臺灣台北地方法院民事判決 九十年訴字第一○○三號
原 告 宏義工程股份有限公司
法定代理人 黃京翹
被 告 泰崁企業有限公司
法定代理人 甲○○
右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
本院八十九年度民執字第二八○七○號強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告泰崁業有限公司（以下稱泰崁公司）與原告間請求給付工程款事件，被告 執臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五五○號判決及臺灣高等法院八十九年 度上字第四六四號判決，依臺灣臺北地方法院八十九年度民執字第二八○七○ 號執行命令，對原告之財產在新台幣（下同）一百三十七萬六千六百三十二元 之範圍內為強制執行。惟兩造就給付工程款事件之爭執，係源於被告與第三人 全地實業有限公司（以下稱全地公司）簽訂之協議書，而第三人業將依該協議 書所獲得對被告泰崁公司共一百三十七萬六千六百三十二元之債權讓與原告， 有債權讓與契約書暨協議書為憑，是原告主張將本項對被告之債權與被告依上 開判決對被告所負之債務，依民法第三百三十四條第一項前段規定互為抵銷。 被告對原告之債權既因抵銷而消滅，故其執以為強制執行之依據亦失所附麗， 為此依強制執行法第十四條第一項規定，提起債務人異議之訴，狀請鈞院將八 十九年度民執字第二八○號執行命令撤銷，以維權益。（二）查原告承包長庚醫院連外道路工程，其中一部分轉包予被告，因被告實際上無 施作能力，遂與訴外人全地公司訂定合約，由全地公司施工，被告將其存摺印 鑑交與全地公司，原告按工程期將工程款撥入被告帳戶。惟被告於八十七年九 月底擅自將前開交與全地公司領取工程款之帳戶辦理遺失變更，並將原告於同 年九月二十五日撥入之九月二十日工程款全數領走，未給付全地公司，故全地 公司乃停工。因被告工程進度於八十七年九月間已嚴重落後，九月底因上開緣 由並任意停工，而工程進度攸關原告與長庚醫院工程合約之履行，原告除於其 停工後多次催請其復工外，並於同年十月二十三日發函催促被告於三日內進場 施作，否則將依約處理，逕行解除合約，以利工程進度，惟被告仍置之不理， 原告不得已於同年十月二十八日以（八七）宏泰字第八七一○二八○二號函向 被告為解約之意思表示，改與全地公司締約，由該公司進場接管，直接撥款給 該公司。
（三）兩造工程合約於八十七年十月二十八日解除，惟自同年九月二十一日起至同年 十月二十七日止因被告之任意停工，原告不得已請全地公司繼續施工，並給付 工程款受有損害，金額即為前案第二審判決之九十五萬五千零八十一元，自得
主張與被告請求給付工程款獲勝訴判決而為強制執行之一百三十七萬六千六三 十二元中之九十五萬五千零八十一元互為抵銷。（四）被告辯稱「全地公司未就本件工程對被告起訴，故基於民事訴訟不告不理原則 ，全地公司縱使出庭作證謂被告積欠伊一三七萬元云云，鈞院亦不得審酌到底 被告有無積欠全地公司債務，而為原告能否抵銷之認定．．查原告主張對被告 有違約金債權，既經被告否認，則其應另案起訴，取得對被告勝訴之確定判決 ，方得於債務人異議之訴中主張抵銷，．．」惟所謂抵銷，以其給付種類相同 並均屆清償期者，即得以意思表示主張抵銷，並不以起訴獲得勝訴判決為必要 。原告因被告工程遲延，甚至停工，不得已改由第三人全地公司繼續施工，並 給付工程款，不得謂非受有損害，依法得向被告請求賠償，就應給付被告之工 程款債務主張抵銷，亦得受讓全地公司對被告之債權而主張抵銷。況依最高法 院二十二年上字第一一一二號判例要旨：「抵銷不以雙方之債權明確為要件， 故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後 始得抵銷」，被告對於原告主張抵銷應先有執行名義之抗辯，顯無理由。（五）按第三人全地公司對被告之債權係存在於長庚醫院連外道路加勁擋土牆等工程 ，有其等簽訂之協議書為憑，且該協議書經臺灣高等法院八十九年上字第四六 四號判決認定未曾終止或解除，依最高法院四十二年台上字第一三○六號判例 所旨，即應受既判力拘束，全地公司所為債權讓與行為即屬合法有效，被告故 意提出全地公司與其就承造西濱快速道路工程糾紛訴訟判決為依據，謂全地公 司向被告請求清償債務之請求經赽八十九年上字第七六七號判決駁回，全地公 司與被告無任何債權存在云云，實為指鹿為馬，企圖混淆。（六）另被告辯稱兩造間給付工程事件經確定判決令原告給付工程款係因認為被告沒 有遲延工期之故，因此原告主張違約遲延工期之損害事由，應受臺灣高等法院 八十九年上字第四六四號確定判決既判力所拘束，不得更行主張被告違約云云 。惟依前開判決認定原告應給付工程款係因認為全地公司之施作成系爭工程係 基於全地公司與被告之協議範圍，即屬兩造合約範圍，在契約終止前，縱使全 地公司為自己之意思而施作，然依民法第二百六十七條規定：「當事人之一方 因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付．．」被告仍得請求 對待給付。原判決乃認定被告確有遲延工期，僅因前述緣由，原告仍負給付工 程款義務，則被告抗辯其未遲延工期為既判力所拘束，亦屬有誤。三、證據：提出債權讓與契約書暨協議書影本各乙件、和解書影本、原告通知被告函 影本、本院八十八年度訴字第五五○號、臺灣高等法院八十九年上字第四六四號 筆錄影本等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告主張被告欠第三人全地公司債務，全地公司將債務轉讓與伊，故提起債務 人異議之訴主張抵銷云云。惟查被告並不積欠全地任何債務，全地公司亦無任 何對被告有執行名義，全地公司與被告之民事訴訟亦經臺灣高等法院駁回，且 全地公司亦未就本件工程對被告起訴，基於民事訴訟不告不理原則，全地公司
縱使出庭作證謂被告積欠伊一三七萬元云云，鈞院亦不得審酌到底被告有無積 欠全地公司債務，而為原告能否抵銷之認定，蓋法院若認全地公司對被告有債 權而為原告勝訴之判決，豈不是認為全地公司可以在強制執行法第四條以外之 程序取得執行名義，亦即在證人之程序裡取得法院認可，不必繳裁判費，不同 法院判決，此顯違背不告不理原則；故全地公司主張對被告有債權，既經被告 否認，則欲確認全地與被告究有無債權，則只有全地公司另案起訴乙途，法院 無權在證人程序裡認定證人與被告究有無債權存在，故原告主張第三人之債權 既為被告否認，且全地公司又未有確定判決或其他執行名義，原告之訴顯無理 由。
（二）原告又於本訴程序中主張，被告對其有系爭工作之債務，故主張抵銷云云，惟 查原告主張對被告有違約金債權，既經被告否認，則其應另案起訴，取得對被 告勝訴之確定判決，方得於債務人異議之訴中主張抵銷，基於不告不理原則， 原告又未起訴請求被告給付違約金，鈞院亦無權審酌其違約金主張有無理由， 故本件原告縱經提出違約金請求之抗辯，既經被告否認，且違約金之請求亦不 在本件起訴範圍，鈞院亦無審酌之權限，故原告所主張並無消滅或妨礙之事由 ，且原告如有違約金抵銷之事由存在，何以不於臺灣高等法院八十九年上字第 四六四號案件中提出，而竟等到敗訴確定後才提出。（三）最高法院四十二年台上字第一三○六號判例謂：「訴訟標的之法律關係，於確 定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴 訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力拘束，不得以該確定判決言詞辯論 終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法與該確定判決意旨相反 之主張。」五十一年台上字第六六五號判例：「所謂既判力不僅關於其言詞辯 論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，既其當時得提出而未提出之攻擊防禦方 法亦有之，上訴人前對系爭土地提起確認得標無效及登記應予塗銷之訴，既受 敗訴判決且告確定，則其就本件訴訟請求確認買賣關係不存在與登記應予塗銷 ，雖所持理由與前容有不同，然此理由乃於前案得提出而未提出者，即仍應受 前案既判力之拘束，不容更為起訴。」本件原告主張被告工程嚴重落後「原告 不得已請全地公司繼續施工，並給付其工程款，係受有損害」，以其損害而主 張抵銷云云，惟查原告此項主張乃於臺灣高等法院八十九年上字第四六四號給 付工程款事件有所抗辯：「本件原告工程進度於八十七年十月間已嚴重落後並 與工地小包發生工資糾紛」、「被告立即與保證人全地實業股份有限公司．． 締約將原告未完成之工程交由二公司繼續施作」（詳八十九年訴字第五五○號 判決書第六頁最後一行至第七頁），確定判決認為被告沒有遲延工期而判令原 告給付工程款，故原告主張違約遲延工期之損害事由既係於前案確定判決中所 得提起並已提出之抗辯事由，則應受臺灣高等法院八十九年上字第四六四號確 定判決既判力所拘束，不得更行主張被告違約之請求。（四）至於全地公司既與被告無任何債務存在，其向被告請求清償債務之請求既經臺 灣高等法院八十九年上字第六七六號判決駁回在案，全地公司根本與被告無任 何債權存在，如何有債權可轉讓與原告？
（五）綜上，本件原告並無足以消滅或妨礙被告請求之事由存在，其所提出全地對被
告之債權，被告否且無其他執行名義，提出違約金抵銷更屬無稽，所提抗辯事 性均無執行名義，鈞院亦無審酌之餘地。
三、證據：提出臺灣高等法院八十九年度上字第六七六號判決書影本為證。 理 由
一、本件原告之法定代理人已由乙○○變更為黃京翹，並聲明承受本件訴訟，核無不 合，合先敘明。
二、本件原告主張其與被告泰崁公司請求給付工程款事件，被告執本院八十八年度訴 字第五五○號判決及臺灣高等法院八十九年度上字第四六四號判決，聲請對原告 之財產於一百三十七萬六千六百三十二元之範圍內為強制執行。經本院以八十九 年度民執字第二八○七○號強制執行事件受理在案。惟原告已自訴外人全地公司 受讓其對被告共一百三十七萬六千六百三十二元之債權，原告主張以此與被告依 上開判決對被告所負之債務，依民法第三百三十四條第一項前段規定互為抵銷。 又被告承作上開工程時，於八十七年九月底任意停工，經催促仍未進場施作，致 原告不得已請全地公司繼續施工，並給付工程款受有損害，金額即為前案第二審 判決之九十五萬五千零八十一元，此項損害自行與被告請求之工程款互為抵銷。 被告對原告之債權既因抵銷而消滅，其執以為強制執行之依據亦失所附麗，為此 依強制執行法第十四條第一項規定，訴請撤銷本院八十九年度民執字第二八○號 執行命令。
三、被告則否認積欠全地公司任何債務，辯稱：全地公司並未對伊取得確定判決或其 他執行名義，原告不得以之主張抵銷。又伊並未遲延工期，原告對伊亦無任何違 約金債權可言，原告並無任何足以消滅或妨礙被告請求之事由存在，原告主張抵 銷並請求撤銷本院八十九年度民執字第二八○號執行命令為無理由等語。四、查被告前因承攬原告向長庚大學所承包之「長庚醫學院連外道路」工程中加勁擋 土牆及排水工程部分之給付工程款爭議，經本院八十八年度訴字第五五○號判決 原告應給付被告工程保留款四十二萬一千五百五十一元，駁回被告八十七年十、 十、十二月份工程款之請求，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以八十九年度 上字第四六四號以系爭工程已全部完工，而系爭工程自始全部均由被告委由全地 公司施作，是全地公司施作完成系爭工程，乃屬兩造合約之範圍，兩造工程合約 於八十七年十月二十八日始終止，則終止日溯至八十七年九月二十日，中間已施 作未領之工程款，原告依約自有給付義務，而判決原告依再給付被告該部分之工 程款九十五萬五千零八十一元確定。被告乃執前開兩份判決請求對原告之財產於 一百三十七萬六千六百三十二元之範圍內為強制執行，經本院民事執行處以八十 九年度執字第二八○七○號受理，並於八十九年十二月二十七日核發北院文八十 九年度執玄字第二八○七○號執行命令，禁止原告收取對第三人財團法人長庚紀 念醫院之「長庚復健病房Ｃ４區○○道路工程、長庚復健醫院Ｃ區護理之家新建 工程」第二項之工程款債權或為其他處分，第三人亦不得對原告清償在案。此有 本院八十八年度訴字第五五○號判決影本、臺灣高等法院八十九年度上字第四六 四號判決影本在卷可稽，並經本院調取本院八十九年度執字第二八○七○號強制 執行事件卷宗查閱屬實。是原告依上開判決應給付被告之款項，均屬系爭「長庚 醫學院連外道路」工程中加勁擋土牆及排水工程之工程款，應無疑義。
五、原告主張自訴外人全地公司受讓全地公司對被告之債權一百三十七萬六千六百三 十二元，並主張以之與被告之債務為抵銷，被告則否認積欠全地公司任何債務， 並辯稱：全地公司並未對伊取得確定判決或其他執行名義，原告不得以之主張抵 銷。按「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成 立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷」，最高法院二十二年上字第 一一一二號著有判例。被告辯稱全地公司對伊並無取得確定判決或其他執行名義 ，全地公司未就本件工程對被告起訴，基於民事訴訟不告不理原則，本院不得審 酌到底被告有無積欠全地公司債務，而為原告能否抵銷之認定云云，自無可採。 又全地公司與被告就西濱快速道路工程四十七之一標及四十八票之加勁擋土牆工 程債務之爭議，固經臺灣高等法院八十九年上字第六七六號判決駁回全地公司之 請求，惟本件原告自全地公司受讓者，依債權讓與契約書所載，為全地公司對被 告就長庚醫學院連外道路加勁擋土牆、排水工程、沉砂池及排水箱涵工程之債權 ，兩者並不相同，被告以之辯稱全地公司無債權可供讓與原告，亦非的論。是本 件所應審究者，為全地公司就長庚醫學院連外道路加勁擋土牆、排水工程、沉砂 池及排水箱涵工程，有無債權存在，查：
（一）被告與訴外人全地公司於八十六年九月六日簽立協議書，協議「全地實業股份 有限公司（以下簡稱甲方）與泰崁企業有限公司（以下簡稱乙方），經甲、乙 雙方協議同意，以乙方名義與宏義工程股份有限公司（以下簡稱業主）簽定長 庚醫學院連外道路加勁擋土牆、排水工程、沉砂池及中級排水箱工程，甲方負 責資金調度與業主計價請款及工程管理，乙方則負責與業主業協協調，甲、乙 雙方因此工程所得之利潤之比例分配擇日再議」，此有協議書影本在卷可稽。 而被告與全地公司雙方合作情形為：工程由全地公司負責施作，即由全地公司 出資、採購材料、僱用師傅、工班、工地主任，並負責勘驗請款，被告公司則 只負責與業主簽約，請款時是由全地公司以被告公司名義向業主計價請款，每 月計價一次，業主開支票支付，其中百分之五十金額是現金支票，另百分之五 十是一個月的期票，兩種支票都指名給被告公司，也都存入被告公司為了本件 合作案所開立的銀行帳戶中，帳戶存摺及大小章皆由全地公司保管，以便領取 款項支付工程支出等情，業經證人即全地公司負責人陳世穎證述在卷，且為被 告所不爭，足認被告就系爭工程僅係出名借牌供全地公司承包工程，被告辯稱 其與全地公司就本件工程係屬合夥關係，尚非可取。原告主張系爭工程實際均 由全地公司施作乙節，自堪信為真實。
（二）系爭工程被告公司既僅係出名借牌，既無出資，亦未實際參與工程之施作，則 工程施作所得之工程款，本即歸全地公司所有，被告公司對全地公司除得請求 全地公司給付其出名借牌之報酬外，尚不得就工程款有所主張。查被告與全地 公司於立協議書時，並未約定被告就系爭工程出名借牌可得報酬之數額，而被 告公司於八十七年十月間，變更上開其與全地公司為系爭工程合作案所開立之 銀行帳戶之印鑑及存摺，並領走八十七年九月份五十二萬六千一百三十七元工 程款，全地公司乃告訴被告公司法定代理人甲○○背信，嗣雙方於臺灣板橋地 方法院審理中之八十九年五月十六日成立訴訟外和解，由甲○○返還二十六萬 元予全地公司，並終止雙方之合作關係，未返還之二十六萬六千一百三十七元
，就當做是給被告公司就系爭工程之報酬代價等情，已據證人陳世穎結證在卷 ，並有原告公司工程進度落後催告函影本、本院八十八年度易字第四三八二號 刑事背信案件審判筆錄影本、和解書影本在卷足憑，且為被告所不爭。應認被 告與全地公司已合意以其未返還之二十六萬六千一百三十七元，作為被告就系 爭工程之報酬。
（三）又原告依上開本院八十八年度訴字第五五○號判決及臺灣高等法院八十九年度 上字第四六四號判決，應給付被告之一百三十七萬六千六百三十二元，均屬系 爭「長庚醫學院連外道路」工程中加勁擋土牆及排水工程之工程款，已如前述 ，被告復已取得其就系爭工作可得請求全地公司給付之報酬，則全地公司主張 被告公司應將上開工程款返還全地公司，其對被告公司有上開債權存在，即為 可採。
六、查全地公司已將其對被告之上開一百三十七萬六千六百三十二元債權，讓與原告 ，此有債權讓與契約書影本在在卷可稽，而全地公司對被告之債權，依性質並非 不得讓與，被告與全地公司復無不得讓與之特約，則原告主張其因債權讓與取得 對被告一百三十七萬六千六百三十二元之債權，自屬有據。而按二人互負債務， 而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷 。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百 三十四條第一項定有明文。本件原告依本院八十八年度訴字第五五○號判決及臺 灣高等法院八十九年度上字第四六四號判決，對被告所負債務，與被告因債權讓 而對原告所負債務，均屬金錢債務且均屆清償期，依其性質非不能抵銷，且兩造 亦無不得抵銷之特約，則原告自得主張抵銷，抵銷後被告對原告即已無債權存在 。
七、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債權人得於強制執 行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義，其無 異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第十 四條第一項定有明文。查本件被告於本院八十九年度民執字第二八○七○號請強 制執行事件所據之執行名義，即本院八十八年度訴字第五五○號及臺灣高等法院 八十九年度上字第四六四號判決，於八十九年十二月八日確定，而原告於九十年 二月二十六日自全地公司受讓全地公司對被告之債權，此有上開判決及債權讓與 契約書影本在卷足憑。則原告於受讓債權後，主張抵銷並提起債務人異議之訴， 自屬有據。
八、從而，原告主張其於被告之執行名義成立後，有消滅被告請求之事由發生，依強 制執行法第十四條第一項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷本院八十九年度 民執字第二八○七○號強制執行程序，為有理由，應予准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決之前述判斷 無影響，自毋庸逐一斟酌論述，併此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日 民事第一庭法 官 張靜女
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日 法院書記官 朱小燕
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