臺灣臺中地方法院民事判決 101年度重勞訴字第3號
原 告 李作卿
訴訟代理人 莊涵雯律師
被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院
法定代理人 雷永耀
訴訟代理人 李慶松律師
賴思達律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國101年1
1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至 第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件 起訴時被告之法定代理人為雷永耀，民國101年7月16日由甲 ○○接任為被告之法定代理人，並由其具狀聲明承受訴訟， 核與上開規定相符，合先敘明。
二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言。查本件原告主張其與被告間之僱傭關係存在，因為被 告所否認，足認兩造間之僱傭關係存否並不明確，致原告在 私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以 確認判決除去之，故原告訴請確認僱傭關係存在，有即受確 認判決之法律上利益。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告自91年5月1日起任職於被告醫院擔任研究部契約副研 究員，月薪為新臺幣（下同）90,470元。按勞動契約，分為 定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性 工作得為定期性契約；有繼續性工作應為不定期契約，勞動 基準法（下稱勞基法）第9條第1項定有明文。原告之工作具 有繼續性工作事實，應為簽訂不定期契約之人員，惟被告刻
意迴避上開規定，與原告分別於91年5月1日至91年12月31日 、92年1月1日至92年12月31日、93年1月1日至93年12月31日 、94年1月1日至94年6月29日、94年7月1日至94年12月31日 ，逐年簽訂僱傭契約，以「臨時契僱」之方式，行「長期雇 用」之實。且兩造間於94年12月31日後即無再行逐年簽訂僱 傭契約，顯見被告應已認定原告應屬被告醫院不定期契約之 員工；此亦由監察院於100年5月19日糾正在案。故被告顯係 因監察院之糾正，為降低契僱醫事人員之比率，驟將原告解 僱，然依行政院100年10月18日院臺秘字第0000000000號函 所載：「人事局於100年8月16日及30日所召開之『研商公立 醫療機構人力配置改善措施會議』中，已與公立醫院之主管 機關達成共識，即各公立醫院應至103年底前，逐年調降契 僱醫事人力之進用比率。人事局並請各主管機關務必清楚明 確轉知所屬各醫院，有關調降契僱醫事人員比率，係藉由前 開改善編製空缺納實等做法，以達到相對調降契僱醫事人員 比率，而非要求解僱現有契僱醫事人員，俾保障現有契僱人 員權益。」，原告所為應已違反上開函文。綜上，兩造間有 僱傭關係，應有勞基法之適用，被告未依勞基法之規定亦違 反上開函文之意旨，解僱原告，應非適法。
㈡原告自91年5月經公開徵聘就任以來，在職期間工作表現優 異，獲被告醫院頒發多次嘉獎。更曾在96年被告醫院接受人 體試驗FERCAP國際認證時，擔任人體試驗委員會標準作業程 序小組召集人，並獨立完成所有受審文件英譯及質詢答覆， 受審期間亦擔任陪審答辯職務，貢獻卓著，被告醫院因此頒 發獎狀，並於96年11月公派原告赴泰國代表授獎。原告在公 務繁重之際，且研究經費與人力嚴重短缺之情況下，仍致力 開發建立各項基因醫學研究之技術平台，輔導協助被告醫院 內各級醫師之研究發展，並積極撰寫研究計畫，為被告醫院 爭取1500餘萬元之院外研究經費。詎料，被告醫院明知並無 勞動基準法第11條終止勞動契約之事由，竟仍於100年12月1 4日無預警以書面通知原告，被告醫院100年第28次（100年1 2月13日）內部醫學研究委員會以臨時動議方式提案，決議 對原告不為續聘。被告醫院研究部主任乙○○並於100年12 月21日下午約談原告，告知被告第25次內部醫學研究委員會 會議（100年1月17日）曾提出契約研究人員不續聘檢討案， 該案中以原告未能符合被告內部94年所核布之「臺中榮總教 學研究部契約研究人員服務績效評核規定」（下稱系爭規定 ），未有第一作者或通訊作者之論文發表為由，決議：「給 予李員一年時間自行改善，101年召開醫學研究委員會檢討 ，如未有改善則建議院長予以解聘，並請研究部蔡主任將會
議決議與原告懇談。」。然前開兩次之101年1月17日及100 年12月13日會議，會前均未通知原告參與，會後乙○○亦以 乃非醫學研究委員會委員，因此毋須告知原告決議內容為由 ，未即時告知原告決議內容，亦未曾與原告就此案進行懇談 及輔導，卻仍於101年1月2日簽呈中檢附偽造之懇談輔導紀 錄。原告於100年1月17日決議做成後，既未曾被即時告知此 案，原告自無從依據決議內容自行改善，故決議中所謂給予 原告一年時間改善等，全係空言。嗣於101年1月2日作成簽 呈：「經提本院學研究委員會第25次會檢討，決議交請研究 部輔導一年」、「100年12月13日第28次醫學研究委員會檢 討，歷經一年李員並無論文發表，對本部之共同事務，對本 部之共同事務亦多位參與，依前揭規定應與檢討並自101年1 月1日起解聘。」，應顯無理由，又前開簽呈之「附件五」 所檢附之「歷次與李員懇談紀錄」，更顯係偽造而來。 ㈢因勞資雙方之勞動條件已依原來工作規則之規定成為勞動契 約之內容，有拘束勞資雙方之效力，故由雇主單方為不利益 變更時，為預防雇主濫用權限並保護勞工之利益，維持勞雇 雙方關係之穩定，法院自得針對變更後之工作規則內容做實 質審查，限制其變更必須具有營業上之必要性及合理性，或 是經勞工之同意，始可對勞工發生拘束力，以保護勞工之利 益，並兼顧雇主經營管理上之必要，臺灣高等法院臺中分院 99年度勞上易字第49號民事判決意旨參照。前開被告內部於 94年針對契約研究人員所核布之系爭規定，對於原告之工作 內容課予多項嚴格基準，要求原告於「學術研究表現」、「 臨床合作計畫」及「爭取院外經費」此三大工作項目均須達 到一定標準，否則不予續聘，顯屬對於工作規則之不利益變 更。且該規定，不但未曾對外公告，自94年發文後亦從未執 行，包括99年7月以後新進之契約研究人員均無人知悉。亦 未經過原告同意，未載明於原告契約中，且僅針對契約研究 人員，對具公務員身分之研究人員並無任何評核規定。更遑 論具有營業上之合理性與必要性，顯已違反「工作規則不利 益變更禁止」之原則，對於原告不生拘束力。退步言之，縱 被告具營業上之合理性與必要性，然其未事先告知此不利益 變更，亦未曾給予任何輔導與改善機會，且事後又偽造相關 文書之情況下，驟然欲以此為由將原告解聘，亦顯與勞動基 準法之規範有違。
㈣況依據實務見解，雇主若欲依據勞動基準法第11條解僱勞工 ，尚應符合「解僱最後手段性」之要求，所謂「解僱之最後 手段性原則」，依臺灣臺北地方法院87年度勞訴字第67號判 決意旨，係指「解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的手
段」，換言之，如雇主對於勞工損害勞動關係的行為，本可 以警告、申誡、記過、扣發獎金、扣薪或不予升遷等方式加 以懲戒，則應優先選擇較輕之懲戒措施，唯有解僱為雇主終 極、無法迴避、不得已的手段時，才可以合法解僱勞工，亦 即以最後手段性原則，作為解僱事由之認定標準。故於解釋 適用勞動基準法第11條、第12條時，應以最後手段性原則為 認定標準，如個案情節解釋結果，解僱不符合最後手段性原 則，應認為不符合法定解僱事由而無效，最高法院96年度台 上字第2630號民事判決、臺灣高等法院91年度勞上字第17號 民事判決意旨參照。本件被告於未事先給予原告任何改進機 會，且未選擇先行採取以其他懲戒措施之前提下，斷然片面 項原告表示不再續聘，顯侵害原告所享有之工作權益據前開 最高法院之見解，應認為不符合法定解僱事由而無效。尤有 甚者，被告竟於101年2月20日要求原告自行出具「承諾書」 ，要求原告承諾若未能於一定時間內達成上開決議之要求， 願自願離職並放棄先訴抗辯權，原告不願接受被告要求原告 放棄對被告訴訟之權利，故未依其要求提出承諾書，被告亦 以此為由，於101年3月1日起不再續聘。綜上所述，被告終 止兩造之僱傭契約應無理由，原告爰依僱傭之法律關係及勞 動基準法之規定，請求確認原告與被告間之僱傭關係存在， 並應給付原告自101年3月1日起至原告復職之日止，按月給 付原告90,470元。起訴聲明：(1)確認原告與被告間之僱傭 關係存在。(2)被告應自101年3月1日起至原告復職之日止， 按月給付原告90,470元。(3)訴訟費用由被告負擔。(4)原告 願供擔保，請准宣告第二、三項聲明為假執行。二、對被告抗辯之陳述：
㈠被告醫院自94年2月21日核定系爭規定以來，從未執行（直 至100年1月17日由乙○○主任於第25次醫學研究會中特別針 對原告進行檢討），亦即被告醫院從未進行其所謂之「評核 」，更無被告所謂94年7月簽訂的契約書及被告醫院答辯狀 所述「每年由甲方辦理年終工作評定」云云。被告僅於每年 年終進行所謂的「考績」評核，以決定年終獎金之核發。兩 者顯屬二事，被告不應混淆之。本件之關鍵所在，應係於該 評核規定對於原告等契約研究人員之「學術研究表現」，要 求「近五年內至少以臺中榮總名義發表一篇SCI論文，且所 發表之期刊應在該領域排名前40%（含），第一作者或通信 作者，且不得為他人提聘或升等代表作」，其中限定應以第 一作者或通信作者發表論文之條件，實欠缺營業上之合理性 與必要性，過於嚴苛，顯屬對於工作規則之不利益變更。且 原告時常與國內外知名單位進行團隊合作研究，共享資源與
技術人力等，雖可能有較佳機會得以將研究成果共同發表於 較為知名之國際期刊，然因列名人數增多，相對也就不易取 得成為第一作者或通訊作者之頭銜，此乃學術界之共識，況 原告協助臨床醫師或與臨床醫師合作，因不居功，故並未要 求醫師或研究人員掛名於其發表之期刊論文，或經醫師或研 究人員堅持，僅掛名於後，而非第一作者。又系爭規定僅針 對諸如原告等契約研究人員，對具公務員身分之研究人員均 無類似規定，應顯失公平，此可由陳春榮博士雖手握多樣大 型計畫與經費，卻連續三年毫無論文產出，但被告竟對其完 全未曾檢討評核，應可知被告醫院並無所謂論文發表必須是 第一作者或通訊作者之規定（僅以SCI和非SCI來分），且對 原告之待遇應有顯失公平之情形。
㈡且被告醫院研究部99年新進博士級契約副研究員林敬恒博士 （99年7月1日到職）及契約高級研究技術師廖恩慈（99年10 月1日到職）亦表示，到職時均未被告知有系爭規定之存在 ，其契約內容亦未明定。且就被告醫院之認定標準，於97年 11月18日博士級會議記錄已載明：決議三、與臨床部科合作 其發表之論文中一偶本部研究人員掛名者及計算研究人員之 績效之一，惟此次會議之決議事項均未予執行。又被告抗辯 「原告參加論文寫作指導」云云，並非專為原告所提供之輔 導，而係原告主動參與協助之全院活動之一，目的旨在使類 似活動成為正規模式，而得以使全院同仁受益。且被告研究 部每兩個月定期舉行所謂的「部務會議」，論文成效檢討乃 書面例行常規報告，並非所謂之輔導。
㈢原告所建立之技術平台，已充分被被告醫院其他醫師同仁或 院外研究人員所應用，且已發表期刊論文或應用於臨床醫療 檢驗，並非如答辯狀所述毫無貢獻可言。又原告雖僅列名共 同主持人，惟衛生署計畫（96年10月1日至99年3月31日，共 660萬元經費，及99年1月1日至101年12月31日，共900萬元 經費）從計畫研擬、撰寫、聯繫衛生署承辦人員、申請…… 等，完全由原告費盡心力主導，故原告係以共同主持人之十 ，執行計畫並依預算支用600萬元，而非由蔡主任挹注。況 乎原告表現完全符合被告於91年1月17日教學研究部簽文所 載，擬爭聘一位契約副研究員，「須具有分子生物、遺傳基 因之專業背景，可協助本院臨床基因體醫學研究及病人檢體 庫建立」及其預期效益之關於基因體醫學研究部分，應有 (1)籌畫建立檢體資料庫。(2)設立高效核酸定序及基因型分 析核心實驗室。(3)規劃發展基因體醫學研究等之各項要求 。除此，原告於被告醫院之工作執掌，並非僅止於研究，尚 包含服務及教學等工作，而原告自到職以來，擔任公共事務
項目遠多於其他研究員，原告自91年到職至100年之考績評 核，除了100年在完全未告知之情況下，被惡意給予丙等外 ，歷年之考績均已達或幾乎達到甲等門檻，且職級亦逐年升 級且薪資增加，足見原告表現優異，符合被告醫院之期望， 何來不能勝任工作之有？
㈣原告於被告醫院任職期間共計發表10篇論文，符合被告醫院 所定義之「優質論文」之標準者高達8篇之多，可見原告所 發表之論文在水平之上，足證原告表現符合被告醫院對於研 究及論文發表之要求，原告並無任何被告所指無法勝任工作 之情，依據被告醫院研究部網頁及論文專區之檔案顯示，被 告醫院對於「優質論文」之定義為「發表於領域期刊排名前 20%之SCI或SSCI論文比率（不論作者排名，有本院作者均加 以列計）」，且被告醫院更將此類論文歸類為「優質研究執 行成效」，同時以超額基金核發獎金以資鼓勵；另據「原告 歷年之工作成果整理表」所載，原告所發表之十篇論文中有 八篇之「影響係數」均排名前20%以上，而被告醫院認定若 各該論文之「影響係數」排名屬20%以上者，即屬「優質論 文」。甚且，據「臺中榮種101年度超額基金獎勵論文核發 明細表」所載，經被告所核定並給予獎勵金之32篇「優質論 文」中，竟有高達11篇其第一及通訊作者均為院外人士，所 佔比率高達34%，然被告亦認定該論文符合「優質論文」之 要求甚至核發獎勵金，足見被告始終強調原告應以第一作者 或通信作者之名義發表論文始符合被告內部要求云云，顯屬 無稽，實屬特別針對原告等契約研究人員所為之雙重標準。 又原告已於100年12月8日以第一作者身分向國外期刊投稿論 文一篇，且於101年1月24日獲該期刊主編回覆請求部分修改 。原有及高機會獲致刊登，自將完全符合被告醫院於94年所 核布之系爭規定要求。足見原告積極投入第一作者論文之撰 擬及投稿發表工作之事實，絕非如被告所言，原告無以撰寫 論文云云，實屬無稽。
貳、被告方面：
一、被告抗辯略以：
㈠原告係畢業於台大農藝系，於美國普渡大學取得遺傳學博士 ，嗣於87年1月至89年8月1日期間，任國衛院「分子與基因 醫學研究組」博士後研究員；並於89年8月1日至91年5月1日 任被告醫院兒童醫學部優生保健遺傳諮詢中心博士後研究員 ；於91年5月1日任被告醫院研究部契約副研究員迄今。然被 告醫院成立研究部之目的係將研究成果運用於醫療上，以提 高醫院臨床醫療品質，故於94年2月21日核定：臺中榮總教 學研究部契約研究人員服務績效評核規定（即系爭規定），
其中第三點即就不續聘評核項目訂有明文。又任被告醫院之 研究部副研究員以上，被告醫院均配有個人實驗室及單獨研 究室及個人助理，主要目的即為提供其實驗及撰寫論文之空 間，且副研究員以上之職務，不需刷卡上下班，亦領有豐厚 薪資，其主要任務即於撰寫計畫與發表論文；本部其餘9位 博士，每年均有論文發表，始勉能維持研究部之最起碼之任 務；原告雖主張其自91年5月間迄99年統計發表論文10篇云 云，惟上揭論文，原告均非第一作者或通訊作者，其總分數 亦僅有26.45分。
㈡又原告主張系爭規定為不利益變更云云，惟原告係於系爭規 定核定後之94年7月11日始與被告醫院訂立臺中榮民總醫院 運用醫療作業基金進用醫務人員契約書，其中第1條即訂有 每年由甲方（即被告）辦理年終工作評定，不能勝任工作者 得依勞動基準法規定預告終止契約及辦理資遣等語。被告醫 院於91年1月7日即由承辦人員簽擬聘任一位約聘副研究員， 需具有分子生物、遺傳基因專業背景，可協助被告醫院臨床 基因體醫學研究及病人檢體庫之建立等語；遂於91年3月4日 開會決定同意研究部約聘二位副研究員，並核定教學研究部 擬新聘二名副研究員之評估表，每年並統計教學研究成果； 且原告於97年11月18日亦參加被告醫院有關教學研究部博士 級會議，該會議期間亦提及教學研究部博士本身之職責即係 研究發表論文，故原告應早已知悉其工作內容及職責，且據 原告之專業及經歷，被告醫院聘任原告從事其專業領域之研 究，有何不利益變更之可言？甚且原告亦於被告醫院之行政 院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院員工工作說明 書上親自載明其工作執掌：一、設計執掌即督導研究工作計 畫，撰寫研究計畫成果……。綜上，應足可證被告醫院與原 告之聘僱契約內容原告早已知悉並同意在案。
㈢被告醫院於100年1月17日召開之第25次醫學研究委員會，原 告非該委員會之委員，自不得參加該委員會之會議，合先敘 明。又該次會議中為檢討原告之續聘條件，曾要求原告提供 相關說明資料供委員審閱，經在場委員（12員）以無記名投 票，共計10票認為原告不符合續聘條件，2票認為符合；惟 其從寬作成決議，決議予原告一年時間，並由被告輔導原告 改善、發表論文，以符合續聘條件。被告醫院遂請乙○○主 任與其懇談該決議之結果，並於100年2月5日起至同年12月 底共有2次懇談，然原告拒絕於上揭懇談紀錄簽名；原告亦 曾參加論文寫作指導；研究部每2個月亦召開之部務會議均 將博士實驗室發表論文成效提出檢討。綜上，原告主張被告 醫院未派員懇談及輔導云云，顯與事實不符。且直至100年
12月20日被告醫院召開第28次醫學研究委員會會議前，審視 原告於100年間發表論文部分僅得3分，總評核僅獲25分，遂 於此次會期，決議不再續聘原告，故被告醫院解聘原告，應 無任何違法之處。
㈣又就原告主張其對被告醫院貢獻良多云云，惟關於建立分子 醫學研究技術平台部分，就醫學基礎研究言，建立此平台英 屬其特殊貢獻，自可藉此技術平台之創新發表論文於國內、 外期刊，但並未見原告有任何論文之發表；又此技術平台至 今亦未見其對被告醫院基礎醫學研究有何產出，自無貢獻可 言。而關於與臨床醫學合作部份，依原告所主張，除96年10 大院校申請計畫預算擔任計畫主持人外，其餘均擔任共同主 持人；研究部之副研究員以上研究人員，應獨立執行醫學基 礎研究外，另應指導臨床部科住院醫師或年輕主治醫師，旨 在有效運用其空間與時間協助住院醫師或年輕主治醫師撰寫 計畫，指導實驗進行，將實驗結果發表成論文，惟依原告所 提之前開證據，原告均為共同主持人，如其貢獻度夠，論文 發表時豈有不列為共同作者之理？又其關於申請衛生署計畫 之執行部份，自96年以來衛生署之基因改造國家型計畫主持 人均為被告醫院之乙○○主任，蔡主任考量原告之AB表分數 太低，申請計畫不易，每年軍事度提撥經費挹注原告實驗室 ，第一期（96年至98年）挹注約600萬元；而因第一期完全 無論文產出，致第二期（99年至100年）僅挹注其100萬元。 而依研究部內部任務編組，副研究員以上均有擔任任務編組 之相關部內事務，旨在借重其能力，原告僅自93年11月至96 年12月擔任人體試驗委員會之委員外96年以後考量其論文發 表壓力即未賦予其它事務；而觀諸其他研究員皆能兼顧其他 事務及發表論文之情形，可見事在人為。而關於其特殊貢獻 部分，原告自93年11月至96年12月擔任IRB委員，協助通過 國際認證，然此並非其獨立作業，僅借重其留學美國之英文 能力，其成果應係團隊之共同努力，且事後並由醫院提供公 假及公費供其與藥師鄭佩文共同至泰國領獎，應可慰其參與 認證時付出之辛勞。綜上所述，本件被告不續聘原告並無任 何違法之處，原告之訴顯無理由。
㈤原告於101年8月30日之民事準備二狀主張於被告臺中榮民總 醫院任職期間共計發表10篇論文云云，惟被告並未見原告提 出任何論文名稱及期刊接受或刊印之名稱，再者，如原告所 主張任職期間有優質論文發表，那依被告醫院對優質論文均 核發獎金，何以原告任職8年以來，從未以第一作者或通信 作者發表而獲被告醫院核發論文獎金？足證原告主張與事實 不符，應不足採信。且被告「優質論文」之定義前提確為：
發表於領域期刊前20%之SCI或SSCI論文發表比率；惟原告所 提之證據均無原告掛名（第一作者或通訊作者，甚至作者） ，又何以證明為其所發表之論文？又學術界發表論文主要係 以作者對該篇論文之貢獻度與參與度來論排名，絕非如原告 所稱因列名人數增加，不易取得成為第一或通訊作者之頭銜 云云。
㈥原告所提於100年12月8日以第一作者投稿之論文，於101年1 月24日獲該期刊主編請求修改，故確有機會刊登在案；然學 術界投稿期刊，回覆作部份修改，如原作者立即修改並作回 覆，的確係有可能被接受刊登（但亦有重複修改仍未接受之 案例），係屬慣例；惟原告檢附證物僅為主編回覆要求修改 ，但至本院作出終止勞動契約決定（100年3月1日止）前， 期間近兩個月時間，並未見原告提出修改動作，亦未被該期 刊接受刊登，可見原告提出其有修改之主張，應屬不實。而 原告主張「幾無資源」云云，應係其自身AB表分數不足，往 往申請計畫即遭剔除，而非被告醫院刻意不給予資源；故原 告因無任何論文發表，醫學研究委員會始已無記名投票方式 決議對原告作出「不予續聘」之決議，院長亦曾兩次約見並 應許原告可改進之時程，惟原告不願書寫改進切結書，被告 醫院始作出終止勞動契約之決定，並核發425,567元之資遣 費，一切作業皆符合勞動基準法之規定。
㈦勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為基礎理念，然並 非完全摒除契約自由原則之適用（諸如勞基法第21條第1項 ），勞僱雙方仍得藉由司法自治以達符合其共同之利益；臺 灣高等法院臺中分院100重勞上字第1號民事判決及最高法院 101年度台上字第319號民事判決意旨參照。再者，依勞基法 第71條規定：工作規則違反法令之強制或禁止規定，或其他 有關該事業適用之團體協約規定者無效；反面言之，其不違 反上揭規定之工作規則，即為有效。本件被告醫院所定之系 爭規定，已經公告且原告亦詳知上揭考核等相關規定，此亦 經證人乙○○及丙○○於鈞院101年11月1日審理時，到庭作 證之。被告醫院於94年2月21日依系爭規定對原告作成不續 聘之決定，並終止雙方之僱傭契約，被告所為並無任何違反 勞基法或其他法律之規定，原告請求確認雙方僱傭關係存在 等事項，顯無理由。答辯聲明：(1)原告之訴駁回。(2)訴訟 費用由原告負擔。(3)如受不利益之判決，願供擔保請免為 假執行之宣告。
參、兩造爭執與不爭執事項：
一、兩造不爭執之事項：
㈠原告於87年1月至89年8月1日期間，任國衛院「分子與基因
醫學研究組」博士後研究員；並於89年8月1日至91年5月1日 任被告醫院兒童醫學部優生保健遺傳諮詢中心博士後研究員 ；於91年5月1日任被告醫院教學研究部（後變更為研究部） 契約副研究員。
㈡被告對於原告原係採逐年簽訂定期契約方式進用，分別於91 年5月1日至91年12月31日、92年1月1日至92年12月31日、93 年1月1日至93年12月31日、94年1月1日至94年6月29日逐年 簽訂行政院退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院醫務人員 僱用契約。於94年7月1日簽訂台中榮民總醫院運用醫療作業 基金進用醫務人員契約書後，即無再行個別簽訂契約。 ㈢94年7月11日兩造簽立臺中榮民總醫院運用醫療作業基金進 用醫務人員契約書。
㈣兩造間之僱傭契約應適用勞動基準法相關之規定。二、兩造爭執之事項：
原告有無對所擔任之工作確不能勝任之情事？被告所為終止 兩造間之勞動契約是否合法？
肆、本院之判斷：
一、兩造於94年7月1日簽訂台中榮民總醫院運用醫療作業基金進 用醫務人員契約書約定：「一、：契約期間：甲方（即被告 ）自民國94年7月1日起至民國94年12月31日止僱用乙方（即 原告）為契約副研究員，每年由甲方辦理年終工作評核，不 能勝任者，得依勞動基準法規定預告終止契約及辦理資遣。 二、乙方接受甲方之調派指揮監督，從事甲方所指定之醫務 行政、技術工作或其他區時交辦事項。……。十一、乙方之 考核及獎懲依甲方所訂『工作規則』規定辦理。…。十三、 …（三）乙方違反甲方所訂定之工作規則時，依其罰責內容 辦理。…十五、甲、乙雙方於契約期間之權利義務關係，悉 依本契約規定辦理，本契約未規定事項，依工作規則或相關 法令規定辦理。…」；另台中榮總教學研究部契約研究人員 服務績效評核規定「…參、不續聘評核項目（聘用五年後評 核需符合下列三項，否則不予續聘）：一、學術研究表現需 具備下列兩點：1、近五年個人研究成果統計AB表分數至少 需增加30分；或維持AB表30分以上水準。2、近五年至少以 台中榮總名義發表一篇SCI論文，且所發表之期刊應在該領 域排名前40%（含），第一作者或通信作者，且不得為他人 提聘或升等代表作。二、臨床合作計畫：近五年至少與三位 臨床醫師進行合作研究（需提供計畫書或發表論文佐證）。 三、爭取院經費：近五年至少需爭取國科會、衛生署或產業 界等三項院外經費（需提供計畫核定清單或公文佐證）。… 」，此為兩造所不爭執，並有上開契約書、評核規定附卷可
憑，堪信為真實。
二、本件原告主張並無不能勝任工作之情況，被告以其不能勝任 工作為由，終止兩造間之僱傭關係，其資遣程序應不合法等 語，然為被告所否認。經查：
㈠原告主張前揭評核規定並未公布，亦未告知原告，應不生規 範效力云云，惟經被告所否認。經查，前揭評核規定，業經 被告函轉發該院醫療一級單位（內外科部含二級單位）、人 事室及教學研究部，此有被告94年2月21日以中榮教研字第 00000000000號函附卷（詳證物一）可憑。又證人即被告研 究部主任乙○○在本院審理中具結證稱：該部約聘人員就只 有原告及訴外人邱雲棕，該條文是針對他們二人所制定的， 在通過這個評核規定之後，他們就知道了等語明確，是原告 上開主張尚無理由；又原告主張上開評核規定從未經被告使 用過，其為第一人云云，惟上開評核規定既已規定滿五年始 檢討，且適用對象又僅原告及訴外人邱雲棕，則上開評核規 定是否適用過要非的論，附此敘明。
㈡按勞動基準法第11條第5款規定之勞工對於所擔任之工作「 確不能勝任工作」一節，非但指能力上不能完成工作，即怠 忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務 給付之義務亦屬之。又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工 在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而 言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工 應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年台上字 第82號判決、86年台上字第688號判決參照）。原告自98年 至100年間並無擔任研究計畫主持人之計畫及經費，又其生 物處研究人員近五年內研究表現指數（RPI）統計為26.45， 此有被告所提出98-100年度研究部人員擔任研究計畫主持人 之計畫及經費統計表、生物處研究人員近五年內研究表現指 數（RPI）統計（表B）各一份附卷（詳證一、二）可稽，顯 符合前揭評核規定第參點所定不續聘之條件。
㈢原告主張被告並未派員與其懇談，亦未告知被告醫院內部醫 學研究委員會第25次會議所提出之契約研究人員不續聘檢討 案之決議內容，且未給予原告輔導協助及改善期間，被告之 終止勞動契約不符最後手段性之要求云云，惟為被告所否認 。經查：證人丙○○於本院審理中具結證稱：證人乙○○確 實有與原告懇談，主要是告訴原告關於台中榮總契約研究人 員績效評核規定作為醫學研究委員會審議的參據，並請原告 提出他的論文數據資料。會找原告懇談是因為醫學委員會於 100年初有檢討契約研究人員的績效，要求研究部針對契約 研究人員，論文發表情形提出檢討，研究部有兩位契約副研
究員，一位邱雲棕，一位是原告，邱雲棕論文發表得很好提 升為契約研究員。醫學研究委員會委員附帶決議要求檢討原 告論文發表成效，但原告並未遵期提出；94年2月台中榮總 服務部契約研究人員評核規定是5年才檢討研究成果，所以 在99年前並沒有檢討過契約研究人員；伊在100年11月15日 下午2時30分確實有進入主任辦公室進行懇談，伊確定懇談 時有提出上開評核規定給原告看；契約人員績效規定所有研 究部的人員都知道，我們有PI會議，就有博士提出檢討，未 提出論文者降為實驗室助理。懇談共有3次，這是醫學研究 會委員要求要留下紀錄。第一次是在100年初、第二次是在1 00年11月15日、第三次是100年12月21日。在第二次懇談時 有告知醫學研究會再寬限一年的決定，原告當時有表示再延 一年的話，她願意再延一年等語明確；證人乙○○於本院審 理中具結證稱：伊於100年11月15日有與原告作懇談，地點 是在伊辦公室，在場的有伊、證人丙○○、原告；伊請原告 到辦公室來說最近有無論文發表，讓伊在研究委員會議時可 幫她作說明，原告認為伊在逼她寫論文，後來原告說她沒有 論文，生氣就離開；此次懇談目的是為了幫原告蒐集一些論 文向醫學研究會委員報告；在100年1月17日醫學研究會委員 會決議之後有與原告進行懇談，伊在1月底拿到會議記錄，2 月初找洪玲蓉、原告、藍祚鴻一起談，提到醫學研究會有對 沒有發表論文的同仁提出檢討，醫學研究會委員會紀錄要他 們在一年內提出改善。之後我每兩個月內在部內會整理所有 博士發表論文紀錄，我都會在開完會請部內博士要注意。伊 是在收到紀錄後才找原告等人來談。伊並沒有有出示會議決 議給原告看，但在部會議時我們都會宣導會議記錄。在100 年11月15日下午2時30分亦曾與原告進行懇談，在當時有告 訴原告會不續聘。契約人員只有兩位，條文是針對他們兩人 。在通過這個評核規定之後他們就知道了等語明確。足認被 告確已有告知原告相關之規定，並給予相當之時期為改善甚 明。
㈣再被告教學研究部於97年11月18日所舉行之97年5月份博士 級會議會議紀錄案由二說明所載，「97年9月份院務會議指 示事項：『研究員以發表論文或與臨床醫師合作為績效標準 ，但部分研員似乎未能展現績效，請教研部檢討改進』；又 97年10月份院務會議院長指示：『教研部研究人員績效應以 發表論文、執行研究計舉及與院內臨床醫師（而非院外人員 ）合作情形作為考核標準，請教研部納入考評辦法，績效組 列為發放績效獎金之依據。』，被告亦將前揭評核辦法為宣 導，而該次會議原告亦有參加，此有該次會議之簽到表一紙
附卷足憑，原告對於前揭評核辦法即難謂不知。原告主張其 不知有前揭之評核辦法云云，尚難憑信。
㈤又原告工作職掌項目為：「（按工作內容比例由高至低排列 ）一、設計執行及督導工作研究計畫，撰寫研究計畫成果。 二、撰寫研究及合作研究計畫。……。」，此有被告員工工 作說明書（詳證物七）附卷可憑，顯見撰寫研究計畫及成果 ，確為原告之重要工作內容，且與前揭評核辦法所定內容相 符，即難認前揭評核辦法有不合理之處，被告既已被告知應 盡速提出研究論文，復給予相當期間為改善，原告既未能在 期限內提出合於評核之研究論文，參諸前揭說明，自有不能 勝任之情事。
㈥按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張被告顯係因監 察院之糾正，為降低契僱醫事人員之比率，驟將原告解僱原 告、其有諸多論文及已投稿等語，然未能舉證以實其說，所 辯尚難採信。
三、綜上所述，原告既有勞動基準法第11條第5款所定「勞工對 於所擔任之工作確不能勝任」之情事，則被告據以終止兩造 間之勞動契約關係，核屬有據。從而，原告提起本訴，請求 判決確認兩造間之僱傭關係存在、被告應自101年3月1日起