳君雅購得，前後說法即有出入。再該證人於99年11月 警詢中稱不認識被告，何以於100 年6 月警詢中再改稱認識 被告？又證人李鈺沛於本院審理中證稱因長期服用精神科藥 物而意識不清，故無法明白辨識被告與證人陳君雅曾否進行 愷他命交易，關於被告是否為證人陳君雅販入愷他命之上游 乙節，證人李鈺沛處於補強證據之地位，然亦見其說法多有
瑕疵。從而，實難持上開2 位證人證詞作為認定被告販賣之 積極證據。㈢被告自承有多年施用愷他命之習慣，而證人陳 君雅藉助被告購毒管道，與之合資購買，獲得毒品份量及價 格將優於自己少量多次購買之作法，亦非難想像。況證人陳 君雅向被告拿取愷他命，尚須「先拿錢，後取貨」，非以「 一手交錢，一手交貨」之常態交易方式，於無法證明被告交 付愷他命予證人陳君雅所獲得之代價，較被告向他人購入價 格為高之情形下，難認被告係基於營利之意圖所為。二、經查：
㈠被告於如附表所示之交易地點，以如附表所示之交易價格， 將如附表所示交易數量之愷他命交付予證人陳君雅，且自證 人陳君雅處收受如附表所示之款項等情，業經被告坦承在卷 ，核與證人陳君雅、李鈺沛在本院審理中之證述相符，並有 被告與證人陳君雅手機門號通聯紀錄及基地臺位置資料、搜 索扣押筆錄、扣押物品清單、現場及扣押物品照片等資料在 卷可查（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第19607 號卷【下稱偵卷】第40頁至第61頁、第64頁至第66頁、第10 1 頁及第69頁至第73頁），堪認被告確有交付如附表所示之 愷他命予證人陳君雅，並自證人陳君雅處取得上開如附表所 示之對價無訛。另被告雖稱其交付愷他命予證人陳君雅之犯 罪期間，應係「99年4 、5 月間」，而非「99年8 、9 月間 」云云，然被告於偵查時，對於檢察官訊以：「你既然與陳 君雅是合購毒品，為何於『99年9 月至10月』間，有人目睹 你交付100 公克K 他命毒品給陳君雅時，向陳君雅收取2 至 3 萬元現金」，其答稱：「因為陳君雅還沒有錢給我去合購 K 他命毒品，所以我才會事後收取現金。」云云（見偵卷第 15頁），對檢察官提出此犯罪期間未見駁斥，甚至於本院10 1 年10月17日審理中尚供稱：「我記得我跟陳君雅合購的次 數是4 次，時間應該是在『99年8 、9 月之間』。……」（ 見本院101 年度訴字第30號卷【下稱本院訴字卷】第100 頁 ），是被告此節所辯與先前偵審中之說法不一，是否屬實， 已非無疑。再證人陳君雅於本院審理中證稱向被告販入愷他 命之犯罪時間，應係99年8 、9 月，並非同年4 、5 月間等 語（見本院訴字卷第66頁反面），核與證人李鈺沛於偵查中 所證99年9 月間與證人陳君雅同住上址，曾見到被告與證人 陳君雅交付愷他命與金錢，共有1 、2 次之說法一致（見本 院訴字卷第96頁反面至第97頁），是認被告交付愷他命予證 人陳君雅之犯罪期間應為「99年8 、9 月間」屬實（公訴人 已於101 年11月21日審判期日中當庭更正起訴犯罪事實，見 本院訴字卷第120 頁），故被告此部分所辯並無足採。
㈡另關於被告與證人陳君雅之交易方式上，被告於警詢中及本 院羈押庭訊問時皆供稱其平均每週與證人陳君雅合購1 次愷 他命，幾乎都會向證人陳君雅收取款項後，再前往購買愷他 命，取得愷他命後，再去證人陳君雅租屋處交給證人陳君雅 云云（見偵卷第14頁、本院100 年度聲羈字第335 號卷【下 稱本院聲羈卷】第6 頁反面），雖與證人陳君雅於本院審理 中證稱：「（問：是先拿貨再拿錢，還是先拿錢再拿貨？） 好像都有。」、「（問：妳說99年9 月、10月間，妳向被告 購買K 他命有四次，請問這四次中，哪幾次是先收錢？）有 三次都有先收錢，一次是一手交錢，一手交貨」等語大致相 符（見本院訴字卷第65頁、第69頁反面）。惟證人陳君雅於 本院審理中已證稱其與被告4 次交易中，因證人李鈺沛未必 在家，故無法確認該證人看到的次數為何，若在場，該證人 可看到交錢給被告之情形等語（見本院訴字卷第70頁），證 人李鈺沛於本院審理中亦證稱其看到被告與證人陳君雅是在 屋內同時拿毒品和錢給對方等語，甚至明白證稱：「我有印 象的也差不多兩次左右而已」、「（問：妳有印象被告先跟 陳君雅拿錢之後，過一陣子再回來把毒品交給陳君雅嗎？） 我沒有這個印象有這樣的情形。」等情（見本院訴字卷第97 頁正反面），衡以證人李鈺沛與被告並無怨隙，當無任意構 陷之理，且被告與證人陳君雅之交易次數共計4 次，已如上 述，其中證人李鈺沛看到被告與證人陳君雅之交易方式，均 以「一手交錢、一手交貨」模式進行，已占交易總次數之半 ，是被告所持「先拿錢、再拿貨」作為兩人合資購買之說法 ，是否屬實，實啟人疑竇。另依證人陳君雅於本院審理中所 證：「（問：妳與被告拿K 他命的價格跟數量是怎麼決定下 來？）數量是我決定的，但是價格他說多少就是多少。」、 「（問：所以妳的意思是購買多少K 他命的錢和數量都是由 妳決定的？）因為我們購買K 他命的錢和數量差不多都是這 樣。」、「（問：被告有不能接受的狀況嗎？）沒有。」等 情（見本院訴字卷第67頁至第68頁反面），核與被告於本院 審理中坦稱：「（問：你每次跟陳君雅一起合購K 他命，都 是合購多少K 他命？）幾乎都是一人一半，如果陳君雅買50 （公克）的話，我也會買50，如果她要買100 的話，我就買 100 」等語相符（見本院訴字卷第121 頁），足認被告與證 人陳君雅之交易模式，係由證人陳君雅決定愷他命之交易數 量後，被告再予配合。倘如被告所辯僅係單純找證人陳君雅 合資購買，以降低自己施用愷他命之成本，自當以自身施用 需求為優先考量，被告卻反由證人陳君雅決定愷他命所需數 量，再被動提出與該證人所需之相同數量後，向上游購入愷
他命，此一交易模式誠屬難以想像。況由被告與證人陳君雅 歷次交易次數與數量以觀，被告所需毒品數量有2 次已達10 0 公克，按上開認定之「購買100 公克愷他命僅需28,000元 」之交易價格，被告自身即可獲得價格、數量上優惠，何須 與證人陳君雅合資購買，獨甘冒出面與毒品上游洽購愷他命 之風險，卻使彼等2 人均沾利益？徵諸證人陳君雅於本院審 理中亦證：「（問：妳知道被告把毒品賣給妳有賺得多少利 潤？）我沒有問，因為他都是幫我們去拿，我不知道他有沒 有賺。」、「他可能也有剛好我要拿毒品，他也一起買的狀 況。」等語（見本院訴字卷第69頁），顯見該證人對於被告 所稱兩人合資購買愷他命乙節並不知情，至於辯護意旨稱證 人陳君雅、李鈺沛取得愷他命之來源，是否僅為被告或證人 陳君雅一人，及證人李鈺沛對於其是否見過被告之說法，前 後略有不同一節，惟於本院上開事實認定並無影響，無從執 為有利於被告之認定，是被告辯稱交付愷他命予證人陳君雅 ，係藉由此合資共購，相較個人少量購買，得以便宜價格， 獲得較多份量之毒品云云，委無足採。
㈢又被告於本院審理中供稱：「（問：你跟陳君雅合購K 他命 ，你可以獲得什麼樣的好處？）數量多的話，兩個人價格都 會比較便宜」、「（問：剛才你說跟陳君雅合購K 他命毒品 ，數量多的話會比較便宜，可以便宜多少？）100 公克可以 便宜1,000 元到2,000 元」、「（問：便宜1,000 元到2,00 0 元，是指你自己一個人便宜1,000 元到2,000 元，還是兩 個人加起來便宜1,000 元到2,000 元？）是指我們兩人加起 來的成本會便宜2,000 元到4,000 元。我和陳君雅各自可以 便宜1,000 元到2,000 元」等語（見本院訴字卷第121 頁） ，另佐以證人陳君雅於本院審理中證稱其於99年下半年與被 告及其他友人外出時，聊及施用愷他命之話題，被告提到若 有需要，可以幫忙拿愷他命，其與被告僅係普通朋友關係， 其亦不知被告算不算其上游、被告有無因而獲得利潤等語（ 見本院訴字卷第68頁、第69頁），衡以被告與證人陳君雅非 至親密友，持有大量愷他命復有遭查緝風險，且一旦破獲， 亦有獲判重刑之可能，卻使購入愷他命之利益由2 人雨露均 霑，已與常情事理有異，況被告亦坦稱確獲得購毒成本之利 潤，已如上述，堪認被告交付愷他命予證人陳君雅，乃基於 營利之意圖而來，非如辯護意旨所稱被告係基於轉讓或幫助 施用、持有之主觀認知所為。另本院認定被告販賣如附表編 號1 、2 所示愷他命之交易價格均為12,000元，乃因被告、 證人陳君雅於本院審理中均稱買入該等數量之愷他命價格約 在12,000元至13,000元間（見本院卷第69頁、第70頁反面）
，基於「罪疑有利於被告」原則，爰認定該等數量之交易價 格為12,000元。再本院認定被告販賣50公克愷他命之交易價 格為12,000元，復認定販賣100 公克之愷他命交易價格卻為 28,000元之不等價格，係因愷他命之市場價格與當時司法機 關查緝情形、供貨狀況、交易品質及數量等多項因素有關， 故常有價格波動之情形，而本案被告與證人陳君雅交易愷他 命之各該時點不同，自然反映不同之交易價格，此與被告所 稱購買數量較多之愷他命會比較便宜之供述並不相違，附此 敘明。綜上，本案事證明確，被告前開4 次販賣第三級毒品 之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，故核被告4 次所為，均係違反毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命予證人 陳君雅前持有愷他命之低度行為，為販賣愷他命之高度行為 所吸收，不另論罪（按：毒品危害防制條例於98年5 月20日 修正公布之第11條增訂持有第三級毒品純質淨重20公克以上 者，亦科以刑事處罰）。被告4 次販賣第三級毒品之犯行， 犯意各別、行為互異，應予分論併罰。再被告於偵查及本院 審判中均自白其將如附表所示交易數量之愷他命交付予證人 陳君雅，並自該證人處各得如附表所示之款項，顯已自白此 部分犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑（按被告雖否認涉犯販賣第三級毒品之犯行，然對於交付 毒品且獲得款項之事實並不爭執，僅爭執此非販賣第三級毒 品之犯行，惟自白係對事實為之，非對於應適用之法律所為 ，縱被告就此部分加以否認，然僅為防禦權之行使，而不影 響自白之評價）。爰審酌被告前未曾受罪刑之宣告，素行尚 可，無視國家防制毒品危害之禁令而販賣愷他命給他人，已 助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，參酌其坦承部分犯行之 犯後態度，兼衡以販賣愷他命之對象暨高中肄業之智識程度 、現為板模工人，每日收入約1,500 元之家庭經濟狀況等一 切情狀，依序各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。 ㈡沒收部分：
1.犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文 。按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補 充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者， 判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財
產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針 對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執 行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形 ，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。由上可知「追徵其價 額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或 金錢以外之其他財物而分別適用（最高法院99年度第5 次刑 事庭會議紀錄、臺灣高等法院99年度上訴字第3662號判決意 旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義 務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干， 利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查 禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照 ）。
2.被告於前開時、地，以如附表所示交易價格、數量販賣愷他 命4 次予證人陳君雅所得之財物共80,000元（12,000元＋12 ,000元＋28,000元＋28,000元），雖未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李元銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
刑事第六庭 審判長 法 官 黃紹紘
法 官 黃玉婷
法 官 黃傅偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉子豪
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
附表：
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│編號 │交易地點│交易價格│交易數量│所犯法條│宣告刑（│
│ │ │即交付之│ │及罪名 │即主文）│
│ │ │款項（新│ │ │ │
│ │ │臺幣） │ │ │ │
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│ 1 │陳君雅住│12,000元│50公克 │毒品危害│有期徒刑│
│ │處（臺北│ │ │防制條例│貳年拾月│
│ │市中山區│ │ │第4條第3│。未扣案│
│ │林森北路│ │ │項之販賣│之販賣第│
│ │399 巷23│ │ │第三級毒│三級毒品│
│ │號9 樓）│ │ │品罪 │所得新臺│
│ │ │ │ │ │幣壹萬貳│
│ │ │ │ │ │仟元沒收│
│ │ │ │ │ │，如全部│
│ │ │ │ │ │或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其財│
│ │ │ │ │ │產抵償之│
│ │ │ │ │ │。 │
├───┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 2 │同上 │12,000元│50公克 │毒品危害│有期徒刑│
│ │ │ │ │防制條例│貳年拾月│
│ │ │ │ │第4條第3│。未扣案│
│ │ │ │ │項之販賣│之販賣第│
│ │ │ │ │第三級毒│三級毒品│
│ │ │ │ │品罪 │所得新臺│
│ │ │ │ │ │幣壹萬貳│
│ │ │ │ │ │仟元沒收│
│ │ │ │ │ │，如全部│
│ │ │ │ │ │或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其財│
│ │ │ │ │ │產抵償之│
│ │ │ │ │ │。 │
├───┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 3 │同上 │28,000元│100公克 │毒品危害│有期徒刑│
│ │ │ │ │防制條例│叁年。未│
│ │ │ │ │第4條第3│扣案之販│
│ │ │ │ │項之販賣│賣第三級│
│ │ │ │ │第三級毒│毒品所得│
│ │ │ │ │品罪 │新臺幣貳│
│ │ │ │ │ │萬捌仟元│
│ │ │ │ │ │沒收，如│
│ │ │ │ │ │全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，以│
│ │ │ │ │ │其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
├───┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 4 │同上 │28,000元│100公克 │毒品危害│有期徒刑│
│ │ │ │ │防制條例│叁年。未│
│ │ │ │ │第4條第3│扣案之販│
│ │ │ │ │項之販賣│賣第三級│
│ │ │ │ │第三級毒│毒品所得│
│ │ │ │ │品罪 │新臺幣貳│
│ │ │ │ │ │萬捌仟元│
│ │ │ │ │ │沒收，如│
│ │ │ │ │ │全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，以│
│ │ │ │ │ │其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。