臺灣臺中地方法院民事判決 99年度醫字第13號
原 告 乙○○
訴訟代理人 宋重和律師
複代理人 黃志傑律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 黃清濱律師
複代理人 呂超群律師
複代理人 謝文明律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 盧永盛律師
複代理人 王志文律師
複代理人 蘇亦洵律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年11月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告起訴原主 張基於民法第184條第1項前段及第2項前段、第192條、第19 4條之侵權行為損害賠償請求權，請求被告各給付原告新臺 幣（下同）500萬元，及自97年6月15日起至清償日止，按年 利率百分之5計算之利息，嗣於民國（下同）99年9月20日以 書狀追加民法第544條、第227條第1項、第227條之1債務不 履行損害賠償請求權，並於本院99年9月29日言詞辯論期日 變更訴之聲明為「被告各給付原告500萬元，及自起訴狀繕 本送達被告翌日即99年6月30日起至清償日止，按年利率百 分之5計算之利息」，本院審酌原告所為訴之聲明變更，核 屬減縮應受判決事項之聲明；所為訴之追加，係基於同一醫 療行為而來，核與起訴之基礎事實同一，並得援用原請求之 訴訟資料及證據，且顯未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，則 揆諸前揭規定之說明，自應准許。
乙、實體方面
一、原告主張：
㈠被告甲○○部分：
⑴原告之夫洪金模於96年12月31日由於味覺異常、食慾不振
及體重驟減等原因，懷疑肝腎有問題，至被告開設之祥恩 診所作成人健檢，並加作腹部超音波檢查，被告甲○○於 報告出來後先恭喜洪金模，雖因腎結石有造成腎水腫，但 是原有的脂肪肝已消失，肝功能異常可能是壓力引起，故 僅開立肌肉鬆弛劑和維他命，並推薦魚油等營養補助品， 建議1個月後再回診即可，詎料病情並無好轉反而每況愈 下，復於97年3月21日竟檢查出有15公分大的肝腫瘤，因 為1-2公分的腫瘤要110天，15公分至少要18個月的時間才 能長到如此大，距先前健檢之日期不到3個月，腹部超音 波為臨床上檢查肝癌之重要方式，被告於檢查時竟未發現 該巨大腫瘤，致洪金模因為延誤就醫，於97年6月14日死 於肝癌。被告所施行之醫療行為有衛生安全上之危險，應 依消費者保護法（下消保法）第7條第1項負損害賠償責任 。洪金模因食慾不振及體重驟減等求診，且病歷料上病名 係載明脂肪肝，腹部超音波既為發現人體肝臟疾病之利器 ，該症狀亦為肝癌之指標性症狀，被告竟未施作肝臟之檢 查，顯有過失於先，且告知自己所服用之營養輔助品供洪 金模購買，顯然積極傳達洪金模身體係健康之錯誤訊息， 致其誤信身體健康而延誤就醫，終因喪失治癒機會而死亡 ，彼此間有相當因果關係，應依侵權行為負損害賠償責任 。
⑵原告於洪金模死亡後，支出醫藥費用新台幣（下同）120, 879元及殯葬費30萬元，原告為洪金模之配偶，無其他財 產足以供日常生活開銷，且無一技之長致無工作收入，已 無法維持生活，且無謀生能力，為扶養權利人，依法向被 告請求扶養費用；又其於00年0月0日出生，於侵權行為時 即96年12月31日為43歲，依96年台灣省簡易生命表所示， 其餘命為39.64年，以96年度台中市平均每人年消費支出 以236,257元計算，並依霍夫曼計算法扣除中間利息後， 其得請求被告賠償之扶養費為5,241, 893元。原告與洪金 模結縭將近20年，鶼鰈情深，洪金模罹癌後不到數月即猝 逝，禁不起喪夫之痛，日夜思念，罹患焦慮症等心理疾病 ，需長期服藥治療，遭受精神及肉體上巨大痛苦，此部分 被告給付100萬元慰撫金。爰依民法第184條第1項前段、 第2項前段、第192條第1、2項、第194條、227條第1項、 第22 7條之1、第544條、第1116條之1、第1117條第1項、 消保法第7條之規定，就醫藥費、殯葬費、扶養費、慰撫 金合併請求500萬元。
㈡被告丙○○部分：
⑴原告之夫洪金模於97年2月21日由於味覺異常、食慾不振
、體重驟減及上腹部疼痛，遂持先前於祥恩診所健康檢查 之報告單前往被告開設之宏信診所求診，被告未詳閱該檢 查單，並發現GOT值異常增高之現象詳加檢查，亦忽略洪 金模主訴之症狀，主動加作腹部超音波，亦未作相關必要 的檢測，即斷定洪金模因幽門桿菌導致胃潰瘍，並開立藥 方供洪金模服用，身為內科醫師，竟疏未發現檢查報告單 上之GOT高達90（正常為12-37）進而安排相關檢查，自97 年2月21日起陸續交付用於治療胃潰瘍之藥物，直至97年3 月21日做腹部超音波，始發現有肝硬化現象，黃疸腹水已 非常嚴重，馬上轉診至林新醫院，方知罹患肝癌末期，轉 診至中國醫藥大學附設醫院，腫瘤竟超過15公分，已失去 手術切除之良機，也難以進行其他積極性治療行為。被告 誤診於先，使洪金模延誤就醫，況且服用抗生素將產生副 作用，亦可能導致癌症，被告濫開抗胃幽門桿菌藥物非但 未有治療功效，反造成加速體內癌細胞擴張之反效果，若 可於97年2月21日最初問診時發現GOT值偏高即作超音波檢 查，便可發現肝癌腫瘤加以治療，是與死亡結果間有相當 因果關係。爰依民法第184條第1項前段、第2項前段、第 192條第1、2項、第194條、227條第1項、第227條之1、第 544條、第1116條之1、第1117條第1項、消保法第7條之規 定，就醫藥費、殯葬費、扶養費、慰撫金合併請求500萬 元。
㈢聲明：被告應分別給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日即99年6月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息；願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠被告甲○○部分：
⑴消保法第1條第1項即揭櫫消保法之立法目的並非在促進消 費，而在保障消費者的消費生活安全，同法第4條規定企 業經營者對於其所提供之商品或服務，應重視消費者的健 康與安全，同法第7條第1項也強調商品與服務責任，應確 保無安全或衛生上之危險，是消保法明確的是以生命與健 康為主要保護對象。且醫療行為本身極具科技專業性，對 象亦為一般大眾各有其存在的不特定性及相異性，但就人 類滿足生活上的需求，就人類經營社會生活而言，醫療行 為仍屬不可或缺之服務應屬消費行為之一種，病患因疾病 就醫，亦係消費者，而有消保法之適用。
⑵洪金模既因味覺異常、食慾不振、體重驟減等屬肝癌之指 標性症狀於96年12月31日至被告開設之祥恩診所作「健康 檢查」並加作「腹部超音波」檢查，被告亦自承洪金模有
告以「脂肪肝」、「腎結石」之病史，是就肝臟部分被告 本應為適當之檢查及治療，並盡善良管理人之注意義務。 遑論腹部超音波為發現人體肝臟疾病之利器，且為廣泛運 用，被告身為專業內科醫生豈有不知之理，是肝臟之檢測 亦為該日超音波檢查之重要項目，然被告竟自承該日未作 肝臟之檢查，顯未盡善良管理人之注意，洪金模遲至97年 3月21日始發現體內竟有長達15公分的巨大肝腫瘤，致洪 金模因延誤就醫而死於肝癌、肝硬化，是被告未善盡注 意之責，檢查出洪金模體內之肝腫瘤，顯已違背善良管理 人之注意義務。
⑶被告雖指稱96年12月31日僅作腹部超音波及抽血健康檢查 ，而檢查報告又不可能於該日得出，就洪金模指述之症狀 又非脂肪肝所生，是與洪金模討論並經其同意後，決定先 進行腎臟超音波檢查，其餘檢查待檢驗報告出來後始進一 步判斷。惟味覺異常、食慾不振、體重驟減等症狀實為肝 癌之典型指標性症狀，被告身為專業內科醫師豈有不知之 理，是被告該日僅朝腎結石方面做診治，顯未盡善良管理 人之注意義務。
⑷行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000 號鑑定意見書第十、鑑定意見:(一)中已明白確認病患洪 金模於96年12月31日至被告甲○○所開設之祥恩診所看診 時有施作肝臟超音波，此顯與被告所述明顯不符，此觀96 年12月31日所製作之「祥恩診所腹部超音波檢查報告單」 上檢查項目即記載「Fatty liverHx,Renal stone Hx」二 項目自明。試想，若被告所述為真，雙方合意朝「腎結石 」方面做診治，豈會於超音波檢查報告單上出現「脂肪肝 」之病症且列為檢查項目，益證被告所述非真實。是洪金 模當日係陳述「脂肪肝」為身體不適之原因，被告疏未針 對「肝臟」施作超音波，致洪金模延誤就醫而死亡，顯有 過失。退步言，洪金模既以肝癌之症狀問診，亦自述有「 脂肪肝」、「腎結石」之病史，為善盡善良管理人之注意 義務，以專業內科醫師之角色，對此皆應以診察，是就與 洪金模討論並經其同意後，決定先進行腎臟超音波檢查乙 節，實為被告臨訟置辯之詞。
⑸鑑定意見指稱縱使提早發現，腫瘤可能因已大於10公分而 無法接受根治性治療，因此無法改變洪金模於短期內死亡 之結果乙事。惟現今醫療技術發達，一日千里，罹患癌症 後痊癒的案例屢見不鮮，誰可保證洪金模不會是下一個痊 癒的病人，如依鑑定意見推論，醫生對該類病患無庸負責 ，成為法外之區，置該類病人受醫療之權利於何物。況乎
，鑑定意見無法確定若提早一至三個月發現肝腫瘤，其真 實的大小為何於先，僅泛稱「可能因已經大於10公分…」 ，遽下「無法改變洪金模於短期內死亡之結果。」之結論 於後，殊不知其推論基礎何在，然洪金模確因被告未善盡 注意義務，及早檢查出體內之肝腫瘤，終因喪失救助機會 而死亡，就訴外人洪金模之死亡結果豈會與被告之疏失行 為無因果關係可言。
㈠被告丙○○部份:
⑴洪金模於97年2月21日因有體重驟減、味覺異常、食慾不 振及上腹部疼痛之肝癌症狀，遂持先前於祥恩診所所作健 康檢查之報告單至被告所開設之宏信診所求診(被告雖否 認此點，然依一般常情洪金模既因身體不適而看診，且症 狀亦與前次於被告甲○○看診時相似，豈有可能不一併持 先前之檢查報告單前往之理)，被告竟違反醫師法第11 條 第1項前段規定，未進行檢測即斷定病因為胃幽門桿菌所 導致之胃潰瘍並開立藥方供洪金模服用，且身為內科醫師 竟未詳閱該檢查報告單，並發現GOT值異常增高之現象詳 加檢查即時救治，亦忽略訴外人洪金模主訴之症狀，未依 醫師倫理規範以病人生命利益為優先考量，主動加作腹部 超音波，非僅單純告知加作腹部超音波檢查，況乎被告亦 未告知須自費檢測乙事，致洪金模誤信被告之錯誤判斷盲 目服藥因而延誤就醫，自97年2月21日起陸續交付用於治 療胃潰瘍之藥物，先後7次看診皆朝「胃」之方向作診治 ，致發現體內竟有長達15公分的巨大肝腫瘤時為時已晚， 因而喪失救助機會而死於肝癌、肝硬化，顯已違背善良管 理人之注意義務。
⑵遑論被告自承:「研判為肝或胃之問題，建議自費新台幣 800元進行腹部超音波檢查…」，是被告亦承認於第一次 看診時，即發現洪金模肝臟有異樣，此時依醫療實務本應 主動替病人加照腹部超音波(該部分並可由健保給付，訴 外人洪金模根本無須支付任何費用，是被告所稱建議自費 進行腹部超音波檢查一事，顯屬臨訟卸責之詞。 ⑶另就被告所提民事答辯狀中所稱洪金模有拒絕接受檢查及 依醫療常規超音波檢查有次數限制之部分，亦非事實。實 則洪金模先前受被告甲○○告知購買營養輔助品時已自費 購買數千元之營養輔助品，超音波檢查僅需幾百塊，洪金 模若真有受告知此事，豈會拒絕，另就醫療常規有檢查次 數乙事，係針對B型肝炎或是肝硬化之患者所為，被告當 日已誤診為胃潰瘍，於此又抗辯對肝臟疾病施作超音波有 次數限制，豈不已默認97年2月21日當日之醫療行為顯有
疏失之處。
⑷被告自承陸續交付用於治療胃潰瘍之藥物(按此藥物係治 療胃幽門桿菌感染之用，於肝癌之醫治完全無效果)直至 97年3月20日始做腹部超音波檢查，並發現有肝硬化情況 ，是被告誤診於先，未先檢測，濫行投藥使訴外人洪金模 延誤就醫於後，況乎，亦有許多研究指出，服用抗生素將 產生副作用，亦可能導致癌症，被告濫開抗胃幽門桿菌藥 物非但未有治療之功能反造成加速體內癌細胞擴張之反效 果，諸多荒唐行徑顯已達重大過失程度。
⑶醫審會鑑定書雖於第10點鑑定意見中稱「病人自訴最近曾 接受腹部超音波檢查，且並未發現肝臟有異常，醫師丙○ ○因此為病人逕行胃部之嘗試治療，過程應符合醫療常規 」，惟洪金模不具有醫療專業，亦不俱備醫療常識（否則 見其檢查報告單上GOT值異常增高之現象，豈會無意識到 肝臟已生病變），是絕不可能於看診時自訴肝臟未有異常 ，該鑑定書無法還原本案事實真相。
三、被告甲○○抗辯：
㈠病患洪金模僅在96年12月31日到被告開設祥恩診所就醫一次 。病人就醫當時之主訴係稱體重減輕、全身不適、食慾不振 、精神不濟，來院希望作健檢。並主訴曾有脂肪肝以及腎結 石之過去病史（Hx）。被告於當日安排病人抽血健康檢查以 及安排腎臟之超音波檢查。並未開立任何藥物給洪金模服用 。其後洪金模於97年1月3日回來看報告，被告對於其檢查報 告詳予說明，並交付「祥恩診所檢驗報告單」給病患，對於 檢查結果異常部分均以紅色特別標明，每個檢查項目並均有 註記臨床意義。因為病患看報告時，並未掛號，當天並沒有 病歷紀錄。該份檢驗報告單，洪金模自承之後到丙○○醫師 處就醫，並有交付給丙○○醫師，足徵，被告確實已盡客觀 注意義務以及告知之義務。
㈡被告當天並未對於洪金模施行肝臟之檢查，按12月31日當天 既然已經安排血液檢查，在血液報告尚未出爐之前，如何能 判斷洪金模身體異常何在？嗣在1月3日看報告時，被告對於 洪金模之檢驗報告詳加解釋，並就其症狀有建議尋求設備較 佳之醫院接受治療，其後洪金模即未再回診，被告並無法控 制或追蹤其病情。故原告主張因病歷上載有脂肪肝，故肝臟 檢查係當日超音波檢查之首要任務，係以事後結果反推之臆 測之詞，顯屬無據。是以，被告當天經洪金模同意所進行者 既為腎臟超音波檢查，而檢查結果為泌尿道結石，被告亦建 議洪金模至設備較佳醫院進行檢查，且因血液報告尚未出爐 ，被告尚難判斷病患身體異常何在(脂肪肝為病患主訴之病
史，並非當天之病因)，故被告當天之檢查行為，並無任何 消極不作為之疏失。
㈢被告從未向洪金模說明其脂肪肝已消失，因為腹部超音波檢 查根本未檢查該項目。按脂肪肝僅為洪金模過去之病史，而 非洪金模當天身體不適的原因，亦非當天（12月31日）檢查 之項目，加上洪金模之血液檢查報告，肝功能（GOT）高達 90（正常值為12-37），又有B型肝炎表面抗原，被告根本不 可能說洪金模肝臟沒事。原告起訴主張顯與事實不相符合。 ㈣洪金模係於96年12月31日就醫時詢問被告有無建議之營養補 助品，被告僅係就當時自己服用中之營養輔助品項告知病人 ，而該營養輔助品亦並非被告販售給病患，而是由該營養輔 助品（按病人只購買魚油之產品，與系爭案件並不相關）之 業務員直接銷售給病人，被告並未經手。
㈤至於原告固提出之錄音光碟乙片(此部分係在未得到被告同 意下所為之竊錄行為所得之證據，顯屬私人違法取證，並無 證據能力，而與證據排除具有相同效果)，內容略為原告與 被告之對話，然經播放全片光碟後，錄音內容中並無任何被 告表示96年12月31日當天有開立肌肉鬆弛劑以及維他命、暨 推薦魚油營養輔助品之陳述。又經撥放原告主張之錄音片段 ，有關推薦營養輔助品的部分，均為原告單方所陳述之話語 ，被告並未表示係其推薦的。又被告係表示之前有開過維他 命予病患，而非是指12月31日當天，此由錄音光碟第14分10 秒至40秒中，被告陳述係在96年12月12日開立綜合維他命予 病患等語即足證之，故原告此部分主張顯有錯誤。 ㈥退步言之，縱然認為洪金模因受被告告知購買營養補助品( 被告否認之)，亦無從推知有誤信身體健康無虞而延遲就醫 之情事。蓋營養補助品乃係為了增進人體的健康而研發之保 健食品，除特別載明某些疾病患者不得食用外，一般人皆得 食用，並不限於身體健康者始得食用。是以，縱然認為被告 有告知洪金模購買營養補助品之行為，亦難因此得出被告有 向洪金模積極傳達身體健康之錯誤訊息；況洪金模倘若真有 誤信身體健康之情事，又怎會持續至其他醫療院所就醫，且 就醫次數眾多？故，原告以此為據主張洪金模因而誤信身體 健康致延遲就醫而死，顯與事實不符。
㈦又病歷影印本有出現有藥品名稱，其係因系爭病歷乃採浮貼 之方式，該藥品品項係96年12月31日之前就醫之記錄（經查 為：94 年11月7日與96年12月12日，請參被證3），該藥品 品項並非96 年12月31日當日之開藥，此由病歷之原本即可 得知，亦經檢察官查證清楚。又依據病歷影印本顯示：上下 油墨之顏色亦顯然不同，原告起訴主張，被告當天有開立肌
肉鬆弛劑和維他命與事實並不相符。況依據行政院衛生署中 央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數及醫令清 單明確記載：處方調劑方式：未開處方等語，足證96年12月 31日當天被告甲○○醫師確實未開立任何藥物予洪金模。 ㈧再者，被告甲○○醫師當天係安排腎臟超音波檢查，此部分 已跟洪金模詳細說明，經洪金模了解並同意後而進行腎臟超 音波檢查，故12月31日當天絕非如原告所述係以肝臟檢查為 首要任務，而被告在作過超音波檢查後，新的診斷結果為「 泌尿道結石」，此有超音波檢查報告單影本乙份可稽，且病 患當次的健保申報紀錄診斷亦是「泌尿道結石」。而被告當 天僅針對病患之腎臟進行超音波檢查的考量，係依病患當天 陳述其曾有腎結石，暨病患前於94年8月27日至被告診所健 康檢查時，曾於問卷上自行勾填其有腎病，此有健康檢查問 卷影本乙份。是以，被告即基於洪金模上開陳述而進行腎臟 超音波檢查，檢查結果亦確實發現洪金模有「泌尿道結石」 ，因此被告立即建議洪金模至設備較佳之醫院進行檢查。 ㈨本件洪金模於96年12月31日後即未在被告處就醫，其固於97 年3月20日後發現有罹患肝癌之事實，基於洪金模其後就醫 密集加上就醫時間緊密相接，且洪金模經其他醫師多次診斷 後均無法診斷出有肝癌之事實，故本件實已因事後介入其他 醫師之診斷行為，而與被告之檢查行為間無直接因果關係， 乃屬當然。
㈩依醫審會鑑定書，可知「即使病人至林醫師以及陳醫師之診 所診治時，得以提早一至三個月發現其罹患肝癌下，腫瘤也 可能因已經大於10公分而無法接受開刀、局部電燒或換肝等 根治性治療，因此並無法改變洪金模於短期內死亡之結果」 。故縱使洪金模就診當日得以提前知悉罹患肝癌，腫瘤也可 能因已經大於10公分而無法改變洪金模於短期內死亡之結果 ，故本件亦無因果關係，再查，被告於96年12月31日針對洪 金模所為之醫療行為是否有疏失一事，業經醫審會鑑定書鑑 定意見認定被告並無醫療疏失。
洪金模之死亡結果，係因本身罹患肝癌所致，而非被告醫師 之整體醫療行為所致。縱認被告之整體醫療行為存有未檢查 出病患罹患肝癌之過失(被告甲○○否認之)，然因病患之死 亡結果係因肝癌所致，而非被告甲○○醫師之醫療行為所造 成，故原告請求死亡損害(即喪葬費用、扶養費用、醫療費 用)部分，即無理由。退步言之，若鈞院認為原告仍得請求 賠償，被告對原告總共支出醫療費用120,879元部分，並不 爭執；對原告主張殯葬費30萬元部分，因未見原告提出此部 份之單據，故待原告提出單據後，被告甲○○再具狀表示意
見；另就原告主張扶養費用元部分，被告甲○○予以爭執， 洪金模當時之年齡為48歲，應依96年度台灣省簡易生命表( 男性)所示，其餘命為30.25年加以計算，故就本件扶養費用 之計算，應為4,424,931元(元以下四捨五入)；就原告主張 精神慰撫金100萬元部分，因被告甲○○之醫療行為並無過 失，原告縱受有精神上損害，亦與被告甲○○之醫療行為無 涉，原告並無請求給付慰撫金之權利。退萬步言，醫學技術 有時而窮，醫療行為之從事並非因此獲取利潤，又面臨較多 之風險，縱有損害，其有責性相對較低，故原告就精神慰撫 金之請求實屬過高，懇請鈞院詳查。，依據原告訴之聲明所 載，其分別向被告甲○○即祥恩診所、丙○○即宏信診所各 請求給付500萬元，而上開醫療費、殯葬費、扶養費、慰無 金部分，實已重複主張。
按「醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能 達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是應以目的性 限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範 圍之列。參以93年修正之醫療法第82條第2項，已明確將醫 療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療 行為自無消費者保護法無過失責任之適用。」(最高法院97 年度台上字第741號民事判決參照)。原告就本件之健康檢查 行為，認為屬於醫療行為，並以消費者保護法第7條為請求 權基礎，起訴主張被告甲○○即祥恩診所應負無過失之損害 賠償責任，顯與前揭醫療法第82條及最高法院判決意旨相違 ，應無理由。另就原告主張不完全給付之債務不履行責任部 分，應先由原告就「債務人之給付不合於債之本旨」乙節負 舉證責任，亦即原告須先證明被告甲○○之醫療行為不符合 債之本旨等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決， 願供擔保請准告假執行。
四、被告丙○○抗辯：
㈠病患洪金模於97年2月21日首次至宏信診所看診，主訴上腹 疼痛、腹脹及胃酸過多等症狀，被告即研判疑為肝或胃之問 題，建議自費800元進行腹部超音波檢查，俾釐清病因以決 定治療方向。洪金模立即表示不久前至才進行腹部超音波檢 查，結果肝臟無異狀，沒有必要花錢再作相同檢查為由，拒 絕被告建議。被告尊重病人自主權（醫師倫理規範第4條） ，且不能強迫病人接受檢查，加上訴外人表示肝臟之前檢查 結果無異狀，遂本於專業判斷，往胃的病狀方向治療。且洪 金模於97年2月27日第2次就診時，表示腹痛、腹脹症狀明顯 改善，被告評估後認為治療方法無誤，爰開立與首次就診相 同之藥物繼續治療。洪金模於97年3月1日第3次來所就診，
又表示症狀與首次就診相同，因類似感染幽門桿菌，被告立 即詢問是否有作幽門桿菌測試，渠稱以前感染幽門桿菌，但 都沒有治療，故此次即開立幽門桿菌之藥物治療。其後訴外 人洪金模於3月4日第4次就診，表示疼痛部分已改善，僅有 些許腹脹，因幽門桿菌治療期間視病人狀況，療程約須18 天至60天，被告爰持續開立治療幽門桿菌藥物。訴外人洪金 模於3月8日第5次就診時，亦表示疼痛部分改善，僅有些許 腹脹，至3月10日、3月13日第6、7次就診時，均稱腹痛情形 已無，仍有些許腹脹。被告評估對幽門桿菌實施約1個月之 藥物治療，應可改善訴外人洪金模腹脹情形，惟渠97年3月 20日第8次來所時，表示腹脹情形仍未改善，被告爰依專業 判斷，懷疑可能有其他肝、胃的問題，強烈建議進行腹部超 音波檢查，惟洪金模仍以不願負擔費用800元為由，拒絕檢 查。被告為求釐清病因，爰主動表示免除檢查費用，渠才接 受檢查，檢查後發現肝硬化合併肝腫瘤合併腹水，肝腫瘤已 約15至16公分左右，被告立即告知渠此為肝癌末期症狀，並 安排轉院至林新醫院，顯見訴外人未能於首次就診時發現肝 癌末期症狀，係因自己拒絕接受檢查所致，與被告無關。 ㈡洪金模於97年2月21日首次至宏信診所就診時，僅以口頭向 被告主訴上腹疼痛、腹脹及胃酸過多等症狀，並未交付任何 醫療報告或健康檢查報告單予被告，何來被告未詳閱之說。 原告僅空言指稱訴外人持先前於祥恩診所所作健康檢查報告 單至宏信診所就診，被告未詳閱該檢查報告單並發現GOT 值 異常增高之現象即時救治，已有過失等情，未就此有利於己 之事實舉證，其主張顯屬無由。何況，超音波檢查非無限制 ，如B型肝炎帶原者每六個月接受抽血及腹部超音波檢查、 肝硬化患者可每3個月做一次超音波檢查等均屬醫療常規， 全民健康保險西醫基層醫療費用審查注意事項亦將次數限制 形諸明文。被告明知訴外人洪金模既稱於短期內作過超音波 檢查且結果正常，若仍認被告應強制實施腹部超音波檢查， 要求訴外人接受檢查，顯已違反醫療常規。倘若檢查後發現 肝臟正常，被告反要求訴外人洪金模給付檢查費用800元， 無異屬詐欺行為。
㈢洪金模於97年3月21日接受超音波檢查時，肝臟腫瘤已大至 直徑15、16公分，縱（假設）被告於一個月前即訴外人洪金 模於97年2月21日首次至宏信診所時，即發現肝臟腫瘤，惟 亦屬肝癌末期，存活時間平均僅有3至6個月，且肝臟腫瘤直 徑亦超過10公分，而無法接受開刀、局部電燒或換肝等根治 性治療，並無法改變訴外人洪金模於短期內死亡之結果，此 亦經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（編號：0000000
）認定在案，足見洪金模縱使於首次就診時發現罹患肝癌， 亦因腫瘤過大而無法根治，未能避免發生本件之死亡結果， 顯見被告之醫療行為，與導致訴外人洪金模之死亡結果之間 ，無因果關係存在。
㈣原告雖主張洪金模因服用抗生素而加速癌細胞擴張之反效果 、導致癌症等情，惟原告所提係網路新聞報導，而非專業醫 學論著於法律上無證據能力；其內容僅涉及抗生素類藥物提 高罹患乳腺癌、淋巴癌之風險，並非如原告所稱加速體內癌 細胞擴張之效果，且顯與訴外人所罹患之肝癌無關。何況， 前開報導均稱「長期使用抗生素可能導致癌症」、「結果發 現，17年內合計使用抗生素超過500天…」、「兒童時期， 服用抗生素類藥物多於10次的人」，被告為訴外人洪金模進 行診治僅1個月，而自3月1日第3次就診時起，始開立治療幽 門桿菌藥物，訴外人洪金模接受幽門桿菌療程僅20日，顯非 前開報導所稱之長期使用。
㈤原告主張有醫療費、殯葬費、扶養費，慰撫金等合計新台幣 500萬元之損害，並就該損害向被告甲○○請求賠償500萬元 ，惟嗣後就同一損害又再向被告請求給付500萬元，顯為重 複請求。原告雖請求殯葬費30萬元，然未舉證以實其說，難 認殯葬費30萬元真實。原告雖主張扶養費用以96年度臺中市 平均每人年消費支出236,257元計算，惟所謂扶養費用係指 一般扶養權利人於現今社會生活中，維持其之尊嚴最基本生 活要求所需之費用，而採用申報綜合所得稅納稅義務人扶養 親屬寬減額作為扶養費之計算基礎，即依訴外人死亡時之當 年度之扶養親屬寬減額未滿70歲每人每年為77,000元，作為 每人每年扶養費之認定基礎，應足以達成上開維持基本生活 之要求。原告請求給付慰撫金100萬元，惟被告並非造成洪 金模罹患肝癌之原因，而洪金模就診時，已是肝癌末期，現 今醫療水準對此均束手無策，被告發現病患罹患此種無法治 癒的疾病時，立即轉診至大醫院，實已盡其注意義務。 ㈥按醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量 ，選擇最適宜的醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於 醫療行為，醫師為降低危險，或將傾向選擇治療副作用較少 之醫療方式，捨棄較利於治癒病患卻危險性較高的醫療方式 ，此一情形反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法 目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消 費者保護法適用之範圍之列。參以93年修正之醫療法第82條 第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故 意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適 用等語。並聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，被告願供
擔保，請准宣告免為假執行。
五、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下： ㈠被告甲○○部分不爭執之事項：
⑴洪金模於96年12月31日至被告所開設之祥恩診所就醫，當 天安排病患抽血健康檢查，並安排腎臟超音波，檢查結果 依檢查報告單記載發現腎臟積水及泌尿道結石。 ⑵被告於96年12月31日當日並未對病患進行肝臟超音波檢查 。
⑶洪金模於97年1月3日回診所看報告，並交付祥恩診所檢驗 報告單，之後未再到祥恩診所就診。
⑷洪金模於97年3月20日發現罹患肝癌，並於97年6月14日因 肝癌死亡。
⑸洪金模於94年8月27日至祥恩診所健康檢查時，曾於問卷上 勾填腎病。
㈡被告甲○○部分爭執之事項：
⑴被告於96年12月31日是否應施作肝臟超音波？ ⑵檢查報告單之GOT值高於參考值，被告甲○○未於97年1月3日 施作肝臟超音波，是否有疏失？
⑶被告是否推薦營養輔助品予病患購買，致延誤病情？ ⑷被告未診斷病患罹患肝癌，與其死亡之結果是否有因果關 係？
⑸被告甲○○、丙○○是否就本件賠償負連帶責任，賠償金 額為何？
㈢被告丙○○部分不爭執之事項
⑴洪金模於97年2月21日首次至被告開設之宏信診所看診， 病患主訴上腹疼痛、腹脹、胃酸過多等症狀，被告研判疑 為肝或胃之問題，病患復於同年2月27日、3月1日、3月4 日、3月8日、3月10日、3月13日及3月20日來診所看診， 前後合計8次。
⑵被告在洪金模於97年2月21日首次看診時，未施作腹部超 音波檢查，至97年3月20日第8次看診時，免除檢查費用， 對病患施作腹部超音波檢查，發現病患罹患肝癌，肝腫瘤 約15至16公分左右。
⑶洪金模於97年6月14日因肝癌去世。
㈣被告丙○○部分爭執之事項
⑴洪金模於97年2月21日看診是否持祥恩診所之檢查報告單 前往？即被告於97年2月21日是否知悉洪金模GOT值異常？ ⑵被告是否於看診時已告知可自費進行超音波檢查，而洪金 模拒絕檢查？
⑶被告是否應於歷次看診時主動加作肝臟超音波檢查？
⑷被告未及早主動施作肝臟超音波，與洪金模死亡之結果是 否有因果關係？
⑸被告甲○○、丙○○是否就本件賠償負連帶責任？六、得心證之理由：
㈠原告主張被告甲○○於96年12月31日病患洪金模就診時，未 為洪金模施作肝臟超音波，及早檢查出體內之肝腫瘤；被告 丙○○於97年2月21日起至3月13日間病患洪金模就診期間， 未為洪金模施作肝臟超音波，及早檢查出體內之肝腫瘤，被 告2人致洪金模延誤就醫，終因喪失救助機會而死亡，洪金 模之死亡結果與被告2人未施作肝臟超音波之檢查間有因果 關係存在，被告2人應負侵權行為及債務不履行之損害賠責 任等語。惟被告2人均否認未為洪金模施作肝臟超音波檢查 有違反醫療常規，及洪金模罹患肝癌於短期內死亡之結果， 與被告2人未施作超音波有因果關係，並以前詞置辯。 ㈡按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例參照）。準此 ，原告主張其具有侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權 存在，除應具備被告過失、可歸責事由存在之要件外，尚應