臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2057號
原 告 黃錫卿
訴訟代理人 柳正村律師
被 告 于世慶
訴訟代理人 林鵬越律師
複代理人 莊沛翊
被 告 張漢謙
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國101 年12月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告于世慶應將坐落臺中市○區○○段○○○○○○地號土地內如臺中市中正地政事務所九十八年十一月二十四日建物測量成果圖所示面積貳拾伍點陸叁平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還予原告。
被告張漢謙應將前項土地於民國九十二年收件（普字第二四六八六○號），民國九十二年六月二十四日登記（證明書字號：○九二中正他字第○○五七○六號）設定之地上權登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹萬伍仟伍佰伍拾叁元，由被告于世慶負擔新臺幣壹萬貳仟肆佰捌拾肆元，餘由被告張漢謙負擔。本判決第一項於原告以新臺幣叁拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告于世慶以新臺幣壹佰壹拾伍萬叁仟叁佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：
㈠緣坐落於臺中市○區○○段○000000地號面積32平方公尺之 土地，原為訴外人鄭碧嫻所有，由本院執行處98年度司執字 第39388 號於民國99年8 月24日公開拍賣，經原告拍定，並 於101 年7 月27日取得所有權登記。詎被告于世慶主張拍賣 土地上之地上物為其所有，其以拍賣土地有基地租賃關係為 由，主張有優先承買權對原告提起訴訟，經本院99年度訴字 第2696號、臺灣高等法院臺中分院100年度上字第413號判決 及最高法院101年度台上字第932號裁定被告于世慶敗訴確定 ，並認定：「坐落臺中市○區○○段000 ○00地號面積32平 方公尺之土地原為訴外人鄭碧嫻所有，嗣由被上訴人（指本 件原告）於民國99年間在臺灣臺中地方法院98年度司執字第 39388 號強制執行事件之強制執行程序中拍定買受。上訴人 （指本件被告于世慶）之被繼承人于長江就上開土地並無基 地租賃關係存在。上訴人主張其因繼承而對該土地有優先承 買權存在，提起確認之訴為系爭請求，應屬無據」等詞。故
被告于世慶對於系爭土地上之地上物有事實上處分權，但對 於系爭土地並無基地租賃關係存在等情，已經確定判決認定 屬實，應有爭點效力。
㈡系爭土地上之建物已經執行法院囑託地政機關測量，土地上 有未保存登記之地上物鐵架烤漆板面積25.63 平方公尺（詳 如臺中市中正地政事務所九十八年十一月二十四日建物測量 成果圖），原告引用該複丈成果圖作為本件訴之聲明附圖。 被告于世慶對於該地上物雖有事實上處分權，但占用系爭土 地並無合法權源，自屬無權占有，原告本於所有權人之地位 依民法767條規定請求被告于世慶拆屋還地。 ㈢訴外人即原所有權人鄭碧嫻固曾於92年6 月24日將系爭土地 辦理地上權設定登記予被告張漢謙。但另案臺灣高等法院臺 中分院100年度上字第413號確認優先承買權存在事件審理時 ，鄭碧嫻證稱：伊於91年左右因生意週轉向張漢謙借款30萬 元，張漢謙在雙十路2 段15號伊經營的店裡拿現金30萬元給 伊，故伊乃設定地上權予張漢謙以為保障等語。另張漢謙則 證稱：鄭碧嫻自90年左右起陸陸續續向伊借款，她有缺錢的 時候，伊就陸續借款給她，總計借款30萬元。伊為求保障， 要求鄭碧嫻將系爭土地設定地上權予伊等語。是由其二人之 證言可知，訴外人鄭碧嫻係因負欠被告張漢謙借款30萬元， 始應被告張漢謙要求，將系爭土地設定地上權予被告張漢謙 ，以為借款之保障。惟按民法第832 條所定之地上權，係以 在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用 其土地之權利。乃以支配物之利用價值為內容，使權利人因 標的物之使用收益而直接達到目的，核與以支配物之交換價 值為內容之擔保物權，尚屬有別。玆訴外人鄭碧嫻所以將系 爭土地設定地上權予被告張漢謙，既非以支配物之利用價值 為其目的，而係為擔保對被告張漢謙所負之借款債務，自違 反民法第757 條關於除法定物權外，不得創設之規定，而應 歸之於無效，並為另案臺灣高等法院臺中分院100 年度上字 第413號判決所認定。
㈣被告于世慶於另案臺灣高等法院臺中分院100年度上字第413 號審理中，提出上訴理由陳稱：「至系爭土地於92年間設定 地上權予訴外人張漢謙之緣由，乃因鄭碧嫻積欠張漢謙債務 未清償，張漢謙希望其債權獲得保障，惟因系爭土地已設定 抵押權予銀行，故要求鄭碧嫻將系爭土地設定地上權予張漢 謙。然該地上權之設定因非以建築房屋、工作物或種植竹木 為目的，而張漢謙亦從未建築房屋、工作物或種植竹木，其 目的僅在加強擔保借款債權，是此項地上權之設定與民法第 832 條之規定不合，依法應屬無效」等語。被告于世慶亦稱
系爭土地上之地上權登記為虛偽無效。是被告張漢謙於92年 6 月24日所為地上權設定，違反民法第757 條物權法定主義 歸之無效，因妨害原告所有權圓滿行使，自應除去，為此原 告本於所有權人之地位依民法767 條規定妨害除去請求權， 訴請被告張漢謙塗銷地上權登記。
㈤對被告于世慶抗辯之陳述：被告于世慶於另案優先承買權案 件中，曾提出確認書及分割協議書各1 紙，主張被告于世慶 單獨繼承系爭地上物，並經臺灣高等法院臺中分院100 年度 上字第413 號判決認定被告于世慶繼承系爭鐵皮屋，且有事 實上處分權在案。
㈥並聲明：⒈被告于世慶應將坐落臺中市○區○○段○000000 地號土地上如附圖所示面積25.63 平方公尺之地上物拆除， 並將該土地交還原告。⒉被告張漢謙應將前項土地於92年6 月24日收件92年普字第246860號所為地上權登記予以塗銷。 ⒊訴訟費用由被告共同負擔。⒋第一項聲明願供擔保聲請宣 告假執行。
二、被告于世慶則以：
㈠本院99年訴字第2696民事判決謂：「原告（即被告于世慶） 主張系爭建物為于長江生前所興建，而為事實上處分權人， 於于長江過世後由其單獨繼承于長江系爭建物之事實上處分 權等語，固提出房屋稅籍證明書及房屋稅繳款書、土地租賃 契約為證，及聲請本院傳喚鐵工徐俊龍為證。惟查：①系爭 建物為未辦理保存登記之建物，其所有權應歸原始起造者取 得，而房屋稅籍之設立，僅為行政管理、課稅徵收之公法上 事項，與私法上權利義務之法律關係無涉。是原告雖提出納 稅證明書據以證明其被繼承人于長江為系爭建物之納稅義務 人，依前揭說明，其僅係課稅徵收之公法事項，尚難據以證 明原告之被繼承人于長江為系爭建物之事實上處分權人。且 依前房屋稅籍證明書上備註欄一記載『本資料係由房屋稅籍 紀錄表移列，僅供參考，不作產權及他項權利證明之用』， 是原告以于長江為系爭建物之納稅義務人，據以證明于長江 為系爭建物之事實上處分權人云云，殊屬無據。②再者，依 系爭土地之土地登記謄本所載，訴外人鄭碧嫻於77年11月22 日以買賣方式取得系爭土地之所有權，並於78年1月6日辦理 所有權移轉登記，而參諸臺中市房屋稅籍登記表所載，於57 年1月10日即門牌號碼臺中市○區○○路0段00巷00號之建物 存在，且該房屋稅籍登記表上關於『所有人、典權人或管理 人』項下之記載，原為于劉蘭如，嗣於65年12月3 日始辦理 變更為于長江，與原告所主張係於72年間承租系爭土地興建 系爭建物之時間，顯有未合。此外，原告復未能提出其他證
據證明系爭建物為于長江生前所出資興建之證明，是其所述 系爭建物為于長江所出資興建，而取得系爭建物之事實上處 分權，其因繼承而取得系爭建物之事實上處分權等語，尚屬 無據。」等語，是本件關於優先承買權部分雖經判決確定， 惟被告于世慶對系爭土地之地上物並無事實上處分權存在。 ㈡房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次 登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之 權限；房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理 所有權第一次登記之房屋，須有事實上處分權者，始得予以 拆除。又對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務 上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推所有 權之物上請求權之規定，亦非無疑（最高法院97年度台上字 第1101號、第2158號、95年度台上字第94號、87年度台上字 第138 號、88年度台上字第2006號判決意旨參照）。本件被 告對於系爭地上物無事實上處分權業經判決確定，揆諸前揭 判決意旨，則系爭地上物既不能拆除，被告于世慶何能將土 地返還原告等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、被告張漢謙則以：
㈠系爭土地原所有人鄭碧嫻向被告張漢謙借貸金錢，並於其所 有之系爭土地上設定地上權以為擔保。被告張漢謙原欲將該 地上物作為倉庫使用，惟因訴外人于長江向被告張漢謙表示 系爭土地上之鐵皮屋為其所建造，被告張漢謙基於情誼而讓 訴外人于長江使用系爭地上物，雙方並簽訂租賃契約，但實 際上未收租金。
㈡原告於拍定系爭土地時就被告張漢謙於系爭土地上有地上權 一事已知情，其拍定後始主張塗銷地上權對被告張漢謙之權 益損害甚鉅等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。貳、得心證之理由：
一、原告主張坐落於臺中市○區○○段○000000地號面積32平方 公尺之土地，原為訴外人鄭碧嫻所有，由本院執行處98年度 司執字第39388號於99年8月24日公開拍賣，經原告拍定，並 於101年7月27日取得所有權登記等情，業據其提出土地登記 謄本1份附卷可稽，且為被告所不爭，自堪信為真。二、本件原告依民法第767 條請求被告于世慶拆屋還地，並請求 被告張漢謙塗銷地上權登記，經被告以前揭情詞置辯。是本 件爭點厥為：㈠被告于世慶應否將系爭土地之地上物拆除， 並將土地返還與原告？㈡被告張漢謙應否塗銷地上權登記？
茲分述如下：
㈠被告于世慶應否將系爭土地之地上物拆除，並將土地返還與 原告？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又 違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所 有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認 為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又 房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分 權者，始有拆除之權限（最高法院86年度台上字第2272號 裁判意旨參照）。
⒉查系爭地上物為未經保存登記之違章建築，被告于世慶於 另案確認優先承買權事件中主張系爭地上物為被告于世慶 之父親于長江所出資建造 ， 並經臺灣高等法院臺中分院 100年度上字第413號判決認定：「次查，上訴人（即被告 于世慶）自承舊125-42及125-11地號土地原為其父于長江 所有，于長江並在該等土地及當時屬國有土地之毗鄰系爭 土地上搭建舊有竹造面積111.1 平方公尺之房屋，而於57 年間供于長江母親于劉蘭如開設『蘭如幼稚園』，並以于 劉蘭如名義為納稅義務人，至65年間始因故將納稅義務人 名義更正為于長江。嗣於69年間，于長江所有舊125-42及 125-11地號土地被強制執行拍賣，由苟國卿及鄭碧嫻拍定 取得，于長江即於72年間以口頭向鄭碧嫻承租舊125-42及 125-11地號土地，未訂立書面租約。其後鄭碧嫻於78年間 取得系爭土地所有權，于長江遂於79年間再向鄭碧嫻承租 系爭土地，並簽訂土地租賃契約書。嗣於87年底、88年初 因現在之錦新街道路拓寬，該竹造房屋大部分被拆除，所 餘一小部分不能供居住，于長江乃將之一併拆除，委請徐 俊龍重新搭建為現面積32平方公尺之系爭鐵皮屋等情在卷 ，並提出地籍圖謄本、房屋稅籍證明書、房屋稅籍登記表 、房屋平面圖、系爭土地87年航照圖、不動產權利移轉證 書為證。」是系爭鐵皮屋確為于長江委人搭建，且坐落於 原告拍定之土地上，又因系爭鐵皮屋未辦理保存登記，起 造人于長江有事實上處分權，當無疑問。
⒊被告于世慶雖先具狀抗辯其對系爭地上物並未具有事實上 處分權，原告起訴請求命被告于世慶拆屋還地，於法不合 云云。被告于世慶並於本院101 年10月17日行言詞辯論程 序時，當庭陳述：「（問：原告今日提出的確認書、分割 繼承協議書，可確認系爭鐵皮屋被告主張有繼承的事實，
有何意見？）確認書我沒有看過，也沒有蓋過印章。」「 （問：100年上字第413號案件中，你聘請的訴訟代理人賴 思達律師在書狀中提到系爭鐵皮屋由你一個人繼承，有何 意見？）這些事情都是家裡的長輩做的」等語（參見本院 卷第48頁背面）。惟查：
⑴被告于世慶於另案確認優先承買權案件中主張：「被繼 承人于長江於99年9 月25日逝世時，僅留有系爭房屋， 別無其他遺產，其繼承人有高素華、于海芳、于世暐、 于世慶四人，嗣全部繼承人於99年10月1 日協議分割遺 產，同意由于世慶一人繼承系爭房屋... 」等語，有卷 附臺灣高等法院臺中分院100年度上字第413號上訴理由 狀1 份在卷可查（本院卷第53至55頁）。被告于世慶並 於該案件中提出載明「確認分割繼承民國九十九年十月 一日簽訂分割繼承協議書，所稱臺中市○○路0 段00巷 00號房屋由于世慶繼承，包括附隨之租賃權無誤」之確 認書及分割繼承協議書各1 紙，由原告提出附本院卷可 憑（本院卷第56至57頁）。又系爭地上物原門牌為臺中 市○○路0段00巷00號，現為臺中市○區○○街0000 號 ，被告于世慶既於前案件主張其為系爭地上物之繼承人 ，甚至提出確認書、協議書為憑，則其於本院審理時， 提出書狀否認有繼承情事及對系爭地上物有事實上處分 權，其前後陳述不一，顯無可採。
⑵經本院再次確認後 ， 被告于世慶之訴訟代理人於本院 101 年12月19日行言詞辯論程序時，復承認渠有約定由 被告于世慶繼承系爭地上物等語。是系爭地上物既為于 長江出資建造，而由被告于世慶單獨繼承，難認被告于 世慶無事實上處分權。
⒋按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第 一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有 拆除之權限。而房屋戶口設籍之人非必為房屋所有人，或 有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，即認該 人有事實上處分權，而命其拆屋還地。又未辦理所有權第 一次登記之房屋讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動 產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定， 應認為讓與人已將該建築之事實上處分權讓與受讓人，最 高法院95年度台上字第98號判決意旨參照。次按違章建築 ，非不得為交易、讓與，得因買受人受領交付而取得事實 上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由 主張所有權為其原始取得，最高法院101年度第841號判決 意旨參照。是事實上處分權既能因違章建築之交易、讓與
而取得，則難謂不得繼承而取得。查系爭地上物為未經保 存登記之違章建築，被告于世慶之父于長江為原始起造人 而取得事實上處分權，前已敘明。被告于世慶既單獨繼承 系爭地上物，則當有系爭地上物之事實上處分權。 ⒌被告于世慶復抗辯其雖有繼承系爭鐵皮屋，但沒有實際占 有，也沒有鐵皮屋的所有權云云。惟查：
⑴被告于世慶繼承系爭鐵皮屋，而有系爭鐵皮屋所有權等 情，業已敘明，其抗辯沒有鐵皮屋所有權等語，不足採 信。
⑵按占有係指對於物有事實上之管領力，即對於物得為支 配，排除他人之干涉。占有為法律事實，須依社會觀念 斟酌外部可以認識的空間、時間關係，就個案加以認定 。空間關係係指人與物在場合上須有一定的結合關係， 足認該物為某人事實上所管領。本件被告于世慶繼承之 鐵皮屋既坐落於原告拍定之系爭土地上，則系爭鐵皮屋 占有系爭土地，被告于世慶就系爭土地有事實上之管領 力存在，是其空言否認有實際占有等語，亦不足採。 ⒍從而，被告于世慶就系爭鐵皮屋有所有權亦有事實上處分 權，惟其占用系爭土地並無合法權源，自屬無權占有，原 告本於所有權人之地位依民法第767 條規定請求被告于世 慶拆屋還地，為有理由。
㈡被告張漢謙應否塗銷地上權登記？
⒈原告主張其所拍定之系爭土地上有被告張漢謙於92年6 月 24日所登記設定之地上權，有土地登記謄本1 份在卷可查 ，並為被告張漢謙所不爭，自堪信為真。
⒉被告張漢謙抗辯系爭土地原所有人鄭碧嫻向其借貸金錢， 並於鄭碧嫻所有之系爭土地上設定地上權以為擔保。被告 張漢謙原欲將該地上物作為倉庫使用。惟因訴外人于長江 向被告張漢謙表示系爭土地上之鐵皮屋為其所建造，被告 張漢謙基於情誼而讓訴外人于長江使用系爭地上物，雙方 並簽訂租賃契約，但實際上未收租金等語。惟查： ⑴按民法第832 條所定之地上權，係以在他人土地上有建 築物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權利 。乃以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之 使用收益而直接達到目的，核與以支配物之交換價值為 內容之擔保物權，尚屬有別。
⑵本件鄭碧嫻所以將系爭土地設定地上權予被告張漢謙， 既非以支配物之利用價值為其目的，而係為擔保對被告 張漢謙所負之借款債務，而被告張漢謙亦從未建築房屋 、工作物或種植竹木，其目的僅在加強擔保借款債權，
是此項地上權之設定與民法第832 條之規定不合，自違 反民法第757 條關於除法定物權外，不得創設之規定， 而應歸之於無效。
⒊據此，被告張漢謙於92年6 月24日所為地上權設定，違反 民法第757 條物權法定主義歸之無效，因妨害原告所有權 圓滿行使，自應除去，為此原告本於所有權人之地位依民 法第767 條規定妨害除去請求權，請求被告張漢謙塗銷地 上權登記，為有理由。
四、綜上所述，原告依民法第767 條前段規定請求被告于世慶拆 屋還地，並依同條中段規定請求被告張漢謙塗銷地上權登記 ，均有理由，應予准許。
五、原告及被告于世慶就本判決第1 項均分別陳明願供擔保請准 宣告假執行及免為假執行，核與法律規定相符，爰分別酌定 相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條、第390條第1項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 司立文