證券交易法
臺灣臺北地方法院(刑事),金訴字,100年度,31號
TPDM,100,金訴,31,20121225,2

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 100年度金訴字第31號
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李育馨
選任辯護人　丁志達律師
曾志立律師
被　　　告　何建軒　
選任辯護人　辛武律師
被　　　告　林金鵬
選任辯護人　邢越律師

上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵
字第27632 號），本院判決如下：
主 文
李育馨共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買低賣證券製造證券交易活絡表象罪，處有期徒刑肆年陸月。何建軒共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買低賣證券製造證券交易活絡表象罪，處有期徒刑肆年。
林金鵬共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買低賣證券製造證券交易活絡表象罪，處有期徒刑參年拾月。 事 實
壹、陳和宗綽號「世界陳」（未經起訴）自民國86年10月3 日起 ，長期擔任股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以 下簡稱櫃買中心）上櫃買賣的天剛資訊股份有限公司（股票 代碼：5310，以下簡稱天剛公司）的負責人，自96年3 月20 日起兼任天剛公司總經理，並為天剛公司百分之百轉投資的 天鑫投資開發股份有限公司（以下簡稱天鑫公司）的實際負 責人；陳德宗（未經起訴）為陳和宗之兄，自87年5 月起至 90年1 月及93年5 月起至96年6 月止，2 度擔任天剛公司的 監察人。崴隆電腦科技股份有限公司（原名：天隆電腦科技 股份有限公司，以下簡稱崴隆公司）、大千世界財務顧問股 份有限公司（以下簡稱大千世界公司）、慶華投資有限公司 （以下簡稱慶華公司）及兆盛國際有限公司（以下簡稱兆盛 公司）等4 家公司，自79年陸續設立後，雖然股東有所更迭 、董事有所變更（關於這4 家公司自設立迄今的公司設立變 更登記等事宜，詳細情形都如附表一「陳德宗、陳和宗家族 所有相關公司設立登記整理表」所示），實際上都是陳德宗 、陳和宗家族所控制的公司。天剛公司於96年6 月13日舉行 96年度股東常會時，改選的董、監事全部是陳德宗、陳和宗 家族個人或所控制的法人股東所擔任，98年6 月10日舉行98 年度股東常會時，改選的董、監事則全部由陳德宗、陳和宗



家族所控制的法人股東所擔任，陳和宗並為董事長兼總經理 （關於天剛公司自設立迄今的公司設立變更登記、增減資、 轉投資等事宜，詳細情形都如附表二「天剛公司相關事項大 事簡表」所示），陳和宗又是當時的公司負責人兼總經理， 天剛公司實際上成為陳德宗、陳和宗兄弟家族所控制的公司 ，陳德宗、陳和宗兄弟對天剛公司的經營決策具有絕對的控 制力與影響力。李育馨（原名：李淑芬）自90年11月6 日成 為崴隆公司的名義上負責人，受陳德宗指示處理有關崴隆公 司的日常業務，以及陳德宗在大陸地區所投資相關事業（包 括深圳市天龍行電腦科技有限公司，以下簡稱深圳天龍公司 ）對臺灣貿易的相關事宜。
貳、張世傑綽號「古董張」（未經起訴），與陳和宗原為舊識， 曾為日月證券投資顧問股份有限公司、總統證券投資顧問股 份有限公司、保富利國際投資顧問股份有限公司（原名：摩 根國際投資股份有限公司）、奔騰投資顧問股份有限公司、 奔馳證券投資顧問股份有限公司、網新科技股份有限公司的 實際負責人，並為蘇富比商行的實際負責人，平日以股市分 析、古董買賣為業，自91年起即陸續因操縱合機電線電纜股 份有限公司（股票代號：1618，以下簡稱合機公司）、佳和 實業股份有限公司（股票代號：1449，以下簡稱佳和公司） 、捷力科技股份有限公司（股票代號：5524，以下簡稱捷力 公司）、聯豪科技股份有限公司（股票代號：6242，以下簡 稱聯豪公司）、亞智科技股份有限公司（股票代號：5492， 以下簡稱亞智科公司）、華豐橡膠工業股份有限公司（股票 代號：2109，以下簡稱華豐公司）、永兆精密電子股份有限 公司（更名為：銘旺科技股份有限公司，股票代號：2429， 以下簡稱永兆公司）、中福振業股份有限公司（股票代號： 1435 ， 以下簡稱中福振業公司）、信音企業股份有限公司 （股票代號：6126，以下簡稱信音公司）、日馳企業股份有 限公司（股票代號：1526，以下簡稱日馳公司）等10家公司 （以下簡稱合機等10家公司）的股價及施用毒品，而先後遭 法院判決有罪、裁定觀察勒戒、羈押，於96年10月11日入監 服刑、觀察勒戒、羈押，於98年3 月2 日遭釋放而離開看守 所。林金鵬是蘇富比商行的員工，曾提供自己所有的證券帳 戶，供張世傑用以操縱前述合機公司等10家公司的股價。何 建軒為裝潢設計師，曾是張世傑為操縱合機公司等10家公司 的股友社會員，也曾提供自己的證券帳戶供張世傑操縱佳和 公司股價。
參、自92年起，天剛公司的年營業額從新台幣（下同）31億餘元 ，逐年遞減至2 億餘元，公司的營業淨利也自92年度第2 季



開始逐年出現虧損現象，天剛公司遂於95年8 月8 日、97年 6 月13日2 度辦理減資登記，將公司的實收資本額由94年間 的10億餘元，減至97年間的1 億1040萬餘元。截至97年年底 為止，天剛公司因為2 度減資，其股價、股東權益帳面價值 、每股帳面價值雖然因此略有回升，但當年度各季營業淨利 仍呈現虧損，必須依賴營業外淨利，97年度各季才擺脫虧損 的局面，以致97年度股票最低價為1.09元、最高價為17.50 元，平均股價僅有7.06元（關於天剛公司近年來的財務狀況 ，詳如附表三「天剛公司近10年營業額、營業淨利、每股盈 餘與股價變動表」所示）。其後，天剛公司98年第1 季的財 務報告出爐，其中的營業淨利仍出現虧損（每股虧損0.16元 ），顯見天剛公司的營業額、股價仍未擺脫長期衰退、市場 不看好的情況，陳德宗、陳和宗亟思有所改變。因天剛公司 於80年間百分之百轉投資（金額為6709萬元）的天剛資訊香 港股份有限公司（以下簡稱天剛【香港】公司），不僅自91 年開始逐年出現虧損，而且業務量持續萎縮，基於經濟效率 考量，天剛公司財務部經理范文奇遂建議陳德宗、陳和宗處 分天剛（香港）公司的股權。雖然天剛（香港）公司97年度 虧損3211萬餘元，截至97年年底為止天剛公司轉投資天剛（ 香港）公司的帳上淨值僅剩415 萬餘元，但因歷年來匯率換 算調整等因素，公司會計科目上未實現利益的貸項累積換算 調整數已達2000餘萬元，如天剛公司處分該子公司股權，轉 列為已實現利益的營業外收入時，以97年天剛公司減資後的 的資本額1 億1040萬餘元計算，每股盈餘將可超過2 元。陳 德宗、陳和宗2 人在接獲范文奇的建議後，一方面開始安排 出售天剛（香港）公司股權的事宜，他方面意欲利用天剛公 司出售股權將轉虧為盈的利多消息，以便操縱天剛公司的股 價。
肆、陳德宗、陳和宗20餘年來擔任過多家公司負責人，陳和宗並 曾因為操縱股價犯行遭偵查、審判，2 人都明知政府為確保 證券市場機能的健全，並保護投資人的利益，早已制定證券 交易法第155 條第1 項反操縱條款，庶以避免投資人誤解集 中交易市場某種有價證券的交易狀況，竟利用天剛公司於公 開市場流通籌碼稀少、容易拉抬的特性，共同出於抬高天剛 公司股票交易價格的意圖，並意圖造成該檔股票於證券商營 業處所交易活絡的表象，以誘使其他投資人買賣天剛公司股 票的目的，指示李育馨利用自己所有的統一證券股份有限公 司南京分公司（以下簡稱統一證券南京分公司）000000號、 元大證券股份有限公司八德分公司（以下簡稱元大證券八德 分公司）0000000號證券帳戶，及王雅慧所有的統一證券南



京分公司000000號、寶來證券股份有限松山分公司（以下簡 稱寶來證券松山分公司）000000號證券帳戶（以下簡稱如附 表四表2的證券帳戶），以及自行使用兆盛公司所有的2個證 券帳戶，自98年5月1日至7月31日止櫃買中心查核的期間， 自行及以附表四表2所示兆盛公司、王雅慧、李育馨等人的 名義（共6個證券帳戶，以下簡稱李育馨等6個證券帳戶）， 以網路下單或委由不知情的該等帳戶營業員，接續以高於委 託當時的揭示價、漲停價買入天剛公司股票，或以低於委託 當時的揭示價、跌停價賣出天剛公司股票的方式，造成該檔 股票於證券商營業處所交易活絡的表象，誘使其他投資人買 賣天剛公司股票。陳德宗、陳和宗因恐自己的資力不足以達 成操縱股價的目的，遂由陳和宗於98年5月中旬前某日與張 世傑達成協議，再由張世傑、何建軒、林金鵬共同出於抬高 天剛公司股票交易價格的意圖，並意圖造成該檔股票交易活 絡的表象，以誘使其他投資人買賣天剛公司股票的目的，配 合操縱股價。張世傑一方面指示不知情的前員工即東霖投資 顧問股份有限公司（以下簡稱東霖投顧公司）分析師江慶財 ，在電視股市節目上向投資人推薦購買天剛公司股票，他方 面則安排、接洽金主與央請自己的下屬提供各種人頭帳戶， 以便下單買賣天剛公司股票而操縱其股價時，可以規避櫃買 中心的監視查核。其中有關何建軒與金主黃錦慧接觸部分， 由黃錦慧提供如附表四表2所示劉家祥、劉家淦（原名：劉 宜昌）、黃明智的人頭帳戶後，張世傑再指示何建軒以電話 下單，黃錦慧依各帳戶額度自行調配使用劉家祥、劉家淦或 黃明智的帳戶買賣；有關張世傑介紹林金鵬與金主曾潔慧認 識部分，由曾潔慧提供如附表四表2所示曾潔慧、翁淑麗的 人頭帳戶後，張世傑再指示林金鵬以電話下單，曾潔慧自行 決定使用曾潔慧或翁淑麗的帳戶買賣；張世傑自行與金主施 素蘭接洽部分，由施素蘭提供如附表四表2所示侯宗翰、胡 敏琪、李秀英的人頭帳戶，再由張世傑向施素蘭的助理張怡 華以電話下單；張世傑使用其司機邱坤弘所有如附表四表2 所示的證券帳戶部分（關於本帳戶的開戶、聯絡人變更、融 資額度申請與變更等資料，都詳如附表五「邱坤弘國票綜合 證券00000號帳戶開戶資料變動表」所示），邱坤弘於98年4 月開始擔任其司機後，張世傑即於同年5月間指示邱坤弘前 去其女友莊麗玉所服務的國票綜合證券股份有限公司博愛分 公司（以下簡稱國票證券博愛分公司）開設該帳戶，再由張 世傑自行以電話下單；張世傑使用林金鵬自己所有如附表四 表2所示的證券帳戶部分，張世傑依其之前操縱合機等10家 公司股價的情形，自行或指示林金鵬使用該帳戶下單買賣。



自98年5月1日至7月31日止櫃買中心查核的期間，張世傑、 何建軒、林金鵬使用劉家祥、劉家淦、黃明智、曾潔慧、翁 淑麗、邱坤弘、林金鵬、侯宗翰、胡敏琪、李秀英等人共10 個證券帳戶（以下簡稱劉家祥等10個證券帳戶），自行或以 前述各人的名義，委由不知情的該等帳戶營業員，接續以高 於委託當時的揭示價、漲停價買入天剛公司股票，或以低於 委託當時的揭示價、跌停價賣出天剛公司股票的方式，並配 合陳德宗、陳和宗所使用的李育馨等6個證券帳戶，共同接 續從事沖洗買賣而相對成交的行為，製造天剛公司交易活絡 表象，以遂其操縱股價的目的，而其等接續高價買進、低價 賣出的行為，縱使於電腦撮合上未必均會成交，但下單所揭 露的買賣資料，確實已影響股價資訊及投資人的決定。伍、張世傑、陳和宗、陳德宗、李育馨、何建軒、林金鵬等人以 如附表四表2 共16個證券帳戶，連續以高於委託當時的揭示 價、漲停價買入，或以低於委託當時的揭示價、跌停價賣出 天剛公司股票，並從事沖洗買賣而造成相對成交的行為，使 天剛公司股價自98年5 月1 日至98年7 月31日間，計有19個 交易日開盤跳空漲停（關於各交易日，詳如附表四表1 及其 附註所示），拉抬該公司股價從期初收盤價的20.85 元上漲 至期末的67元，期間最高價達83.9元，漲幅221.34％，振幅 306.95％，高於同期間同類股指數漲幅51.25 ％，大盤指數 漲幅25.24 ％，日均量187 仟股，較前1 個月均量83仟股增 加125.30％（關於天剛公司在查核期間每日成交資料，詳如 附表四表1 所示）。張世傑、陳和宗等人在此查核期間共64 個營業日內，計有55個營業日有買賣天剛公司股票，其中買 進或賣出成交量占該公司股票當日成交量20％以上者有47日 （詳如附表四表3 所示）；並有19日有相對成交的情形（詳 如附表四表4 所示），相對成交共計699 仟股，分別占其買 進數量的21.89 ％、賣出數量的27.03 ％及總交量的5.82％ ；而在天剛公司股票並無漲勢強勁或買盤強勁的情況下，連 續以高於委託當時的揭示價買入天剛公司股票，計有71筆交 易（詳如附表四表5 所示）；又在天剛公司股票並無跌勢迅 猛或買盤疲弱的情況下，連續以低於委託當時的揭示價賣出 天剛公司股票，計有26筆交易（詳如附表四表6 所示）。因 天剛公司漲幅、振幅明顯異常，櫃買中心遂依該中心所訂「 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃檯買賣公布或通知注 意交易資訊暨處置作業要點」（以下簡稱「注意處置作業要 點」）的規定，於98年6 月17日、6 月18日、6 月26日、6 月29日、6 月30日、7 月1 日、7 月2 日、7 月3 日、7 月 6 日、7 月7 日、7 月8 日、7 月9 日因達公布交易資訊標



準，遂公告該公司的交易資訊（漲跌幅度、成交量、週轉率 、集中度、本益比、股價淨值比、券資比、溢折價百分比等 ），以提醒各投資人及證券商；於98年7 月2 日、98年7 月 9 日因達處置作業標準，遂採取以人工管制的撮合終端機執 行撮合作業、通知各證券經紀商對於投資人每日委託買賣數 量達一定交易單位時應收取全部買進價金或賣出證券等處置 措施。最後，總計何建軒使用劉家祥、劉宜昌、黃明智所有 共3 個證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得價額為719 萬 5390萬元；林金鵬使用曾潔慧、翁淑麗、林金鵬所有共3 個 證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得價額為176 萬480 元 ；李育馨使用王雅慧、李育馨所有共4 個證券帳戶買賣天剛 公司股票的犯罪所得價額為1582萬4600元。陸、櫃買中心依法律授權設有電腦監視制度，在查核期間已就天 剛公司股票，依「注意處置作業要點」公告該公司的交易資 訊並採取處置措施，原已達櫃買中心的異常交易選案標準， 因法務部調查局南部地區機動工作站也發現天剛公司股價有 異常的行為，遂傳喚相關證人並函請櫃買中心製作股價交易 分析意見書，櫃買中心依其市場監視制度查核後，發現李育 馨、何建軒、林金鵬前述集團帳戶有疑似異常交易的情況， 始查知上情。
柒、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本件檢察官起訴後，本院已採行刑事訴訟法第161 條規定的 起訴審查，裁定檢察官補正相關證據資料：
㈠按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方 法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知 檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴」，刑事訴 訟法第161 條第1 項、第2 項定有明文，此即學理所稱的「 起訴審查制」。本制度的立法目的，在於確保檢察官的舉證 責任，防止濫行起訴，檢察官自應基於保障人權的立場，慎 重起訴，以免被告遭受不必要的訟累，並使無罪推定的基本 原則得以貫徹。
㈡查本件檢察官起訴時，主張被告李育馨、林金鵬2 人所為， 均涉有違反證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款的連續炒作股價罪嫌，被告何建軒則涉有違反證券交易法 第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款之連續炒作股價及同 條項第5 款的沖洗買賣罪嫌。由起訴書意旨，可知檢察官並



未認定被告李育馨、何建軒、林金鵬3 人間有犯意聯絡與行 為分擔的情事，也未提出相關證據證明3 人在查核期間有共 同操縱天剛公司股價的情事，顯見檢察官認為被告李育馨3 人為操縱股價的單獨犯。本院認為依檢察官偵查所得的證據 資料及指出的證明方法，顯然不足以認定被告李育馨等3 人 有成立犯罪的可能，即屬未達起訴門檻，乃依刑事訴訟法第 161 條有關起訴審查之規定，於100 年8 月31日裁定命「檢 察官應於本裁定送達後20日，補正被告犯罪之證據並指出證 明之方法」後，偵查檢察官隨即於100 年9 月5 日提出補充 理由書，並補正相關證據資料，本院才認為偵查已達起訴門 檻，而繼續進行本件刑事訴訟的審理程序，合先敘明。二、本件訴訟一開始劉衡慶律師受被告林金鵬、何建軒委任為辯 護人，有違反律師倫理規範的疑慮，經本院曉諭後，被告林 金鵬、何建軒已解除對劉衡慶律師的委任：
㈠按「律師不得受任下列事件：... 八、委任人有數人，而其 間利害關係相衝突之事件。九、其他與律師對其他委任人、 前委任人或第三人之現存義務有衝突之事件」、「前項除第 五款情形外，律師於告知受影響之委任人與前委任人並得其 書面同意後，仍得受任之」，中華民國律師公會全國聯合會 會員代表大會依律師法第15條授權訂定的律師倫理規範第30 條第1 項定有明文。依其立法理由：「利益衝突之事件，除 有嚴重公益考量（如第一項第五款及本次增訂之第三、四項 ）外，本屬當事人可自由處分之權益，故如當事人受告知後 同意者，應無限制之必要，爰參酌美國法曹協會『專業行為 模範規則』（Model Rules of Professional Conduct ）第 1.7 （b ）條之規定，於第二項增訂『律師於告知受影響之 委任人與前委任人並得其書面同意後，仍得受任之』之一般 原則，使告知後同意此一豁免事由，不限於原條文第三款及 第四款之事件。又『告知後同意』應以書面為之，且律師應 合理告知，即提供並說明重大風險及合理替代方案之適當訊 息予各受影響之委任人及前委任人，始符『告知後同意』之 規定，併此敘明」的說明，可見律師受當事人委任，雖屬於 契約自由的範疇，但於涉及「委任人有數人，而其間利害關 係相衝突」或其他「利益衝突」的情況下，律師應有告知受 影響的委任人與前委任人並得其書面同意的義務。又依法當 事人固然有委任律師、受律師協助的權利，但法官依法仍應 盡其客觀性義務與訴訟照料義務，必須就被告有利、不利事 項一律注意；而且依照法官倫理規範的要求，法官於知有確 實的證據顯示某律師可能有違反職業倫理規範的行為時，應 率先採取適當的行動。




㈡查本件檢察官起訴後，被告林金鵬、何建軒於100 年9 月27 日委任劉衡慶、黃國城律師為辯護人（本院卷㈠第100 頁） ，因公訴檢察官於100 年9 月30日所出具的補充理由書（一 ）及100 年10月7 日準備程序時（本院卷㈠第211-215 頁及 第237 頁），已主張被告3 人與案外人陳和宗、張世傑共同 涉犯證券交易法的連續炒作股價及沖洗買賣等罪嫌，而本院 查詢司法院法學檢索系統時，查得張世傑遭起訴而繫屬於法 院的案件，尤其是涉及違反證券交易法案件部分，幾乎都是 委由劉衡慶律師擔任辯護人（例如臺灣臺中地方法院94年度 金重訴字第3586號、95年度金重訴字第1981號、97年度金重 訴字第605 號、95年度金重訴字第96號與97年度金重訴字第 576 號、96年度金重訴字第4383號、97年度訴字第1708號、 97年度金重訴字第3491號、98年度金重訴字第2574號、98年 度金重訴字第599 號、99年度金重訴更字第1 號及本院100 年度金重訴字第1 號等案件，此有各該案件的刑事判決書在 卷可以佐證，本院卷㈠第226-235 頁），劉衡慶律師再受被 告林金鵬、何建軒委任為本件辯護人，即涉及是否違反利益 迴避的律師倫理規範的問題。經本院於100 年10月7 日準備 程序曉諭其利害關係後，被告林金鵬、何建軒已於100 年11 月11日解除與劉衡慶律師間的委任關係（此有解除委任狀在 卷可參，本院卷㈠第270 頁），在此一併敘明。三、我國法院就案外人張世傑、陳和宗涉嫌違反證券交易法犯行 所作的相關判決書，具有證據能力，至於其證明力，則由本 院依自由心證法則加以評價：
㈠被告李育馨的辯護人雖辯稱法院的判決是一種判斷文書，不 符合刑事訴訟法第159 條之4 所載的紀錄或證明文書，應無 證據能力云云。惟查，前案判決書所記載的犯行，通常攸關 被告的前科資料，這種證明不良性格的證據，雖然具有證據 上的自然關連性，但因其有使審判者產生不當預斷、偏見， 造成事實誤認的危險，原則上即不應許可以該被告的不良性 格來證明起訴的犯罪事實，以免因有前科之人其素行不良較 容易犯罪，遽認其為犯人的蓋然性較高。然而，前案判決書 所認定的類似事實證據，如果並不是作為「性格」的證明， 因為具有高度的證明力，而且不致引起前述預斷、偏見、延 滯訴訟等弊病，自無妨容許作為其他目的的證明。對此，我 國法雖然沒有明定，但我國於92年修正刑事訴訟法，採取「 改良式當事人進行主義」，引進英美法系的「傳聞法則」中 ，其中美國聯邦證據規則第403 、404 （ａ）（ｂ）條等規 定，即明定前科資料原則上不得作為證明被告不良性格的證 據，但該規則第404 （ｂ）條後段也規定：「若為其他目的



，如用以證明動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、人犯 同一性、無錯誤或意外時，則得允許。」也就是說，美國聯 邦證據規則明定前科等證據資料如用以證明動機、機會、意 圖、預備、計畫等犯罪主觀要件，或犯人同一性、無錯誤或 意外時，則可例外容許作為證據。而我國雖不採人民陪審制 ，因此對於「傳聞法則」所排除適用的證據不必如美國法制 般嚴格，但美國法制仍可供我國司法實務審判時的參酌。據 此，法院判決書既然是表明職業法官判斷的文書，即非單純 的意見，何況判決書中的所謂意見，乃經過嚴格的訴訟程序 與證據所證實的意見，又是身為公務員的法官所製作的證明 文書，可認為其具有證據能力，但不得作為證明被告不良性 格的證據。至於該判決書的證明力，以及該判決書與審理個 案的自然的關連性、法律上的關連性，則由法官依自由心證 法則加以評價。
㈡查就案外人張世傑、陳和宗涉嫌違反證券交易法等犯行所作 的相關判決書，本院依法提示與檢、辯雙方表示意見，其中 涉及被告林金鵬、何建軒部分，為張世傑涉嫌操縱股價的臺 灣高等法院100 年度金上重訴字第24號（佳和公司案，本院 卷㈤第1-29頁）、臺灣高等法院臺中分院98年度金上訴字第 1164號（捷力公司案，本院卷㈤第30-51 頁）、臺灣高等法 院臺中分院97年度金上訴字第1206號（亞智科公司案，本院 卷㈤第52-55 頁）、臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字 第2637號（華豐公司案，本院卷㈤第56-76 頁）、臺灣高等 法院臺中分院99年度金上訴字第941 、948 號（中福振業公 司案，本院卷㈤第77-133頁）、臺灣高等法院臺中分院97年 度金上訴字第975 、976 號刑事判決（合機公司案，本院卷 ㈤第153-159 頁）、臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字 第2241號（永兆公司案，本院卷㈤第160-267 頁）、臺灣高 等法院臺中分院99年度金上訴字第1186號（聯豪公司案，本 院卷㈤第268-273 頁）、臺灣高等法院臺中分院100 年度金 上訴字第2290號（信音公司案，本院卷㈤第274-279 頁）、 臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字第856 號（日馳公司 案，本院卷㈤第280-291 頁）等刑事判決，涉及被告李育馨 部分，則為臺灣高等法院99年度重金上更（一）字第9 號（ 世峰公司案，本院卷㈤第134-152 頁）、本院98年度金重訴 字第2 號（天剛公司案，本院卷㈣第258-277 頁）等刑事判 決。其中被告林金鵬、何建軒及其辯護均不爭執前述判決書 的證據能力，被告林金鵬甚至坦承確有如同前述判決書所認 定的事實，將自己的股票帳戶提供給張世傑作為操縱股價之 用。至於涉及被告李育馨的臺灣高等法院99年度重金上更（



一）字第9 號刑事判決，該案判決認定王雅慧所有前述證券 帳戶，在91年3 月至6 月間是供案外人陳和宗操縱在櫃買中 心上櫃的有價證券世峰股份有限公司（以下簡稱世峰公司， 股票代號：5442）股票之用，本院98年度金重訴字第2 號刑 事判決則是認定由被告李育馨擔任負責人的崴隆公司，確實 有於95年間與陳和宗、陳德宗擔任負責人的天剛公司從事循 環假交易的情事，參照前述說明所示，這些判決書具有證據 能力，至於其證明力則由本院依自由心證法則加以判斷。四、櫃買中心所製作的「天鋼公司股票交易分析意見書」及其附 件，具有證據能力：
㈠被告林金鵬的辯護人雖辯稱櫃買中心於98年9 月28日所製作 的「天剛公司股票交易分析意見書及附件」及本院於101 年 7 月16日函請櫃買中心所提出的分析意見書與附件，都是審 判外陳述，均無證據能力云云。惟查：按「除顯有不可信之 情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書、證明文書，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之 4 第2 款定有明文。本法所以作此規定，乃因從事業務之人 在業務上或通常業務過程所製作的紀錄文書、證明文書，乃 於通常業務過程不間斷、有規律而準確的記載，通常有會計 人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄是完成於業務 終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據的偽造動機， 其虛偽的可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再 重現過去的事實或數據亦有困難，因此這些文書也具有一定 程度的不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不 可信的情況，否則有承認其為證據的必要。
㈡查櫃買中心為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調 取投資人的開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應 公布或通知注意交易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查 報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，證券商營業處所買賣 有價證券管理辦法第7 條及證券交易法第62條授權的財團法 人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券 規則第92條規定甚明，自屬櫃買中心的法定業務。本件天剛 公司股票各該分析意見書內容敘述某日、某檔股票的股價、 何帳戶於何年何月何日何時買賣多少股票及占當日成交股數 百分比若干、相對成交若干、該檔股票近期股價及成交量、 大盤、同類股的漲、跌幅等，都是記載股市交易的客觀事實 ，該部分內容與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃該 中心依其業務所製作的業務紀錄文書，依前開說明，自屬刑 事訴訟法第159 條之4 第2 款的特信性文書，而屬傳聞法則 的例外，而且被告等人及其辯護人也未指明各該數據資料有



何失真或顯不可信的狀況，應認有證據能力。至於該分析意 見書中判斷所列證券帳戶的股票交易有無異常、有無涉證券 交易法等分析意見，是該中心就其分析結果，基於專業的意 見而作成，然非屬法院或檢察官囑託機關所為的鑑定意見， 其所為判斷意見或足供司法機關的參考，卻無拘束法院對於 被告犯罪構成要件該當性的認定，該部分所涉，僅是該報告 證明力為何的問題，附此敘明。
五、本件檢察官起訴書認為被告3 人為單獨犯關係，其後於本院 審理時認為被告3 人與案外人張世傑、陳和宗間為共同正犯 關係，僅屬於犯罪事實的擴張，其目的在促使法院注意，並 非訴訟上的請求：
㈠被告李育馨的辯護人雖辯稱檢察官起訴時認為被告3 人為單 獨犯關係，其後於本院審理時認為被告3 人與案外人張世傑 、陳和宗間為共同正犯關係，已因共犯的增加而為起訴事實 的變更，應不生訴訟上的效力云云。惟查，檢察官代表國家 提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴的檢察官如發現 起訴書認事用法有明顯錯誤，本得基於自己確信的法律見解 ，於論告時變更起訴的法條，或另為其他適當的主張。只是 ，刑事訴訟的審判，是採取彈劾主義，也就是不告不理原則 ，法院對於被告的行為，應受審判的對象（範圍），乃指起 訴書（或自訴狀）所記載的被告「犯罪事實」（包括與之有 連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係的犯罪事 實）而言。起訴是一種訴訟上的請求，犯罪已經起訴，產生 訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判的權利及義務。是以， 如起訴書的犯罪事實欄內，對此項行為已經予以記載，即為 法院應予審判的對象。審判的事實範圍，既以起訴的事實（ 包括擴張的事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自 屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。而 本法並無如民事訴訟法設有訴之變更的規定，得許檢察官就 其所起訴的被告或犯罪事實加以變更，檢察官聲請變更時， 除了具有另一訴訟的情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上 的效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公 訴的檢察官於其提出「論告書」或於言詞辯論時所為的主張 或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同的情形。於此 ，應先瞭解檢察官論告時的陳述，究竟是屬於訴之追加、撤 回或變更範疇，抑或原本是屬於起訴效力所及之他部事實的 擴張、或起訴事實的一部減縮，而異其處理方式（如屬後者 事實的擴張、減縮，應僅在促使法院的注意，並非訴訟上的 請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院 無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論



告時所陳述或主張的事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。 ㈡按證券交易法第155 條第1 項反操縱條款的立法目的，主要 在於確保證券市場機能的健全，並保護投資人的利益，該條 項的各款規定，無非是操縱股價的各種行為類型之一而已。 也就是從該項各款規定以觀，立法者早就預定操縱股價的行 為，必須有數個買進或賣出行為（意圖犯、接續犯），始能 該當，即符合「構成要件之行為單數」或「自然之行為單數 」的概念，應認為是屬於一行為（詳細情形，請參閱下面說 明）。另有關行為人違反該條項禁止規範的處罰規定，則在 證券交易法第171 條第1 項，此正如同強盜罪的強盜行為， 無論是透過強暴、脅迫、藥劑、催眠術任何一種或一種以上 的方法實現財物強取行為，都只合致一項單一的強盜罪構成 要件之理。是以，如被告以一操縱股價行為，同時該當證券 交易法第155 條第1 項數款的犯罪構成要件時，應認為只成 立單純一罪，而非想像競合犯或修正前刑法第55條後段的牽 連犯。
㈢查本件檢察官起訴時，主張被告李育馨、林金鵬2 人所為， 均涉有違反證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款的連續炒作股價罪嫌，被告何建軒則涉有違反證券交易法 第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款的連續炒作股價及同 條項第5 款的沖洗買賣罪嫌，並認為被告3 人間屬於單獨犯 性的性質，其後公訴檢察官於100 年9 月30日所出具的補充 理由書（一）及100 年10月7 日準備程序時，已主張被告3 人與案外人陳和宗、張世傑共同涉犯證券交易法的連續炒作 股價及沖洗買賣等罪嫌，已如前述。其後，公訴檢察官於最 後言詞辯論終結前的101 年10月29日所提出的補充理由書（ 十）則主張：「綜合本件歷次審理過程及相關證人之證述， 原起訴書所載查核期間連續以高價買進、低價賣出及連續相 對買進、賣出之日期，及認定相關證券帳戶自應予變更，以 貴院101 年7 月16日北院木刑治100 金訴31字第101008376 函櫃買中心重新製作之天剛公司股票交易分析意見書中第10 頁集團代號B 集團為相關操縱天剛公司股價之證券帳戶，則 原起訴書所載查核期間連續以高價買進、低價賣出及連續相 對買進、賣出之日期亦應變更為分析B 集團相關證券帳戶而 得之B 集團影響天剛股票股價變化表、B 集團相對成交明細 表所示之日期」等語（本院卷㈥第90頁）。據此可知，檢察 官僅就屬於為單純一罪、為起訴效力所及的操縱股價行為的 犯罪事實予以擴張，自始至終並未追加案外人陳和宗、張世 傑為共同被告，也並未追加、變更操縱股價行為以外的犯罪 事實，補充理由書（十）所稱「代號B 集團為相關操縱天剛



公司股價之證券帳戶」，不過是就被告3 人與共犯陳和宗、 張世傑操縱股價行為時所使用的人頭帳戶予以擴張，其目的 僅在促使法院注意而已，並非訴訟上的請求。
六、被告李育馨的辯護人辯護意旨雖謂：檢察官起訴書原本主張 被告李育馨利用自己其王雅慧的證券帳戶操縱股價，法院審 理過程中改主張被告李育馨與陳和宗共同炒作股票，或是陳 和宗所使用的人頭帳戶以致審理過程中不無蒐集證據的違法 現象云云。惟查，刑事訴訟法第163 條第1 項原規定為：「 法院因發見真實之必要，『應』依職權調查證據。」其後， 張世良立法委員於90年9 月間提案修正該法，並將該條文修 正改列於第2 項：「法院為發見真實，『得』依職權調查證 據」（立法院第4 屆第6 會期第2 次會議議案關係文書，院 總第161 號，委員提案第3689號）。立法院在審議過程中， 各委員對於法官角色的定位與認知不同，因而引發激烈爭辯 。最後協商的結果，91年2 月8 日修正公布的刑事訴訟法第 163 條第2 項，增列但書而修正為：「法院為發見真實，得 依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重 大關係事項，法院應依職權調查之。」由「應」變成「得」 的一字之差，牽動的是法官角色的根本變革。正因為立法委 員間對於法官角色的定位與認知不同，才會有刑事訴訟法第