臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度國簡上字第四號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 國防部
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
丙○○
右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月一日本院臺北簡易庭
八十九年度北國簡字第一０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：
㈠聲明：
１原判決廢棄。
２被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十三萬七千五百元及自民國八十九
年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
１按憲法第二十條規定人民有依法律服兵役之義務，惟人民如何履行兵役義務
，憲法本身並無明文規定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國
家安全、社會發展之需要，以法律定之，此司法院大法官會議釋字第四九０
號解釋自明。而有關兵役役期之折減事由及要件，因涉及人民服兵役義務程
度之增減，自屬人民服兵役之重要事項，固非兵役行政主管機關得以行政命
令加以規範，然倘法律本身就役期折減之事由及要件已為明確之規定時，自
亦不容兵役行政主管機關以行政命令方式對該事由或要件作法律本身所無之
限制。
２兵役法於八十九年二月二日修正增訂第十六條第二項：「凡於學校授畢之軍
訓課程得八堂課折算一日折減之。」乃係立法者斟酌兵役之公平及軍訓課程
於高中、大學被列為必修課程，為免曾修習與軍事訓練之役男與未曾修習者
，其役期毫無區別，致修習軍訓課程者，實質上於多服兵役，造成實質上之
不公平所為之規定。該條規定並無就適用時間、適用對象、學校種類、折抵
課程之成績、折抵方式、折抵日數等有任何之限制，則兵役政主管機關於該
法修正通過後，即應依該條規定辦理在營役男折減之事宜，對於役男聲請依
該條規定辦理折減，亦有按該條所訂標準為折減處分之作為義務，其不作為
即難謂非違法侵害人民之自由權利。至於兵役法施行法第五十二條，乃八十
九年十一月廿一日修正，該條規定雖就兵役法第十六條第二項之適用時間規
定為八十九年十一月廿一日以後，然不過因被上訴人機關遲不執行兵役法第
十六條第二項所為促其執行之規定，並非排除在此之前兵役主管機關之作為
義務，況上訴人請求被告折減役期之時間係在八十九年四月間，被上訴人當
時即有作為義務，其不作為而侵害原告之自由權利，已具違法性，自不因兵
役法施行法第五十二條嗣後修正而有不同，否則若認立法者可隨時修正法律
將行政機關原本違法之狀態任意除去，殊與權力分立原則、信賴保護原則有
違，而與憲法保障人民權利之意旨不符。
３兵役法第十六條第二項之規定，係具有構成要件及法律效果之完全法條，並
非有一待補充始能加以用之不完全法條，且折減役期之適用時間、對象、條
件、日數等事項，本質上乃係限制此項完全法條適用之限制條件，並非該法
條實施之必要條件，故如對於適用時間、對象、條件、日數無規定，並非代
表兵役法第十六條第二項不能施行，而應係指兵役法第十六條第二項無該等
用時間、對象、條件、日數之限制而已，被上訴人若以此不執行兵役法第十
六條第二項之規定，無異以消極行為增加該法律所無之限制，而此等有關適
用時間、對象、條件及日數，被上訴人既自認係重要事項，則其不待法律另
行規定即逕以消極之行為而自行增加兵役法第十六條第二項之執行限制，反
與法律保留原則有違。
㈢證據：援用原審之立證方法。
二、被上訴人方面：
㈠聲明：駁回上訴。
㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
１八十九年十二月十六日修正施行之兵役法施行法第五十二條第一項規定：「
兵役法第十六條第二項所定得折算役期之學軍訓課程，指中華民國八十九年
十一月廿一日本法修正施行時仍在營及以後徵集服義務役之軍官、士官、常
備兵及替代役役男，曾於高級中等（含高職）以上學校修習且成績合格之軍
訓課程。」立法者之所以於兵役法施行法第五十二條第一項明定得折抵役期
之時點，顯係基於法的安定性，而刻意排除本法溯及既往之效力，以免破壞
原有之兵役制度。
２軍訓課程得減役期，兵役法第十六條固定有明文，惟兵役法施行法第五十二
條明定折減役期之條件及日數，並授權由被上訴人會同教育部訂定折算方式
，依八十九年十二月十四日被上訴人與教育部會銜發布之「軍訓課程折算役
期作業實施規定」其實施期間係指兵役法施行法施行日以後在營人員。本件
上訴人於八十九年六月六日退伍，實不符折減役期之要件，況上訴人於提起
本件國家賠償訴訟時，因兵役法施行法及相關規定尚未完成立法（訂定）程
序，被上訴人實無從辦理役期折減事宜，在相關法規欠缺下，被上訴人不准
上訴人折減役期之申請，符合依法行政之原則，要難認係怠於執行職務，原
告請求國家賠償，顯與國家賠償法第二條第二項之要件不符。
３法律保留中謂重要性理論，認為有關公眾及個人之基本及重要之決定，應由
立法者為之，並由立法者負責。一般而言，對基本權利之干涉或影響越重大
，對公眾影響之效果越大，在社會中之爭議越多，越須立法者詳為規定。因
對於極重要事項，應由立法者自行為完整規定，不得再授權行政機關訂定法
規命令；重要性較少之事項，立法者得於立法中授權行政機關制定法規命令
；不具重要性之事項，則無法律保留原則之適用，行政權即得自行以命令決
定。司法院大法官會議釋字第四九０號解釋文首揭意旨：「人民有依法律服
兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟人民如何履行兵役義務，憲法本身
並無明文規定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社
會發展之需要，以法律定之。」即認有關人民服兵役之要事項，應以法律定
之，故有關服兵役事項，除兵役法之規定外，兵役法第五十一條規定：「本
法施行法另定之。」亦即兵役法之施行亦屬服兵役之重要事項，乃符合前述
重要性理論，應以施行法定之，而非授權行政機訂定法規命令。故八十九年
二月二日修正公布之兵役法第十六條第二項雖規定軍訓課程得折減役期，惟
僅規定得折減役期，而尚非應折減役期，至與執行折減役期相關之適用時間
、對象、折抵之條件、日數等重要事項，係保留由兵役法施行法予以規範，
依法律保留原則之重要性理論，被上訴人尚難逕依職權訂定命令驟然施行，
否則被上訴人即違反依法行政原則。
４上訴人一再堅稱八十九年二月二日修正公布兵役法第十六條後，被上訴人即
應依照該條規定辦理在營役男折減役期事宜，對於役男聲請依該條規定辦理
折減，亦有按該條所訂標準為折減處分之作為義務云云。果如是，則嗣後立
法院即無修正兵役法施行法第五十二條之必要。上訴人指稱兵役法施行法第
五十二條係因被上訴人遲不執行兵役法第十六條第二項所為促其執行之規定
，並非排除在此之前兵役主管機關之作為義務云云，顯已曲解法條意旨，蓋
從兵役法施行法第五十二條規範內容以觀，其各項規定係為補充兵役法第十
六條第二項之不足，俾行政機關據以執行，且行政機關如未依法行政，自有
相關機制督促，尚無由立法機關另定法律條文促行政機關執行之體例。
㈢證據：援用原審之立證方法外，並提出行政院公報第六卷第五十一期影本、軍
訓課程折算役期作業實施規定。
理 由
一、上訴人起訴主張：其原係空軍第四０一聯隊第五大隊第二十六中隊（空軍第七六
八六部隊）補給兵，於八十七年九月廿一日入伍，八十九年六月六日零時退伍，
然原告於七十七年至八十七年間，分別就讀於國立台灣師範大學附屬高級中學、
國立台灣大學法律學系、國立台灣大學法律學系研究所，曾修習軍訓課程五學年
，扣除寒暑假，每學年上課九個月，每個月上課至少四週，每週軍訓課依規定授
課兩堂，上訴人共計修畢軍訓課程三百六十堂，依兵役法第十六條第二項規定計
算，應折減役期四十五日，然經上訴人向被上訴人申請折減，竟遭違法駁回，被
上訴人有作為義務而不作為，顯係怠於執行職務，致使上訴人因此延遲四十五天
退伍，自屬侵害上訴人之自由權，為此爰依國家賠償法第二條第二項之規定提起
本訴。上訴人入伍前執行律師業務，八十六年綜合所得稅申報總所得為九十萬餘
元，以九十萬元計算，每月所得為七萬五千元，以此計算四十五天之損失為十一
萬二千五百元，又上訴人受制於軍旅從事與本身民間專長無關之補給兵工作，行
動、職業之自由受有限制，無異於冤獄，爰依冤獄賠償法所定每日最高賠償額五
千元計算非財產上之損害為二十二萬五千元，合計被上訴人賠償上訴人三十三萬
七千五百元，及自八十九年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息
等語。
二、被上訴人則以：總統於八十九年二月二日公布施行之兵役法第十六條第二項雖明
定軍訓課程得折減役期，惟條文既明定「得」折減役期，尚非應折減役期，且折
算役期之起算時間為何，及如何採認軍訓課程等相關配套措施尚未完成立法程序
前，被上訴人實無從辦理役期折減事宜，為符合依法行政原則，要難認被上訴人
怠於執行職務，上訴人之請求，與國家賠償法第二條第二項規定之要件不符。又
八十九年十二月十六日修正施行之兵役法施行法第五十二條第一項規定：「兵役
法第十六條第二項所定得折算役期之學軍訓課程，指中華民國八十九年十一月廿
一日本法修正施行時仍在營及以後徵集服義務役之軍官、士官、常備兵及替代役
役男，曾於高級中等（含高職）以上學校修習且成績合格之軍訓課程。」本件上
訴人於八十九年六月六日退伍，實不符折減役期之要件。兵役法第五十一條規定
：「本法施行法另定之。」亦即兵役法之施行屬服兵役之重要事項，為符合法律
保留原則之重要性理論，以施行法定之，而非授權行政機訂定法規命令，故修正
後之兵役法第十六條第二項雖規定軍訓課程得折減役期，而與執行折減役期相關
之適用時間、對象、折抵之條件、日數等重要事項，則應保留由兵役法施行法予
以規範，被上訴人尚難逕依職權訂定命令驟然施行，否則嗣後立法院亦無修正兵
役法施行法第五十二條之必要等語資為抗辯。
三、上訴人主張其原係空軍第四０一聯隊第五大隊第二十六中隊補給兵，於八十七年
九月廿一日入伍，八十九年六月六日零時退伍，其曾依八十九年二月二日修正施
行之兵役法第十六條第二項規定，以在高級中學及大學修習軍訓課程為由，向被
上訴人申請折減役期四十五日，經被上訴人駁回之事實，業據其提出退伍令、國
防部人力司八十九年四月八日練銪字第八九００００四九一一號書函為證，並為
被上訴人所不爭執，應堪信為真實。上訴人繼而主張被上訴人應折減其役期，而
未折減，顯係怠於執行職務，致其自由權遭受損害，被上訴人應依國家賠償法第
二條第二項規定，負國家賠償責任乙節，則為被上訴人所拒絕，並以前開情詞抗
辯。經查：
㈠現行法治國家，依民主原則、法治國家及基本人權等原則，而有法律保留原則
之適用。關於法律保留，我國中央法規標準法第五條規定：「左列事項應以法
律定之：憲法或法律有明文規定，應以法律定之者；關於人民之權利、義
務者；關於國家各機關之組織者；其他重要事項之應以法律定之者。」同
法第六條並規定：「應以律規定之事項，不得以命令定之。」，至其適用之範
圍，依現行學者之通說及司法院大法官會議釋字第五二０號解釋所採用之重要
性理論，不僅干涉人民自由權利之行政領域，應有法律保留原則之適用，關於
給付行政中涉及人民基本權利之實現與行使，以及涉及公共利益尤其影響共同
生活之重要基本決定事項，亦應以法律定之。一般而言，對基本權利之干涉或
影響越重大，對公眾影響之效果越大，在社會中之爭議越多，越須立法者詳為
規定事項，應由立法者自行為完整規定，不得再授權行政機關訂定法規命令；
重要性較少之事項，立法者得於立法中授權行政機關制定法規命令；不具重要
性之事項，則無法律保留原則之適用，行政權即得自行以命令決定之。
㈡人民有依法律服兵役之義務，憲法第二十條著有明文，服兵役為嚴重干涉人民
之自由權利，因此有兵役法之制定，而兵役法之如何實行，兵役法並未如同多
數之行政法律授權由主管機關自行以法規命令訂之，而於兵役法第五十一條明
定，本法施行法另定之，顯然立法者於制定兵役法時已考量兵役制度之施行，
攸關國家安全、社會發展及人民生命、自由、財產之保障，屬極重要事項，應
由立法者自行制定施行法，並未授權行政主管機關自行以法規命令定之，按諸
法律保留原則，行政機關即不得自行制定法規命令以代之，如兵役法之施行法
，有應制定而未予制定之情形，則應屬立法怠惰之範疇。
㈢兵役法第十六條於八十九年二月二日條總統公布修正增訂二項：「前項所定役
期，凡於學校授畢之軍訓課程得以八堂課折算一日折減之。」僅規定於學校授
畢軍訓課程得以八堂課折算一日折減之，關於其適用期間、對象、折算方式、
日數、軍訓課程之內容等之施行細目，則未規定，顯有賴兵役法施行法加以補
充，惟兵役法施行法有關此部分之施行事項，並未同時為配套之修正，迨至八
十九年十一月廿一日立法院始三讀通過兵役法第五十二條之修正：「兵役法第
十六條第二項所定得折算役期之學校軍訓課程，指中華民國八十九年十一月二
十一日本法修正施行時仍在營及以後徵集服義務役之軍官、士官、常備兵及替
代役男，曾於高級中等（含高職）以上學校修習且成績合格之軍訓課程。前項
役期折算方式，由國防部會同教育部依各級學校之授課內容及軍事需要訂定之
，但合計不得逾三十日。本法修正施行後，得折算役期之學校軍訓課程，亦不
得逾三十日，其實施、管理、作業、考核辦法，由教育部會同國防部、內政部
定之。」可見主關機關即被上訴人尚非得遽依兵役法第十六條第二項之規定，
加以施行，上訴人主張兵役法第十六條第二項為完全之法規，被上訴人得依兵
役法第十六條第二項之規定，逕行折減役期，並稱兵役法施行法第五十二條之
修正係為解除被上訴人之責任云云，並非可採。
㈣兵役法第十六條於八十九年二月二日總統公布修正施行後，行政院於八十九年
二月廿九日送立法審議之兵役法施行法第五十二條修正草案，與立法委員第三
００七號提案、第二九五四號提案，關於折減役期適用時間之內容，均不相同
，有上訴人所提出之立法院議案係文書在卷可查，期間經立法院朝野黨團召開
數次之協商會議，始於八十九年十一月廿一日三讀通過兵役法第五十二條之修
正案，依法律保留原則之功能結構取向理論，被上訴人顯亦非得逕以行政命令
，規範折減役期之適用時間、對象、學校種類、課程成績、日數等施行事項。
㈤按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者
，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害
者亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文。所謂公務員怠於執行職務，係指
公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。被上訴人雖為兵役行政
之主管機關，有義務依兵役法及兵役法施行法規定施行兵役行政業務，惟本件
兵役法第十六條第二項規定制定之同時，兵役法施行法第五十二條並未隨同修
正，而按諸前揭法律保留之原則，被上訴人並不得自行以法規命令，規定曾修
習軍訓課程者，得折減役期之施行事項，被上訴人以此為由，駁回上訴人折減
役期之申請，並無怠於執行職務，亦無故意或過失之情事，上訴人依上揭規定
請求被上訴人三十三萬七千五百元及自八十九年九月一日起至清償日止，按年
息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、原審基於同一理由，認為原告之請求為無理由，而駁回原告之訴，其認事用法均
無違誤，上訴人上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁
回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院審
酌後，認均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四
百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日 民事第六庭 審判長法 官 鄭純惠
法 官 胡宗淦
法 官 劉坤典
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日 法院書記官 王朝枝