臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度訴字第385號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 顏朝偉
選任辯護人 彭義誠律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（100年度偵緝字第345號），本院判決如下：
主 文
顏朝偉未經許可，寄藏空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案空氣槍（含彈匣及鋼瓶；槍枝管制編號：北縣鑑0000000000號）壹支沒收。
事 實
一、顏朝偉明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1款所列管之槍枝，未經許可，不得非法持有、 寄藏。竟未經主管機關許可，於民國99年7、8月間某日，在 臺北市西藏路陳彥宏（成年男子，已歿）住處附近，受陳彥 宏之託，代為保管具殺傷力之空氣槍（含彈匣及鋼瓶；槍枝 管制編號：北縣鑑0000000000號）1支，未經許可而寄藏該 槍枝，並藏放於其臺北市○○區○○○路0段000號住處之3 樓房間內。嗣為警於99年9月24日持本院所核發之99年度聲 搜字第1418號搜索票至顏朝偉上開住處搜索，並扣得上開空 氣槍，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）中和 第二分局（起訴書誤載為臺北市政府警察局萬華分局，應予 更正）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查證人顏璽
祐於100年3月15日在檢察官面前以證人身分所為之證述，業 經具結，有該證人結文在卷可徵（見臺灣臺北地方法院檢察 署100年度偵緝字第345號卷，下稱偵緝卷，第46頁），筆錄 製作過程中，採一問一答方式製作，檢察官亦以開放式問題 予受訊問者回答，未見檢察官在訊問上開證人時有不法取供 之情形，查無何顯不可信之情況，是證人顏璽祐於檢察官面 前以證人身分所為之證述內容，自得作為本案證據。 ㈡本案認定犯罪事實所引用之卷內其餘證據資料（包含文書證 據），公訴人、被告顏朝偉及其辯護人於準備程序均未爭執 其證據能力，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議 ，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、 不當或不宜作為證據之情事，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159 條之5第2項規定意旨，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白不諱（見 本院101年6月21日、同年10月18日準備程序筆錄及同年11月 29日審判筆錄）。再扣案空氣槍1支係在被告之住處房內查 獲乙情，復據證人即與被告同居之顏璽祐證述明確（見偵緝 卷第47頁至第48頁），並有臺北縣政府警察局中和第二分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場 照片、蒐證錄影翻拍照片等在卷可考（見臺灣臺北地方法院 檢察署99年度偵字第24742號卷，下稱偵卷，第6頁至9頁、 第13頁至第17頁；偵緝卷第41頁至第43頁），參以本院當庭 勘驗搜索錄影光碟，勘驗結果為員警自被告房間之衣服下拿 出1個皮製包包，並自該包包拿出扣案空氣槍等情，有勘驗 筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第18頁背面），復有空氣槍1支 扣案足憑，客觀上可認扣案空氣槍於查獲時確在被告持有保 管中，是被告上開自白與事實相符，堪為採信。二、次查，扣案槍枝經送臺北縣政府警察局刑事鑑識中心以檢視 法、性能檢驗法、動能測試法鑑定後，鑑驗結果為：送鑑空 氣槍1支（槍枝管制編號北縣鑑0000000000號），認係氣體 動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬 彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g）最大 發射速度為123公尺／秒，計算其動能約6.7焦耳，換算其單 位面積動能為23焦耳／平方公分等情，有臺北縣政府警察局 99年10月20日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（ 見偵卷第26至27頁）。復按殺傷力之標準為在最具威力之適 當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（司法院秘 書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函同此意旨）。參
上開鑑驗書所敘及之殺傷力定義及相關數據記載：「依日本 科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層」以觀，本案扣案空氣槍 經試射結果既可發射金屬彈丸，且最大單位面積動能為23焦 耳／平方公分，扣案空氣槍所發射之金屬彈丸確已可穿透人 體皮肉層，顯見該空氣槍確具有殺傷力。此外，並有臺北縣 政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案槍枝照片等在卷可查 ，從而，被告未經許可寄藏具有殺傷力之空氣槍，事證明確 ，犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業於100年1月5日 修正施行，於該條文第6項增訂「犯第一項、第二項或第四 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定， 經比較新舊法結果，以修正後規定有利被告，依刑法第2條 第1項但書之規定，自應適用修正後即現行槍砲彈藥刀械管 制條例第8條，合先敘明。再槍砲彈藥刀械管制條例第8條之 罪，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均 係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行 為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管 ，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然 結果，不應另就持有予以論罪。被告係受訴外人陳彥宏所託 而代為保管扣案空氣槍，已據被告供述在卷，是核被告所為 ，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏空 氣槍罪；其持有空氣槍為寄藏行為之當然結果，法律上僅就 寄藏行為為一包括之評價，不另論持有罪。起訴書雖認被告 係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空 氣槍罪嫌，惟公訴人於本院101年11月29日審判程序中已變 更主張，稱被告係犯寄藏槍枝罪嫌等語（見該日審判筆錄） ，且因寄藏部分與起訴部分為1罪關係，本院即就此範圍為 審理，附此敘明。
㈡被告未經許可持有扣案具有殺傷力之空氣槍1支，此舉雖有 害社會治安，然衡以該槍雖具有殺傷力，惟其殺傷力較一般 改造槍枝為低，又本案並未查獲被告已持該支空氣槍對他人 生命、身體之個人法益造成實質損害之情形，足認被告之犯 罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之 規定，減輕其刑。爰審酌被告前有多筆毒品案件前科，素行 不佳，惟在本案行為之前，尚無違反槍砲彈藥刀械管制條例 之前案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；其未 經許可寄藏扣案具殺傷力之空氣槍，危害人身安全及社會秩 序，欠缺守法觀念；又被告為國中畢業，入監執行前擔任廚
師，月薪約新臺幣3萬元，暨犯後雖曾否認犯行，然於本院 審理中終能坦承犯行，尚非全無悔意等一切情狀，認公訴人 對被告具體求刑有期徒刑4年，並併科適當之罰金，尚嫌過 重，爰就被告所犯量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭 知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案空氣槍1支（含彈 匣及鋼瓶，槍枝管制編號：北縣鑑0000000000號）為違禁物 ，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣 告沒收。
四、退併辦部分：
㈠臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第13194、1319 5號移送併案審理意旨略以：被告基於持有具殺傷力之槍枝 之犯意，於96年間，自其友人陳彥宏（100年10月3日死亡） 處，取得仿自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之槍枝（槍枝 管制編號0000000000號）而持有之；嗣於101年5月17日12時 許，在臺北市承德路邊，為警於其使用之自小客車內查得上 揭槍枝，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項罪嫌，且與前揭論罪科刑部分係同一案件，爰移送本 院併案審理云云。
㈡訊據被告對併案審理部分之事實除就其收受上開改造槍枝之 時間為99年7、8月間，非併辦意旨書所主張之96年間外，就 其餘部分之事實坦承不諱，並稱本案空氣槍及併辦之上開改 造槍枝係同一來源，其係一行為同時持有該2槍枝，應依想 像競合犯論斷云云。惟行為人於經司法警察（官）、檢察事 務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其 原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其 主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱 依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查 獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會 通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應 認係另行起意，因被查獲致其犯意中斷而告中止（最高法院 97年度台上字第244號判決意旨參照）。被告雖稱係同時收 受寄藏上開2槍枝，然本案空氣槍與併案改造槍枝係經警分 別於99年9月24日及101年5月18日查獲等情，有前開臺北縣 政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表， 及新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表等在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2 112號卷第10頁至第13頁），其間相隔約1年8月之久，被告 於本院審理中並供稱於本案空氣槍遭查獲時，併案之改造槍 枝是放在車裡，因警察當時沒有搜車所以沒被查獲，因沒被 查獲，所以後來伊又把該改造槍枝放在另外的摩托車上，嗣
後伊住到北投去，就把槍從摩托車上拿出來，那時伊沒有交 通工具，所以將該槍放到朋友車上，若伊不再坐該名朋友的 車，就把槍拿下來，再放到其他朋友的車上等語（見本院卷 ㈢第38頁背面至第39頁）。則被告遭警查獲其持有本案空氣 槍後，未主動告知偵查單位尚藏有併案之改造槍枝，又數次 變更該改造槍枝之藏匿處所以避免查緝，以積極之行為實行 其非法寄藏槍枝之犯行，揆諸前揭說明，被告寄藏或持有併 案改造槍枝之犯意因本案遭查獲而中斷，被告復以積極行為 避免併案改造槍枝遭查獲，被告就寄藏或持有併案改造槍枝 顯難認係基於前一犯意所為。是以，被告所辯無非事後圖為 一罪論處之藉詞，不足為採。綜上，併案部分與前揭論罪科 刑部分並無裁判上一罪關係，且未經起訴，本院自無從審究 ，應退回由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官李元銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃紹紘
法 官 黃傅偉
法 官 卓育璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜君
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。