臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1332號
原 告 陳三羿
訴訟代理人 朱逸群律師
被 告 張文川
訴訟代理人 桑銘忠律師
上列當事人間請求履行契約等事件，於民國101年11月15日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰柒拾陸萬貳仟伍佰元，及自民國一百零一年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用新台幣參萬肆仟捌佰伍拾捌元，除撤回部分外，由被告負擔新台幣壹萬捌仟伍佰貳拾參元，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣伍拾捌萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰柒拾陸萬貳仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告於民國(下同)100年間先後以現金及匯款等方式借款 新台幣(下同)2000萬元予訴外人海線實業有限公司(下稱 海線公司)負責人謝武窓，嗣因謝武窓無力還款，乃與原 告協商由原告以債作股，投資其所經營之海線公司及后豐 大歌廳，並擔任董事職務。惟謝武窓並未依約給付原告紅 利，不讓原告參與海線公司業務，原告認無任何保障，乃 要求退股，並以書面聲明辭去董事職務。雙方協議後於 100年12月19日簽訂退股同意書(下稱系爭同意書)，海線 公司同意以1880萬元退還股金予原告，自101年3月1日起 分32期退還，於每月1日給付，即每月應給付587500元， 並由被告擔任海線公司之保證人。詎系爭同意書約定之給 付日期屆至後，海線公司並未依約給付，且海線公司與后 豐大歌廳均已於101年3月間結束營業，其等名下已無任何 財產。原告乃依系爭同意書之約定，請求被告負保證責任 ，即給付101年3、4、5月共3個月之退股款176萬2500元等 情。
2、並聲明：(1)除增列「於原告對海線實業有限公司強制執 行無效果時」外，餘如主文第1項所示。(2)願供擔保請准 宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、依民法第746條第4款規定，主債務人之財產不足清償債務 時，保證人則喪失同法第745條所定之先訴抗辯權。本件
不論謝武窓係以其個人名義或海線公司名義同意返還該等 未登記之股款1880萬元，均不影響被告之保證人地位。且 主債務人不論為謝武窓或海線公司，其財產均已不足清償 債務，故被告雖為系爭同意書普通保證人，原告逕向被告 請求給付即有理由。
2、系爭同意書上就「保證人」及「見證人」分別有不同之欄 位，其中被告及李順良係擔任「保證人」，而訴外人蔡雨 霖及顏清山則擔任「見證人」，其文字記載甚為明確，被 告為成年人，在系爭同意書簽名及按指印時並非處於無意 識狀態，當知「見證人」與「保證人」之法律效果不同， 其同意擔任主債務人之保證人而在保證人欄位簽名，自應 負其保證人之清償責任。至被告抗辯稱當時沒有細看就簽 名，且系爭同意書上未記載保證人應負責之事項，即使在 保證人欄簽名，亦不負保證責任云云，顯然違反書面形式 效力，自不可採。
3、原告當時將對謝武窓之借款2000萬元以債作股投資海線公 司，謝武窓亦同意另行出資2000萬元而將海線公司增資至 4000萬元，且由原告佔百分之50股份。原告評估後認為可 行而予以同意，詎謝武窓並未依約將海線公司增資至4000 萬元，僅以其原資本額之47.5%，即475000元整出資額登 記予原告及其指定之人潘涵凌，其餘1952萬5000元均未登 記出資額予原告。嗣雙方就海線公司之經營發生歧見，原 告乃與謝武窓協議，要求謝武窓將未登記之股金返還予原 告，經雙方協調後，謝武窓同意以1880萬元作為應歸還之 數額，並簽立系爭同意書。又因謝武窓向來言而無信，原 告遂要求當時協助謝武窓與原告協調之友人李順良及被告 共同擔任保證人，以擔保該等款項之履行。故本件並非就 已登記之出資額為退股之約定，不生減少資本額之問題， 被告辯稱系爭同意書違反公司法第160條第4項規定而不生 效力云云，即非可採。至於系爭同意書內所為辦理變更經 濟部股東退股之約定，則係謝武窓要求原告於收足1880萬 元溢收股款後，應拋棄海線公司之出資額，原告亦同意其 要求。但謝武窓既尚未返還該1880萬元，原告亦無先行辦 理股東退股登記之義務，且該部分約定與前述1880萬元係 屬2事，不致影響該1880萬元之給付義務。 4、依鈞院向財政部台灣省中區國稅局豐原分局調取謝武窓及 海線公司之100年度綜合所得稅各類所得資料清單及營利 事業所得稅申報資料，顯示海線公司及謝武窓已無資力， 而謝武窓之資產實際上即為海線公司之出資額，海線公司 既已結束營業，謝武窓之資產等於歸零，故原告直接請求
被告履行保證人之給付義務為有理由。
5、原告依系爭同意書請求海線公司退還者為尚未入股之股金 部分，而海線公司將款項退還係履行自己之義務，並非保 證他人之債務，故應無違反公司法相關規定之情事。 6、被告抗辯稱李順欽在系爭同意書之「保證人」欄簽名，係 為原告做保證云云，原告否認之，依系爭同意書記載，唯 一負有給付義務者為海線公司，李順欽擔任保證人，當然 係為海線公司做保證，至原告同意辦理自海線公司退股， 祇是原告之附隨義務，實際上毋須他人保證。
二、被告方面：
(一)原告主張被告為系爭同意書之保證人，固提出系爭同意書 ，其上「保證人」欄有被告之簽名及指印，惟系爭同意書 將「見證人」欄誤載為「保證人」，核其內容僅載明「同 意原股東陳三羿先生和潘涵凌小姐之原入股金：貳仟萬元 ，經公司協商同意用股金壹仟捌佰捌拾萬元整退還股金， 並變更公司經濟部登記股東登記」外，並未表明被告就系 爭退股金應與海線公司負同一清償責任之意旨，而被告並 非海線公司之股東，亦非利害關係人，僅係臨時受原告之 邀，於原告與海線公司協商退股時在場見證，此有原告出 具聲明函可證，故被告當時僅在場見證，就系爭退股金並 未與原告成立保證之合意，自難以系爭同意書「保證人」 欄位有被告之簽名及指印，責令被告應負保證人之責。 (二)依90年11月12日修正前公司法第106條第1項前段規定：「 公司不得減少其資本總額」，此乃有限公司係由1人以上 股東組織，就其出資額為限，對公司負其責任，且有限公 司之屬性為資合公司，治理上應恪遵資本確定、資本維持 及資本不變等3大原則，而90年11月12日修正後公司法第 106條第4項規定：「有限公司得經全體股東同意減資」。 故有限公司減資應經全體股東同意之嚴格程序，若違反上 開規定，該減資行為應不生效力(參見最高法院71年台上 字第771號判例意旨)。是系爭同意書上開記載，既未踐行 嚴格法定減資程序，則海線公司簽具系爭同意書自不生效 力，原告猶訴請被告履行保證責任，即無理由。 (三)原告曾於100年1月28日與謝武窓簽訂合夥契約書，約定原 告分別於100年1月28日、100年1月31日及100年2月15日給 付謝武窓600萬元、250萬元及150萬元。嗣於100年9月8日 ，原告與謝武窓再簽訂協議書，約定兩造於100年9月8日 以前簽訂之合夥契約書作廢，原告同意前給付謝武窓之合 夥資金2000萬元作為轉讓謝武窓百分之47.5出資之對價( 即原告以2000萬元購買謝武窓在海線公司百分之47.5出資
額)，並由謝武窓於100年10月4日將其部分出資375000元 轉讓予原告，部分出資10萬元轉讓予原告之配偶潘涵凌， 並據此向主管機關經濟部申請辦理出資額移轉登記、董事 人數變更、改選董事及修正章程變更登記，並經核准登記 在案。又原告明知海線公司登記資本額僅100萬元，如非 作價承受，謝武窓如何能將2000萬元出資額轉讓予原告？ 故原告主張系爭同意書之真意在於處理謝武窓未登記股金 之退還，即與事理不合。
(四)原告曾於100年12月29日持系爭同意書主張主債務人海線 公司積欠原告退股金，被告為海線公司之保證人為由，向 鈞院民事庭聲請就海線公司及被告之財產聲請假扣押，經 鈞院以101年度司裁全字第477號民事裁定准許在案，故原 告訴訟代理人於101年6月28日言詞辯論期日當庭陳稱：「 我們並無請求海線公司退還股金」等語，即虛偽不實。退 步言之，原告既主張未請求系爭同意書之主債務人海線公 司履行退還股金之義務，自不能請求所謂「保證人」之被 告代主債務人之海線公司履行退還股金義務，故原告應就 保證契約之意思合致要件負舉證責任，否則應認保證契約 未合致成立，原告不得向被告請求負保證責任。 (五)系爭同意書主債務人海線公司之登記營業種類範圍及該公 司之章程均未以保證為業務，而原告若主張系爭同意書之 真意在於處理海線公司法定代理人謝武窓本身未登記股金 之退還債務，則主債務人海線公司依系爭同意書約定而承 擔謝武窓原應負返還原告股金之債務，即係以債務承擔方 式代謝武窓清償債務，就公司財務之影響而言，與為他人 保證人之情形無異，而依公司法第16條第1項規定及最高 法院92年度台上字第914號判決意旨，公司既不得為任何 保證人，依舉輕以明重之法理，責任較重之債務承擔，自 為法律所禁，故主債務人海線公司簽訂系爭同意書應屬無 效，基於保證契約之從屬性，被告自無代主債務人海線公 司履行返還原告股金之義務。
(六)依原告聲請鈞院向財政部台灣省中區國稅局豐原分局調取 謝武窓及海線公司之100年度綜合所得稅各類所得資料清 單及營利事業所得稅申報資料，顯示謝武窓於100年度尚 有薪資所得648332元，海線公司100年度營業總收入2247 萬7217元等情，故原告若未舉證證明主債務人海線公司之 財產不足清償其債務，依民法第745條規定，自不得認主 債務人海線公司之財產已不足以清償其債務，被告主張先 訴抗辯權即屬有據。
(七)原告於100年12月19日委託黑道人士李順欽(順良)約謝武
窓至第3人蔡雨霖住處，夥眾逼使謝武窓代表海線公司簽 署系爭同意書，使海線公司承諾以該公司資金退還原告對 海線公司之出資股金等情，上情業經警方調查係原告委託 李順欽等人出面處理，想拿回股金，故以李順欽為首之犯 罪集團於101年3月初強行霸佔海線公司開設之后豐大歌廳 ，更恐嚇稱：「我2顆子彈就把人解決了」等語，趕走保 全，致后豐大歌廳無法繼續經營，此有101年5月2日自由 時報之新聞報導可證。又李順欽在系爭同意書之「保證人 」欄簽名，其本意係為原告做保證，後來李順欽才為原告 霸佔海線公司資產。
(八)又海線公司在鈞院豐原簡易庭101年度豐簡字第191號確認 股東關係存在事件，即以系爭同意書乃遭原告夥眾以脅迫 手段逼使海線公司法定代理人謝武窓簽訂，遂依民法第92 條第1項規定撤銷系爭同意書所為之意思表示。另依民法 第744條規定，主債務人就債之發生原因之法律行為有撤 銷權者，保證人對於債權人，得拒絕清償，故縱認被告為 海線公司簽訂系爭同意書所為債務保證，而海線公司既已 撤銷系爭同意書之意思表示，被告自得依民法第744條規 定拒絕清償本件保證債務。
(九)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告及海線公司法定代理人謝武窓於100年12月19日簽訂 系爭同意書，其內容為：「一、同意原股東陳三羿先生和 潘涵凌小姐之原入股金：貳仟萬元，經公司協商同意用股 金壹仟捌佰捌拾萬元整退還股金，並變更公司經濟部登記 股東登記。二、退還股金日期於101年3月1日起共32期， 於每月1日退還股金。以上退還股金均經公司同意無誤。 」等語，其上記載保證人為李順良(即李順欽)、張文川等 2人，見證人為蔡雨霖、顏青山等2人。
(二)海線公司自101年3月1日起並未依系爭同意書履行按月返 還退股金587500元予原告之義務，保證人李順欽、張文川 亦未依保證契約負代為履行責任。
(三)海線公司經營之后豐大歌廳於101年3月間即停止營業。 (四)兩造對財政部台灣省中區國稅局豐原分局101年8月17日中 區國稅豐原四字第0000000000號函檢送謝武窓及海線公司 之100年度綜合所得稅各類所得資料清單及營利事業所得 稅申報資料均無意見(但各自解讀不同)。
四、兩造爭執事項：
(一)依系爭同意書記載，應負退還股金義務之主債務人究係海
線公司或謝武窓？
(二)被告就系爭同意書究係擔任保證人或見證人？ (三)海線公司或謝武窓之財產是否已不足以清償其債務？ (四)依系爭同意書記載，海線公司有無違反公司法第16條第1 項及同法第106條第4項規定？
(五)原告逕行請求被告負保證人之代為履行責任，是否有據？五、法院之判斷：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有 相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空 言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利 益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。另原 告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如 抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張， 亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院 18年上字第2855號判例意旨)。經查：
(一)又民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方 於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約 。」另保證契約之成立，祇須當事人雙方意思表示合致為 已足，非以債權人對保為其成立要件(參見最高法院72年 度台上字第3425號判決意旨)。且保證契約係保證人與債 權人間所締結之契約。保證債務之存在，固以主債務之存 在為前提，惟保證契約與主債務人及債權人間所成立之債 權債務契約，究屬二個獨立存在之契約。非可因保證債務 有其從屬性，或因該二契約形之於同一書面上，即可置保 證契約之獨立條款於不論(參見最高法院85年度台上字第 2448號判決意旨)。本件原告主張其與海線公司法定代理 人謝武窓於100年12月19日簽訂系爭同意書，其內容為： 「一、同意原股東陳三羿先生和潘涵凌小姐之原入股金： 貳仟萬元，經公司協商同意用股金壹仟捌佰捌拾萬元整退 還股金，並變更公司經濟部登記股東登記。二、退還股金 日期於101年3月1日起共32期，於每月1日退還股金。以上 退還股金均經公司同意無誤。」等語，其上記載保證人為 李順良(即李順欽)、張文川等2人，見證人為蔡雨霖、顏 青山等2人之事實，已據其提出系爭同意書1紙為證，核屬 相符，而被告就其在系爭同意書「保證人」欄位簽名及按 指印乙節並不爭執，是原告此部分主張自堪信為真正。至 被告雖抗辯稱當時係以「見證人」身分在系爭同意書簽名 ，並未同意擔任「保證人」，原告應就兩造間成立保證契 約之合意負舉證責任，且系爭同意書應負返還股金義務之
主債務人究係海線公司或謝武窓，亦屬不明云云。惟： 1、依系爭同意書之記載形式，其上第1行記載：「公司：海 線實業有限公司─后豐大歌廳」，第2行記載：「負責人 ：謝武聰先生」，而簽名欄亦記載：「公司：海線實業 有限公司─后豐大歌廳。甲方：謝武聰，……。」可見系 爭同意書係由謝武窓以「海線公司」名義簽訂，而謝武窓 既為海線公司法定代理人，當然有權以海線公司名義為法 律行為，尤其系爭同意書係針對原告自海線公司退股之問 題，當然應以海線公司為締約對象，縱令系爭同意書並未 蓋用海線公司之公司章，但海線公司就其法定代理人謝武 窓之權限並未設有限制，謝武窓以海線公司法定代理人名 義所為之法律行為，其效力應及於海線公司，要為當然， 此從系爭同意書亦記載：「以上退還股金均經公司同意無 誤」等字樣可獲得印證。是系爭同意書應負返還股金義務 之主債務人即為海線公司甚明。
2、又依系爭同意書簽名欄之記載形式，除締約之甲、乙方簽 名及按指印外，另有「保證人」及「見證人」各2個欄位 ，是系爭同意書上「保證人」及「見證人」各2個欄位既 係以打字方式列印，其字體及筆劃應無不能清楚辨識之情 形，而李順欽及張文川(被告)等2人在「保證人」欄位簽 名及按指印、蔡雨霖及顏青山等2人在「見證人」欄位簽 名及按指印，在客觀上應無誤認之可能。是被告抗辯稱其 並非海線公司股東，亦非利害關係人，僅係臨時受邀，於 原告與海線公司協商退股時在場見證，其僅為見證人，而 非保證人云云。然被告為39年次，其在系爭同意書「保證 人」欄簽名時已年逾60歲，要屬社會閱歷豐富之人，自不 可能不識「保證人」及「見證人」之區別，尤其依證人李 順欽、蔡雨霖之證述內容(詳後述)，益見被告當時確係為 海線公司及謝武窓擔任「保證人」之真意而在系爭同意書 簽名及按指印，故被告抗辯稱其僅為「見證人」，而非「 保證人」，係簽名時誤認錯簽云云，要屬臨訟卸責之詞， 委無可採。
3、另保證契約為諾成契約，祇要債權人與保證人雙方就保證 之意思表示合致，契約即已成立，不以訂立書面明確記載 保證之要件及法律效果為必要。是被告在本院審理時雖否 認有擔任系爭同意書「保證人」之意思，而抗辯稱原告應 就兩造間確有成立保證契約之事實負舉證責任云云。本院 乃於101年11月15日言詞辯論期日隔離訊問證人李順欽、 蔡雨霖等2人，其中證人蔡雨霖具結後證稱：「系爭同意 書我有看過，我在系爭同意書簽名當見證人，當時聽說陳
三羿投資后豐大歌廳的錢被謝武窓吃掉，而不是經營不善 ，是挪作他用，我找王保文約謝武窓到我經營之保辰建設 公司辦公室談，時間是100年12月19日，謝武窓那邊就來 了將近10個人，而張文川是謝武窓找來的人，當天經過雙 方對質後，謝武窓自知理虧，他無法向陳三羿交代金錢流 向，因為后豐大歌廳每個月3、500萬元營業額不可能在2 個月內將2000萬元虧掉。從來張文川知道謝武窓不對，他 當場允諾這筆錢以後可以找他拿，每個月60萬元，3個月 後開始還。另外當天是張文川主動表示要替謝武窓還錢， 而股份之事，由張文川與謝武窓談，張文川還錢後，陳三 羿股份就直接過給張文川，但到還錢時，張文川並未如期 還錢，也聯絡不到人。再李順欽也是張文川找來的，李順 欽當時係替張文川做保證。」等語明確(參見該日言詞辯 論筆錄第2頁至第4頁)。另證人李順欽亦具結後證稱：「 系爭同意書上之保證人李順良是我本人，我當時係替張文 川做保證人，因為我們是20餘年的老朋友。當天我是謝武 窓找我去的，我比較晚到，慢幾分鐘而已。我到場時張文 川說他要負責每個月60萬元之債務，如果謝武窓沒有還的 話，他要負責，當時歌廳還在經營。且當天在場的約有10 幾個人，大部分都是謝武窓找去的。再討論當天很和氣， 因為我和張文川是老朋友，而我年紀較大，我就跟張文川 擔任保證人，蔡雨霖、顏青山等2人就擔任見證人。」等 語屬實(參見該日言詞辯論筆錄第5頁至第7頁)。可見被告 當時在原告與海線公司法定代理人謝武窓談判時確有承諾 願意代海線公司之謝武窓按月履行清償60萬元債務之意思 ，其擔任海線公司「保證人」之行為甚為明確，倘當時被 告並未同意代為履行海線公司對原告之清償責任，證人蔡 雨霖、李順欽不可能為相同之證述，故被告否認保證契約 並未成立之抗辯，要與事實不符，不足採信。至被告雖提 出自由時報101年5月2日剪報資料認為證人蔡雨霖、李順 欽涉及妨害自由案件，其等2人之證言不可採云云。惟系 爭同意書成立時點為100年12月19日，而證人李順欽遭以 妨害自由罪嫌偵辦之時點為101年4、5月間(依報載)，即 使證人李順欽確有如報載所謂「霸佔」后豐大歌廳之情事 ，亦屬簽訂系爭同意書以後之事實，2者自不可混為一談 。況迄至本件言詞辯論終結時，證人李順欽、蔡雨霖等2 人涉犯妨害自由罪嫌部分尚在檢察官偵辦中，基於「無罪 推定」原則，既無直接證據證明被告在系爭同意書簽名擔 任保證人乙事係受證人李順欽、蔡雨霖等2人脅迫所致， 尚難僅憑證人李順欽、蔡雨霖等2人涉犯妨害自由罪嫌遭
檢察官偵辦乙事，遽認其等2人之證言不可採。 (二)原告主張海線公司經營之后豐大歌廳已經倒閉結束營業， 謝武窓之資產等同於其在海線公司出資額，故海線公司及 謝武窓之資產已不足以清償債務等語，雖為被告所否認， 並抗辯稱海線公司係因股東內部糾紛及黑道介入始停業， 非原告主張之倒閉結束營業云云。惟依被告提出自由時報 101年5月2日剪報資料，其上大標題記載：「2000萬喬不 定，黑道終結后豐大歌廳」，小標題記載：「黯淡謝幕， 今年3月初后豐大歌廳開始歇業，3月5日員工及廠商還曾 拉白布條抗議」，並有抗議照片為證，據此可見海線公司 經營之后豐大歌廳確自101年3月初即因財務困難而「停止 營業」迄今，其停業時點適與系爭同意書記載海線公司應 清償第1期退股金之時點相同，則海線公司或其法定代理 人謝武窓當時除無法依約履行系爭同意書之承諾外，尚積 欠員工薪資及往來廠商貨款，否則海線公司之員工及往來 廠商不可能於101年3月5日共同拉白布條在后豐大歌廳前 抗議，益見海線公司及其法定代理人謝武窓確有財務困難 致無法清償之情事。況本院依原告聲請函請財政部台灣省 中區國稅局豐原分局提供謝武窓及海線公司之100年度綜 合所得稅各類所得資料清單及營利事業所得稅申報資料， 嗣經該分局於101年8月17日以中區國稅豐原四字第000000 0000號函覆在卷，本院從該豐原分局提供之謝武窓100年 度綜合所得稅各類所得資料清單可知，謝武窓於100年度 僅有來自海線公司之薪資所得648332元，而海線公司既已 自101年3月初起停業迄今，則謝武窓於101年度倘無其他 所得來源，其收入即屬有限；再依海線公司100年度營利 事業所得稅申報資料，海線公司於該年度雖有營業收入總 額2247萬7217元，但該年度營業淨利為-454721元，即呈 虧損狀態，且依海線公司之100年度資產負債表計算至100 年12月31日止，本期損益為-515147元，該年度淨值總額 為544645元，亦即海線公司實收資本額100萬元已虧損近 半(455355元)，而依前述，海線公司既自101年3月初即停 止營業，在停業狀態下，海線公司於101年度之虧損金額 顯然更加擴大，此應屬合理之預期。準此，海線公司除依 系爭同意書積欠原告1880萬元外，尚積欠金額不詳之員工 薪資及往來廠商貨款，則依前揭海線公司之資產或謝武窓 之個人資產，在客觀上應屬無法清償上開債務至明。被告 雖否認上情，卻未同時提出海線公司或謝武窓是否另有其 他積極財產存在，故被告此部分抗辯即為本院所不採。 (三)被告另抗辯稱依系爭同意書記載，原告自海線公司退股涉
及減資程序，違反公司法第106條第4項規定，且海線公司 之行為屬債務承擔，違反公司法第16條第1項等規定云云 。然公司法第16條第1項規定：「公司除依其他法律或公 司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」同法第 106條第4項規定：「公司得經全體股東同意減資」。又債 務之承擔與保證債務不同，保證債務，為於他人不履行債 務時代負履行責任之從債務，該他人仍為主債務人，故除 有民法第746條所列各款情形之一者外，保證人於債權人 未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得 拒絕清償。債務之承擔，則係債務之移轉，原債務人已由 債之關係脫退，僅由承擔人負擔債務。故承擔人縱令曾與 原債務人約明將來清償債務之資金，仍由原債務人交付承 擔人向債權人清償，亦不得以之對抗債權人(參見最高法 院22年上字第426號判例意旨)。是依系爭同意書記載，主 債務人為海線公司，故海線公司依系爭同意書約定條件履 行者為自己之債務，並非替他人作保證，亦無承擔他人債 務之情事，故被告抗辯稱海線公司之行為等同於為他人之 保證人或債務承擔云云，即與事實不符，委無可採。又依 系爭同意書記載，其上固記載：「同意原股東陳三羿先生 和潘涵凌小姐之原入股金：貳仟萬元，經公司協商同意用 股金壹仟捌佰捌拾萬元整退還股金，並變更公司經濟部登 記股東登記。」係指原告及潘涵凌原投入海線公司股金為 2000萬元，經協商後原告同意以1880萬元退還股金，並同 意配合辦理變更海線公司之股東登記各情，而依原告提出 海線公司之變更登記表記載，原告及潘涵凌在海線公司之 出資額各為375000元及100000元，合計475000元，且參照 前揭證人蔡雨霖之證述內容，原告退股取得退股金後，願 將其對海線公司之股權讓渡予被告，故系爭同意書上開記 載之真意，應係原告取得退款金後需配合辦理股權變更登 記手續，此與有限公司之減資程序顯然無涉。從而，被告 抗辯稱系爭同意書之約定內容違反公司法第16條第1項不 得為任何人保證人及第106條第4項減資程序等規定，其約 定為無效云云，尚嫌無憑。
(四)再民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之 財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」民 法第746條第3款亦規定：「主債務人之財產不足清償其債 務，保證人不得主張前條之權利。」又各主債務人均陷於 履行不能之境遇，催告亦屬無效，而又無可供執行之財產 ，則保證人不得主張先訴抗辯(參見最高法院18年上字第 2172號判例意旨)。據此，普通保證人對債權人之給付責
任，係屬補充性給付，即債權人就主債務人之財產強制執 行而無效果前，保證人得拒絕債權人請求給付，此即保證 人之先訴抗辯權，但主債務人之財產已不足清償其債務時 ，保證人即不得再行主張先訴抗辯權，藉以確保債權人之 債權正當行使。是原告依據系爭同意書主張主債務人即海 線公司之財產已不足清償其債務，而認為擔任保證人之被 告已不得行使保證人之先訴抗辯權，原告即得請求被告逕 為給付等情，固為被告所否認，而以上情抗辯。惟依前述 ，系爭同意書之主債務人海線公司既於101年3月初停止營 業迄今，且海線公司之100年度營利事業所得稅申報資料 及其100年度資產負債表均呈現虧損狀態(實收資本額100 萬元已虧損近半)，又依被告提出自由時報101年5月2日剪 報報導，海線公司另積欠員工薪資及往來廠商貨款等，故 海線公司之財產應已不足以清償其債務，則在系爭同意書 擔任海線公司保證人之被告，依上開民法第746條第3款規 定，應不得主張民法第745條規定之保證人先訴抗辯權甚 明。至被告復抗辯稱海線公司已另案在本院豐原簡易庭 101年度豐簡字第191號確認股東關係存在事件，以系爭同 意書乃遭原告夥眾以脅迫手段逼使海線公司法定代理人謝 武窓簽訂，乃依民法第92條第1項規定撤銷系爭同意書所 為之意思表示。被告即使為海線公司簽訂系爭同意書所為 債務保證，海線公司既已撤銷系爭同意書之意思表示，被 告得依民法第744條規定拒絕清償云云。惟民法第744條係 規定：「主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權 者，保證人對於債權人，得拒絕清償。」該條文之立法理 由係以：「查民律草案第867條理由謂法律行為之撤銷權 ，為保護當事人之利益而設，主債務人撤銷發生債務之法 律行為之權利，不能使保證人直接行使之，然亦不能不為 保證人之利益計，故於主債務人可得撤銷之法律行為，應 以拒絕清償保證債務之抗辯權予保證人。若保證人不知主 債務人有撤銷權，履行保證債務，及其後主債務人行使撤 銷權時，保證人可依不當得利之原則，向債權人請求返還 其給付。本條設此規定，所以保護保證人之利益也。」是 保證人得行使民法第744條規定對債權人拒絕清償權利， 應以主債務人對於債之發生原因之法律行為之撤銷權有效 存在為前提，就本件而言，海線公司法定代理人謝武窓於 100年12月19日代表海線公司簽訂系爭同意書時，究係如 何受原告「夥眾脅迫」而被逼簽約，自應由謝武窓負舉證 責任，而依前揭證人蔡雨霖、李順欽之證述內容，簽約當 時在場之人約有10人係謝武窓邀請前去(包括被告、李順
欽及顏青山等人均是)，在客觀上謝武窓自不可能受原告 「夥眾脅迫」，故海線公司主張其法定代理人謝武窓簽訂 系爭同意書時受脅迫為之，而依民法第92條第1項規定撤 銷系爭同意書所為之意思表示，即屬無據。亦即海線公司 主張民法第92條第1項規定之撤銷權並不存在，被告依據 民法第744條規定抗辯稱得拒絕對原告為清償云云，尚無 可取。
六、綜上所述，系爭同意書之主債務人為海線公司，而海線公司 依系爭同意書應自101年3月1日起按月清償退款金587500元( 計算式：00000000÷32＝587500)，因海線公司之財產已不 足以清償其債務，依民法第746條第3款規定，原告自得請求 系爭同意書之保證人即被告逕為給付。是原告請求被告給付 101年3、4、5月共3個月之退款金，其金額為176萬2500元( 計算式：587500×3＝0000000)，及自起訴狀繕本送達翌日 即101年5月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息， 即有理由，應予准許。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核與 法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第 390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
民事第三庭 法 官 林金灶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
書記官 蕭榮峰
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