臺灣臺中地方法院民事判決 101年度重訴字第212號
原 告 陸泰陽
訴訟代理人 黃鼎鈞律師
陳銘傑律師
被 告 林于盛
訴訟代理人 張慶宗律師
複 代理人 何孟育律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，於民國101 年11月13日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
⒈被告應給付原告新台幣（下同）893 萬5,800 元及返還如 附表所示系爭支票2 紙，及自起訴狀繕本送達翌日起，按 年息百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
⒈被告須返還原告松懋工業股份有限公司記名股票847 張及 如附表所示兩張支票。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、事實陳述
（一）先位之訴部分：
1.原告起訴主張略以：原告於民國97年10月初，因急需資金 週轉，乃經由訴外人劉潔芝之介紹，認識被告及陳浚堂（ 又名陳秉綻）後，因渠等之遊說略為：被告林于盛可貸予 原告金錢，不過原告須以松懋工業股份有限公司（為上櫃 公司，下稱松懋公司）之股票作擔保以設定股票債權質權 ，設質之股票要透過集中交易市場由被告取得以踐行設定 股票債權質權之「交付要件」，且原告因售出該股票所得 之股價金額，須交付一半予被告，剩下另一半即是貸予原 告之貸款額。此外尚須開立支票作為票保及支付利息等言 。並再三強調：只要原告返還借款，被告即可返還股票。 使原告相信被告、陳浚堂確有借款予原告之能力。原告當 時不知被告、陳浚堂2 人心存使他人陷於錯誤之故意而為 虛偽之施詐，心忖陳浚堂為劉潔芝之舊識，又被告林于盛 身為仲益實業有限公司負責人，地位崇高，相信不致有誤
，方為答應，且借貸契約有股票流通紀錄以及匯款紀錄可 供憑證，當不致無法取回供擔保之股票，而足以保障雙方 權益，又需要資金周轉急切，方在意思表示受詐欺之情況 下答應與被告林于盛訂定如下之消費借貸契約及為被告設 定債券債權質權，原告依約於97年11月7 日、10日、12日 各出售松懋公司股票各100 張，由被告承買（原告當時不 知被告係用何人名義承買），成交金額分別為173 萬元、 178 萬元、162 萬6,600 元，關係人陳浚堂並於上開交易 日代理被告領回上開交易金額之一半即865,000 元、89萬 元及813,300 元。故原告實借得金額僅256 萬8,300 元。 又原告於97年11月21日、24日、25日及12月2 日依次出售 500 張、200 張、200 張及150 張松懋公司股票，成交金 額各為6,125,000 元、248 萬元、250 萬元及1,905,000 元，交易前，原告之職員朱利文即向陳浚堂所指定之帳戶 匯入320 萬元、124 萬元、125 萬元及95萬2,500 元。故 此次實借金額僅636 萬7 ,500元（此次只借得股票之交易 額之49% ）。上開二次借貸共893 萬5,800 元，除依約用 1350張松懋公司股票作質外。原告另於97年11月12日、26 日簽發2 張支票作票保，2 張支票的票載發票日分別為98 年5 月12日及同年月26日，故本件借款清償期分別為98年 5 月12日及同年月26日，原告於清償期屆至前之98年4 月 10日，以大里仁化郵局存證信函第50號向被告表示：「依 約定要提前返還借款，請能於文到日三日內辦理相關手續 並返還股票及保證票…」，但未獲回應。若鈞院認為兩造 間具有借貸契約及質押股票之契約存在，則因被告透過集 中市場交易取得松懋公司股票，如未經其配合，原告根本 無法取回僅供質押之股票，被告與陳浚堂卻共謀假稱只要 原告還款，即可還股票及擔保支票云云，但事後原告欲將 清償借款時，被告竟稱股票是原告出賣而非借貸，顯見借 貸之初被告及陳浚堂即有使他人陷於錯誤之故意及施用詐 術，致原告誤為同意消費借貸契約及為被告設定債券債權 質權之意思表示。證人劉潔芝於原告陸泰陽自訴被告林于 盛及陳浚堂之刑事案件中（見本院98年自字第32、41、46 號詐欺案98年10月27日審判筆錄），亦具結證稱雙方係借 貸及設質關係。原告乃於撤銷被詐欺之借貸契約及質押股 票意思表示後，基於侵權行為損害賠償請求權，請求被告 返還8,935,800 元及系爭支票，如鈞院認兩造間並無消費 借貸契約存在而有簽訂系爭意向書之法定關係存在，則依 不當得利請求權，請求被告返還8,935,800 元及系爭支票 2 紙。
2.對被告抗辯之陳述：
⑴原告自訴被告共犯詐欺取財等等案件，雖經刑事法院對原 告為不利之判斷。但就本件而言，刑事法院之判斷不僅不 拘束民事法院，且刑事判決對多項間接事實之認定有違經 驗法則，民事訴訟法上無傳聞法則之適用，縱經刑事法院 認屬傳聞證據，民事法院仍得依自由心證判斷，是以本件 所涉原告是否因被詐欺而為之意思表示，以及其他重要爭 點，應由民事法院依自由心證判斷。
⑵原告與被告間確有借貸及質押股票之情事，原告並給付7 次利息於被告，對照股票成交金額及利息計算方式，此7 次匯款與原證6 之7 次存單影本，金額與日期完全吻合， 且因利率及日數計算結果，才會有非整數之利息，足證兩 造間確有借款及質押股票契約；反觀被告完全無任何車馬 費、查核費用之支出憑證，且依常情，車馬費多以整數金 額申領，原告豈會故意支付被告非整數之車馬等費用？是 被告空口否認該7 次匯款是利息云云，顯不足採。 ⑶鈞院99年度中簡字第1224號民事判決以及100 年度簡上字 第128 號民事判決僅針對票款請求的部分（736 萬6,000 元）為認定，然本件起訴除請求返還票款外，亦請求不當 得利返還以及侵權行為損害賠償，訴訟標的利益為1753萬 元，前後兩訴標的利益相差近一千萬，縱肯認爭點效理論 ，亦應認為本件與99年度中簡字第1224號民事判決以及10 0 年度簡上字第128 號民事判決「前後兩訴標的利益不相 同」而不生爭點效。
⑷原告存證信函已表明是被告詐騙原告，要求被告返還股票 及支票並出面解決，否則提告等語，應即有撤銷被詐欺之 意思。
（二）備位之訴部分：
若鈞院認為本件係消費借貸關係，而認被告之行為不該當 於詐欺或侵權行為，或詐害行為已逾除斥期間，因被告無 法律上原因受有松懋公司記名股票1,350 張及系爭支票之 利益，因此負有返還1,350 張股票給原告之債務，原告又 負有返還借款893 萬5,800 元之義務，原告即以大里仁化 郵局第70號存證信函及本起訴狀主張抵銷，抵銷當時每股 市價17.76 元，893 萬5,800 元÷17.76 ＝503,142 股（ 503 張），被告應返還847 張股票（1,350 張股票－503 張＝847 張股票）。
貳、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、答辯要旨：
（一）先位之訴部分：
⒈原告前以被告共犯詐欺取財罪為由，向鈞院刑事庭提起自 訴，惟經法官調查認定被告並無原告所指之詐欺取財犯行 ，判決被告無罪確定在案，此有鈞院98年度自字第32、41 、46號刑事判決及臺灣高等法院臺中分院99年上易字第15 15號刑事判決可稽；該刑事確定判決中業已明確認定被告 無任何詐欺犯行，今原告再主張被告對其為詐欺取財行為 云云，顯不可採。
⒉又被告取得系爭支票，係因原告為松懋公司及鼎力公司（ 即松懋公司之母公司）之董事長，被告前經時任鼎力公司 董事長特助即訴外人劉潔芝之介紹，有意入主松懋公司， 經劉潔芝與被告及被告代理人陳浚堂接洽多時，兩造已有 同意由被告入主松懋公司之共識，被告為展現初步誠意， 遂陸續先於97年11月7 日、10日、12日、21日、24日、25 日及同年12月2 日買進松懋公司股票共1100張，原告尚於 97年11月24日委託被告協助處理花旗臺灣銀行貸款展延問 題，並於97年12月18日與原告簽訂系爭意向書，約定被告 完成買進2000張及3200張松懋股票後，7 日內改派被告擔 任松懋公司之董事長，兩造間列有經營變更時程表，原告 則分別於97年11月12、26日交付系爭支票共2 張予被告， 作為被告如未順利取得松懋公司經營權致受損失之擔保。 至原告曾於過程中匯回一半款項，係因被告於97年11月7 日及11月10日買進松懋股票時，股價分別為17.3元及17.8 元，至97年11月24日及25日竟急跌至每股約12元，已接近 腰斬程度。足見當時正值金融大海嘯期間，股市大環境極 度不佳，且當時尚未查核完竣，如貿然入主經營，對被告 而言，更屬不可知之風險，兩造乃約定須以當時成交價一 半作價，被告始願買進，此為原告於97年11月21日、24日 、25日及12月2 日各匯回一半金額之主因。 ⒊詎被告已投入相當財力物力後（包括支付會計師查核費用 等），因金融大海嘯逐步緩和，股市開始上漲，松懋公司 股價隨之上漲，原告便推託不配合辦理經營權移轉事宜， 顯已違約，依系爭意向書第10條約定，原告應賠償被告交 易金額10% 之違約金；另依約定，被告如未順利取得松懋 公司經營權致遭受損失，原告應以系爭支票作為虧損擔保 ，被告為買進松懋股票而處分台航股票500 張，處分價格 約每股40元，台航公司係屬績優上市公司，該公司股票於 98 年5月間股價漲至將近70元，如被告未買進松懋股票， 該500 張台航股票仍在長期持有中，被告因此遭受帳面損 失約達1,500 萬元，原告所簽發之系爭支票面額共736 萬
6,000 元，尚不足以彌補被告所受損失，詎被告屆期提示 系爭支票，竟遭原告假處分（鈞院本院98年裁全字2668號 ）而未能兌現，原告確有違約之情事存在。
⒋所謂爭點效雖係指法院於「確定判決」理由中就訴訟標的 以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已 為判斷時，除有顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料 足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點 有關所提起之他訴訟，不得再為相反主張，法院亦不得作 相反判斷，以符民事訴訟法上誠信原則而言（最高法院97 台上字第2688號、96台上字第2569號判決參照）。本件原 告仍起訴爭執「如係股票買賣行為，原告何以需要繳付利 息、繳付維持率不足之保證金及返還所賣股款之一半金錢 ？又要另外交付二張保證票據？」、「原告出售所持有松 懋股票係履行為被告設定債券債權質權之交付要件」、「 兩造於97年12月18日所簽訂松懋公司投資暨經營控制權移 轉意向書，與本次借款及設定債券債權質權無任何關係， 本次借款始於97年11月初，入主經營無須於簽訂投資意向 書前先購買目標公司股票，市場上絕無所謂『試水溫』之 慣例」等爭執點，各該爭執點均已據鈞院臺中簡易庭99年 度中簡字第1224號民事判決、鈞院100 年度簡上字第128 號民事判決及最高法院101 年度台簡上字第23號民事確定 判決詳加認定，是原告在本件訴訟所為爭執已違反爭點效 原則。
（二）備位之訴部分：
原告所寄98年4 月10日大里仁化郵局第50號存證信函並無 明示撤銷之意思表示，如原告係以本件起訴狀之送達再為 撤銷之意思表示，已逾民法第93條規定之1 年除斥期間， 於法不合。另原告所寄98年4 月27日大里仁化郵局第70號 存證信函，雖有抵銷之意思表示，惟原告並無抵銷之主動 債權存在，自無從為抵銷。
參、經本院與兩造協議簡化不爭執事項、爭點，其結果如下：一、本件兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：（一）被告於97年11月7 日、97年11月10日、97年11月12日、97 年11月21日、97年11月24日、97年11月25日及97年12月2 日共買入松懋工業股份有限公司（下稱松懋公司）股票11 00張，是經由集中交易市場買入股票。
（二）原告於97年11月7 日、97年11月10日、97年11月12日售出 松懋公司股票之成交金額分別為173 萬元、178 萬元、16 26,600元，訴外人陳浚堂並於上開交易日代理被告領回上 開股票交易淨值差額，分別為865,000 元、890,000 元及
813,300 元。
（三）原告於97年11月12日簽發發票人為原告、付款銀行為元大 銀行大里分行、票號為AF0000000 、發票日為98年5 月12 日、面額243 萬6 千元之支票一張；及於97年11月26日簽 發發票人為原告、付款銀行為元大銀行大里分行、票號為 AF0000000 、發票日為98年5 月26日、面額493 萬元之支 票一張，均交予被告。被告就系爭2 紙支票起訴請求原告 給付票款事件，業經本院99年度中簡字第1224號判決原告 應給付被告736 萬6000元，原告不服提起上訴，經本院10 0 年度簡上字第128 號判決駁回上訴，原告提起飛越上訴 ，業經最高法院101 年台簡上字第23號駁回上訴而告確定 。
（四）兩造於97年12月18日簽訂「投資暨經營控制權移轉意向書 」。
（五）原告曾於98年4 月10日發大里仁化郵局存證信函第50號、 於98年4 月22日發同郵局存證信函第67號及於98年4 月27 日發同郵局存證信函第70號與被告。
（六）原告自訴被告及訴外人陳浚堂涉嫌詐欺之刑事自訴案件業 已判決確定。
二、兩造爭執事項：
（一）本院99年度中簡字第1224號、100 年度簡上字第128 號及 最高法院101 年台簡上字第23號民事判決關於「原告交付 系爭2 紙支票是否基於借貸之法律關係，或作為被告如未 順利取得松懋公司經營權致遭受損失之擔保」之認定，於 本件是否有爭點效之適用？
（二）在兩造簽訂意向書之前，原告交付股票交易淨值差額及二 張支票給被告，而被告買入松懋公司股票之行為，究係消 費借貸及質押股票契約關係？抑或是本件簽訂意向書前的 磨合行為？亦即：
⒈若認兩造間係存在消費借貸契約及質押股票契約關係，則 原告先位部份主張撤銷被詐欺之借貸契約及質押股票意思 表示，而原告依不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償 請求權，請求被告返還8,935,800 元及系爭二紙支票，有 無理由（下稱爭點三) ？
⒉若認被告無詐欺情事，則原告備位請求依兩造係消費借貸 關係主張抵銷，依不當得利法律關係請求被告返還松懋公 司記名股票847 張及系爭二紙支票，有無理由（下稱爭點 四）？
⒊若認兩造間所為，乃係系爭「投資暨經營控制權移轉意向 書」簽訂前之磨合行為，則原告是否有違約之情事？若無
，原告可否依不當得利法律關係，請求被告返還8,935,80 0 元及系爭2 紙支票？（下稱爭點五）
肆、本院得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條本文設有規定。又原告於其所主張之起 訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相 當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第24 66號判例參照）。而當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅 迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任 (最高法院21年上字第2012號判例參照）。另按消費借貸者 ，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而 約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第 474 條第1 項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本 於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因 多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付， 方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負 舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表 示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度 臺上字第1045號民事判決參照）。經查：
（一）松懋公司之股票係經由證券交易法第62條所規定，由主管 機關成立之財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心進行買賣 （簡稱「櫃臺買賣」）乙節，此由被告答辯狀記載「松懋 公司（上櫃股票代號4419）」等語可知，原告對此並無爭 執。而被告於97年11月7 日、10日、12日、21日、24日、 25日及同年12月2 日經由櫃臺買賣方式買進松懋公司股票 共1100張；原告於97年11月7 日、10日、12日等日期出售 松懋公司股票之成交金額各為173 萬元、178 萬元、1,62 6,600 元，經訴外人陳浚堂以陳秉綻名義先後於股票交易 當日代理被告向原告領回上開股票交易淨值差額各885,00 0 元、89萬元及813,300 元，及兩造曾於97年12月18日簽 訂系爭意向書等節，兩造均不爭執，並有原證二憑證黏存 單影本3 紙、原證十系爭投資意向書影本1 份附卷可參合 先認定。另原告於同年11月21日、24日、25日、12月2 日 出售該公司股票各5 百張、2 百張、2 百張、150 張後， 將所得股款中之320 萬元、124 萬元、125 萬元、952,50 0 元，分別匯款至被告指定之溫玉、舒佩蓮帳戶，及原告 先後於97年11月12日、26日簽發如附表所示系爭支票各1 紙交付被告等情，亦據原告提出原證四匯款申請書影本4
張、原證五系爭支票影本2 紙為憑，被告對此亦不爭執。 是原告主張上開各節，均合先認為真實。
（二）然原告先位之訴主張被告於上述日期分別經由櫃臺買賣買 進松懋公司股票共1100張、其於各該期日分別交付如原證 二憑證黏存單、原證三匯款申請書等私文書所載之金錢給 被告，及其簽發如附表所示之系爭支票給被告等行為，其 原因均係受被告及訴外人陳浚堂共同施以詐術，致其受騙 而與被告間成立消費借貸契約及股票設質契約之法律關係 ，借貸之方式係以原告出售1350張松懋公司股票給被告承 買後，以股票作為設定質權之標的，再以其出售松懋公司 股票之交易淨值差額共8,935,800 元，作為其向被告借款 之金額，其另簽發如附表所示系爭支票交付被告作為借款 之擔保，故其依民法第92條、93條規定，撤銷受詐欺之意 思表示，要求被告返還該筆借款8,935,800 元及系爭支票 2 紙云云，業經被告否認。則關於兩造間究竟成立何種法 律關係？被告於上揭日期以櫃臺買賣方式買進松懋公司股 票共1100張之目的為何？原告何以要分別交付如原證二憑 證黏存單、原證三匯款申請書等私文書所載之金錢給被告 ，及原告何以要簽發如附表所示系爭支票2 紙交付被告收 執？原告是否因被告施用詐術而為前揭法律關係之意思表 示？等項，即為本件訴訟之重要爭點。
（三）按民事訴訟法第4 百條第1 項規定確定判決之既判力，惟 於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以 外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於 判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定關於抵銷之 情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判 力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中 ，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人 辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人 就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主 張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信 原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一 ，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未 提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法 院73年度台上字第4062號、97年度台上字第2688號、99年 度台上字第781 號判決意旨參照）。本件經被告抗辯上開 重要爭點業經另案給付票款訴訟判決詳加認定，應有爭點 效理論之適用，原告所為起訴內容違反爭點效等語在卷。 本院就此部分認定如下：
⒈查本件被告前於99年間訴請本件原告給付系爭支票票款共 7,366,000 元，所執起訴事實為：原告係訴外人松懋公司 及訴外人鼎力公司（松懋公司之母公司）之董事長，因伊 有意入主松懋公司，乃邀訴外人陳浚堂，與時任鼎力公司 董事長特別助理之訴外人劉潔芝接洽多時，兩造終取得共 識，伊為展現初步誠意，先於97年11月7 日至同年12月2 日間陸續買進松懋公司股票合計1100張，嗣於97年12月18 日與原告簽訂系爭投資意向書，約定伊完成買進2000張及 3200張松懋公司股票後，原告同意於7 日內改派伊擔任松 懋公司之董事長，兩造並列有經營變更時程表，原告則分 別於97年11月12日、26日交付如附表所示系爭支票給伊， 作為伊如未順利取得松懋公司經營權致遭受損失之擔保。 詎伊投入相當財力物力後，原告竟推託不配合辦理經營權 移轉事宜，依系爭意向書第10條約定，應賠償伊交易金額 10％之違約金，該項違約金即係伊如未順利取得松懋公司 經營權致遭損失之擔保；伊為買進松懋公司股票而處分訴 外人台航公司之股票5 百張，處分價格約每股40元，而該 公司股票於98年5 月間漲至近70元，因此遭受帳面損失達 1,500 萬元，所受損失非僅以此有形損失之量化為限，系 爭支票面額合計7,366,000 元，並不足以彌補伊損失。詎 伊屆期提示系爭支票，竟遭原告假處分而未獲兌現。原告 簽發系爭支票既係作為伊如未順利取得松懋公司經營權所 受損失之擔保，伊本得請求系爭意向書第10條所約定10％ 之違約金作為賠償總額，現僅請求原告給付系爭支票面額 共7,366,000 元本息，自屬有據，迭經催告，原告均置之 不理等情，請求判命原告給付7,366,000 元及自起訴狀繕 本送達翌日起按年利率6 ％計算之利息等語（即本院臺中 簡易庭99年度中簡字第1224號、本院第二審合議庭100 年 度簡上字第128 號、最高法院101 年度台簡上字第23號等 判決，下稱另案給付票款訴訟）。至本件原告於該案中則 以：伊因急需資金週轉，經由劉潔芝介紹認識被告及陳浚 堂，並同意渠等所提出由伊提供所持有松懋公司之股票13 50張供擔保，透過集中市場交易方式由被告取得該等股票 ，而以所賣得股價之一半為借款金額，另一半返還予被告 ，另須開立支票作為票保及支付利息之用之借款方式，分 2 次向被告借得共8,935,800 元。伊除提供1350張松懋公 司股票設質外，另應被告要求交付系爭支票併作擔保，兩 造約定借款清償期分別為98年5 月12日及同年月26日，亦 可提前清償，詎伊先後於98年4 月10日、22日通知被告欲 提前清償，請被告依約辦理股票及保證支票之返還手續，
均未獲置理，伊遂於98年4 月28日函知被告依98年4 月14 日至27日之平均價每股17.76 元，以1350張股票中之503 張作價清償（抵銷）8,935,800 元借款，其餘之股票及系 爭支票請於3 日內交還，然被告仍不回應，致伊受損害達 15,040,198元，因兩造就系爭支票係直接前後手之關係， 系爭支票確係股票借款之擔保，故伊為抵銷抗辯後，已無 借款債務存在，反係被告應返還剩餘之股票及系爭支票等 語，資為抗辯。嗣經法院審理後，認為本件被告於另案給 付票款訴訟中之主張有理由，判決被告全部勝訴，本件原 告不服就該案提起上訴，嗣先後經本院第二審地方法院合 議庭、最高法院駁回其上訴確定在案乙節，此有另案給付 票款訴訟之各審級民事判決附卷可參，並經本院調卷核閱 無誤。
⒉觀諸另案給付票款訴訟之第二審判決100 年度簡上字第12 8 號判決理由係認定：「…（三）惟查，上訴人（按即本 件原告）係鼎力公司及松懋公司之負責人，有豐富之社會 及經商經驗，如確有資金週轉需求，何不透過向銀行以股 票質押借款方式調借資金，如此，不但毋庸以其主張之上 開迂迴方式借款，亦不會面臨事後證明借款關係之困難（ 向銀行借款一定會有書面契約、借據等憑證），上訴人捨 此不由，為其主張不合理而難為本院採信原因之一。（四 ）次查，兩造對於松懋公司之股票交易係透過公開市場為 之而非經議價或其他公開收購、大量交易等特定交易價格 方式為之，並無爭執，惟上訴人並未提出證據證明是否其 所指出之交易日期即97年11月7 日、10日、12日、21日、 24日、25日及同年12月2 日，其個人或有控制權帳戶所賣 出的股票張數，實際上即為被上訴人（按即本件被告）所 買回的張數，此為上訴人主張不合理之原因之二。又依上 訴人所提出的計算式算得當日的股價分別約為17.3元/ 股 、17.8元/ 股、16.26 元/ 股、12.25 元/ 股、12.4元/ 股、12.5元/ 股、12.7元/ 股（1,730,000 元/100張、1, 780,000 元/100張、1,626,000 元/100張、6,125,000 元 /500張、2,480,000 元/200張、2,500,000 元/200張、95 2,500 元/150張），然查，股價於股票公開交易市場之每 日盤中交易價格係處於經常浮動之狀態，依價格優先（出 價最高之買方與出價最低之賣方優先成交）、時間優先（ 出價相同者，依下單之時間先後決定何筆交易得優先成交 ）之原則經電腦交易程式撮合成交，上訴人既未能舉證證 明其所提出計算式中的股票交易價格為真正之成交價格， 亦未能證明被上訴人或其有控制權帳戶買得之松懋公司股
票張數及價格，自難證明上訴人所謂退款即為買賣股票價 格之一半，此為上訴人主張難以採信之理由之三。況查， 本院依職權在證券櫃檯買賣中心網站查詢松懋公司就上述 交易日期之每日成交資訊，上述各日成交張數分別為213 張、277 張、178 張、682 張、313 張、296 張及190 張 ，而每股收盤價分別為18.7元、17.6元、16.6元、12.15 元、12.2元、12.6元及12.65 元，與上訴人所稱之成交張 數及股價互核，均不相符，復未據上訴人提出其賣出股票 名義人之帳戶以供比對，自難得知上訴人計算基礎何來。 再者，上訴人就其向被上訴人借款金額若干，前後所述又 非一致，時而主張借款即買賣股價一半（見上訴人於原審 提出之被證六存證信函，原審卷一第65頁）或49% （見上 訴人原審99年7 月2 日答辯狀，第5 、6 頁記載為一半； 第7 頁又稱只借股票交易額49% ），時而主張被上訴人僅 同意每股借款9 元（就97年11月7 日及同年月10日、同年 11月12日交易股票300 張部分，見上訴人原審99年12月20 日答辯四狀第2 頁所載）或7 元（就97年11月21日、同年 月24日、25日交易股票其中900 張部分，見上訴人同狀第 3 頁所載），並主張被上訴人就股票成交價與上開金額之 差額部分，另要求上訴人簽發系爭支票擔保借款債務云云 。時而又有與上開借款金額不同之主張出現（見上訴人原 審100 年1 月14日答辯狀第4 頁所載第一個附表中，2008 年11月7 日股票成交金額1,730,000 元，計息本金855,00 0 元，而非上開金額之半數865,000 元；同頁下方附表中 2008年11月21日股票成交金額6,125,000 元，計息本金3, 000,000 元，亦非上開金額之半數3,062,500 元即知）， 由上各節，即可知上訴人以此計算式辯稱被上訴人之代理 人陳浚堂有於上開日期分別領回之部分金額，即為上訴人 對被上訴人之還款，且據此得出上訴人實際向被上訴人借 款865,000 元、890,000 元、813,300 元、2,925,000 元 、1,240,000 元、1,250,000 元、及952,500 元，尚非足 採信。上訴人既無法證明其確實賣出1350張股票，且均由 被上訴人方面購得上訴人賣出之股票，被上訴人亦僅承認 其在上開期間在公開市場買受1100張松懋公司之股票；而 上訴人聲稱其已還款部分為6,367,500 元（成交股價之一 半金額），亦與其主張之系爭擔保支票面額7,366,000 元 並不相符，自尚難僅憑上訴人所提出之計算式即遽認上訴 人確有以其個人或所控制帳戶持有之松懋公司股票1350張 供作擔保，透過集中市場交易方式由被上訴人取得該等股 票，並以所賣得股價之一半為借款金額，另一半即返還予
上訴人，並簽發系爭支票作為票保及支付利息之用之借款 方式為實在，故上訴人辯稱系爭票據原因關係為消費借貸 法律關係，並主張以其已將借款，以擔保之股票作價清償 為理由，對抗直接前手即被上訴人，即非可取。（五）再 查，上訴人一再主張伊簽發交付系爭支票予被上訴人之時 間在前（97年11月12日、26日），簽訂系爭意向書之時間 在後（97年12月18日），足證系爭支票與系爭意向書並無 關係云云。惟查，上訴人身為松懋公司負責人，透過私人 祕書（特別助理）劉潔芝私下與被上訴人之代理人陳浚堂 （即陳秉綻）達成由被上訴人入主松懋公司之合意，本即 極具爭議性質（公司負責人大量出脫公司股票，協助他人 入主公司，有無違背公司股東會或董事會之委任，自值商 榷）；再由兩造間系爭意向書第9 條觀之，關於被上訴人 欲入主松懋公司及程序，兩造間本即欲祕密行之，是以兩 造及相關人員，先以口頭達成共識，並由上訴人交付系爭 支票予被上訴人，以確認雙方確有合作促成被上訴人入主 松懋公司之意願，再正式簽訂系爭意向書，與一般之經驗 法則相符，不足為奇，自難僅憑交付系爭支票與簽訂系爭 意向書之時間先後，即遽推論系爭支票與系爭意向書並無 關係。」等情，有該民事判決書可證。
⒊是依上述爭點效理論，另案給付票款訴訟經法院審理後， 基於兩造辯論之結果，就兩造間之法律關係為何、被告購 買松懋公司股票之原因、原告交付如原證二憑證粘存單、 原證三匯款申請書等私文書所載金額予被告，及其簽發交 付系爭支票交付被告等重要爭點，逐一認定被告主張兩造 間成立之法律關係，係因被告欲入主松懋公司，兩造及相 關人員以口頭達成共識後，先由被告於97年11月7 日至同 年12月2 日止之期間內，經由櫃臺買賣方式買進松懋公司 股票共1100張，原告透過訴外人陳浚堂轉交或匯款至被告 指定帳戶之方式，將各日期股票交易差額之金錢（如原證 二憑證粘存單、原證三匯款申請書等私文書所載金額）交 付被告，及簽發如附表所示系爭本票予被告作為被告如無 法順利取得松懋公司經營權致受損失之擔保，以確認雙方 確有合作促成被告入主松懋公司之意願，兩造再於97年12 月18日正式簽訂系爭投資意向書，與一般之經驗法則相符 ，此亦為兩造往來之目的等情，均與證據調查結果相符屬 實，及審酌原告於該案中就其向被告借款金額若干，前後 所述非一致，認其所提計算式尚不足採信為計算原告實際 向被告借款之金額，原告又無法證明其確實賣出1350張股 票且均由被告購得，而其所稱已還款部分金額6,367,500
元，又與其主張系爭擔保支票面額7,366,000 元不相符等 節，認定原告在另案給付票款訴訟中所為抗辯均不可採。 顯見另案給付票款訴訟之關鍵爭點固在於被告於該案中主 張「依票據法律關係，請求原告給付7,366,000 元及自起 訴狀送達原告翌日起至清償日止，按年利率6%計算之遲延 利息之主張，有無理由」此點。然法院就該關鍵爭點之認 定理由中，業就原告出售松懋公司股票、透過陳浚棠代收 及匯款方式交還股票交易差額予被告及原告簽發系爭支票 之原因，究係原告所主張受被告詐騙而成立消費借貸及股 票設質契約之法律關係而為，抑或是如被告所主張兩造間 係約定被告為展現入主松懋公司之誠意，先經由櫃臺買賣 買進松懋公司股票1100張、原告返還股票交易差額給被告 之原因並非借款差額、原告簽發系爭本票予被告之原因係 作為被告如未順利取得松懋公司經營權致受損失之擔保， 及兩造嗣後確有簽訂系爭意向書，均係基於被告欲入主松 懋公司前之磨合行為所為此一重要爭點，經兩造於另案中 積極為攻擊防禦，因而釐清原告交付系爭支票予被告及兩 造事後確有簽訂系爭意向書之投資約定始末，並認定兩造 間之關係，並非原告所主張之受詐欺而成立消費借貸及股 票設質契約，當屬被告為投資入主松懋公司所為先購買該
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