臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第2849號
原 告 陳東川
訴訟代理人 林軍男律師
複 代理人 李杏如
被 告 傅世元
訴訟代理人 駱威文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年12月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告前於民國（下同）100年9月14日委託訴外人創義房屋仲 介有限公司（即永慶不動產逢甲河南加盟店，以下簡稱創義 公司）居間，就被告所有座落臺中市○○區○○段000地號 之土地及坐落其上門牌號碼臺中市西屯區市政路「親家市政 國際中心」13樓A、B間兩戶之建物以委託銷售總價新臺幣（ 下同）3500萬元仲介出售。嗣原告於100年9月15日，亦透過 創義公司人員仲介，同意以總價3600萬元購買系爭房地，並 於同日簽署不動產買賣要約書，被告亦於當日下午二時、要 約有效期限內，於賣方簽署承諾欄親筆簽名承諾出售，隨後 創義公司人員再次回傳予原告簽名確認，買賣契約成立，原 告並於100年9月16日交付買賣訂金180萬元之支票予創義公 司人員簽收。是依最高法院20年上字2202號、22年上字第 914號號判例之旨本件系爭房地之不動產買賣契約應已成立 生效。
㈡然於本件買賣契約成立之後，創義公司人員隨即聯絡買賣雙 方至營業處所簽訂系爭房地之不動產買賣契約，被告竟拒絕 出面履約。原告乃於100年9月20日，先以臺中西屯郵局存證 號碼736號存證信函，催告被告於函到五日內出面履約未果 ；復於100年9月28日，再以臺中西屯郵局存證號碼759號存 證信函，依法解除系爭房地之不動產買賣契約，並依前揭不 動產買賣要約書第8條之約定請求被告賠償系爭房地成交總 價百分之3計算之違約金作為損害賠償，經計算為108萬元（ 00000000×3%＝0000000）等語。並聲明：被告應給付原告 108萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准予宣告假執行。二、對被告抗辯之陳述：
㈠被告抗辯其於原證二號要約書之簽名，僅同意原告承購總價
及給付價款（含定金）條件，並不包括要約書所載之其他事 項條款，然系爭要約書上已明載本件買賣雙方當事人之權利 義務內及違約罰責等，是被告前開抗辯之主張，不惟與要約 書之約定內容不符，抑有悖於一般交易常情，前開抗辯之主 張，依舉證分配法則，被告應舉證以實其說。又要約書上已 明載賣方即被告同意依本要約書上之條件出售，並經被告在 要約書「賣方簽章」欄親筆簽名並記明簽認之日期、時間（ 100年9月15日14:00時），被告復未就原告之要約為任何之 擴張、限制或變更，則依要約書第4條規定，被告就原告之 要約即已為承諾。顯見被告前開之抗辯主張應不足採信。 ㈡被告另抗辯系爭要約書未給被告審閱期間，且原告未於期限 內給付定金，是要約書所載及預約均屬無效，惟本件要約書 ，係由訴外人創義公司即被告委託之仲介公司所提供，並非 由原告製作，原告亦非消保法規範之企業經營者，應不受前 引消保法之法文拘束。再者，原告係善意信賴該要約書所載 內容而出價，欲與被告就系爭房地成立不動產買賣契約，若 僅著眼於被告利益之保護，不啻將審閱期之不利益轉嫁由依 要約書內容誠實履行之另一消費者亦即原告承擔，對於同屬 消費者之原告不公平甚為灼然，應非妥適，故本件應不適用 消保法之規定。次查，系爭要約書全文僅有9條，內容並不 難理解，依本件要約書之格式鋪陳方式，被告於承諾簽署要 約書之前，應已有機會及充足時間閱覽原告之出價總額、付 款期別及違約金等條款內容。加以本件要約書條款係以適中 、明顯之文字清楚表示，且被告於同意原告出價金額之後， 更於要約書賣方欄位親筆簽名並加註時間，足見被告之慎重 其事，應認被告業已充分瞭解要約書條款、內容，始於要約 書上簽名，如此方與一般之交易常情相符。矧況，被告係具 有相當社會歷練之成年人，其與原告及「創義房屋仲介有限 公司」之間又無任何權力隸屬關係，被告若對要約書內容有 不了解之處，衡情當會於簽名之前先向創義公司承辦人員問 明，而無在不清楚要約書之權義關係下即草率於要約書上簽 名之理，且被告已有充足時間得以瀏覽本件僅9條契約條款 之要約書，已如前述，則被告依消費者保護法第11條之1所 享契約審閱權即已獲得充分保障。是被告抗辯要約書未經其 合理審閱，應不構成契約之內容，尚非可取。
㈢又本件要約書上雖有買方應於二十四小時內補足定金之約定 ，惟要約書條文並未進一步就未給付定金之效力為約定；而 依原證二號之要約書第4條約定，於賣方即被告親自記明承 諾時間及簽章並送達買方即原告時，雙方即應負有簽訂買賣 本約之一切義務，是系爭預約之成立，並非以交付定金為成
立要件，即系爭要約書所約定之定金，並非「成約定金」， 至多僅能認為係「立約定金」（即猶豫定金），原告即使未 於期限內給付定金，亦非無效，買賣預約仍然已合法成立及 生效，被告自不得拒絕履行簽訂本約之義務。本件原告亦已 於要約書約定之24小時期間內於100年9月16日（即被告於 100年9月15日簽名隔日），交付180萬元定金予被告之代理 人即其委託之創義房屋仲介有限公司人員簽收，此亦有創義 公司出具之買賣定金收據乙紙可資為證，故被告前開所辯原 告未於期限內給付定金及要約書所載及預約均屬無效云云， 均無理由。另本案之仲介人員是否涉及雙方代理，則無關 本件買賣契約成立，亦無礙原告為本件損害賠償之請求。蓋 系爭要約書最終仍係經由兩造買賣當事人在該要約書「買方 簽章」、「賣方簽章」簽名確認，被告即已同意該要約書之 內容，買賣契約即為成立。仲介人員即令涉及雙方代理，被 告就此亦已同意才會於要約書簽名，故本件買賣契約成立之 效力，當不因此而受影響，併予說明。
㈣末查，依要約書第8條約定：「違約處罰：本要約書經賣方 承諾並送達買方後，因可歸責於買方或賣方之事由致無法簽 訂買賣契約書時，他方即得請求違約方給付按房地成交價的 百分之三計算之違約金作為損害賠償。」。本件被告並未於 約定之期限內到場簽約，此為被告所不爭執。則被告既係蓄 意拒絕履約，依臺灣高等法院臺中分院92年上易字第255號 判決意旨，原告自得依約請求本件按房地成交價的百分之三 計算之違約賠償。又原告因被告未依系爭不動產買賣契約履 行，而喪失預期利益之損失，依財政部98年訂頒同業利潤標 準表，其中不動產投資興建及租售（標準代號、6700_12） 淨利率為10%；不動產買賣（標準代號、6811_11）淨利率為 17%，應可資作為本件損害之計算標準。而本件原告僅依契 約請求按房地成交價的百分之三計算之違約金作為損害賠償 ，已遠低於前揭財政部訂頒同業利潤標準淨利率17%及10%， 故本件損害賠償之請求顯然並未過高。購屋者之目的即使係 自住而非在於投資牟利，然依通常情形，其仍得就該屋為使 用、收益及處分而享有該屋客觀上之交換價值，是以前開財 政部訂頒同業利潤標準為損害之計算據，應尚屬合理。是以 ，本件要約書約定之違約金額，符合一般交易之慣例，並無 過高之情事，若被告主張違約金過高，依最高法院93年度臺 上字第909號判決意旨，自應先就違約金過高之利己事實， 舉證以實其說。
三、被告則答辯略以：
㈠被告雖曾於100年4月21日與創義公司簽訂「銷售同意書」，
然該銷售同意書早於100年7月21日到期（「銷售同意書」第 2條之委託期間參照），即自100年7月22日起失效。換言之 ，被告自100年7月22日起至同年9月中旬之間未有委託創義 公司。迨至100年9月14日創義公司忽向被告聲稱有買方願意 承購，並慫恿被告出售，被告始簽立「委託事項變更契約書 」，而該委託事項變更契約書之委託期間係為空白，是該「 委託事項變更契約書」係自100年9月14日起之不定期居間契 約，要言之，上開銷售同意書與委託事項變更契約書係分屬 為二個各自獨立成立之不同居間契約。從而，系爭要約書成 立時，被告與創義公司間所存在者係上開委託事項變更契約 書之居間契約，該銷售同意書已不存在，自非屬被告與創義 公司間居間契約之依據。
㈡又前揭要約書乃由創義公司持其自行印製之制式合約書，分 別與兩造斡旋並受領意思表示，是系爭要約書係屬消費者保 護法所定之定型化契約，此亦所以系爭要約書印有買方審閱 期之故，然其漏印應給予被告（賣方）審閱期，於法不合之 處，不言可喻。蓋焉有同一契約，僅給予買方審閱期，卻不 給予賣方審閱期之理。更何況要約書內文，至關賣方權益， 尤應給予賣方充分了解，從而，要約書完全未給予被告審閱 期間，對被告自屬無效。若認被告所簽之要約書為有效，則 依最高法院61臺上字第964號、70年臺上字第1474號判例見 解，兩造所成立者，僅係「預約」而已，不得謂已成立本約 。
㈢又本件係巨額不動產買賣，而被告同意如此低價，卻於簽立 要約書時，尚未收到任何定金，有違行情事理，且甚無保障 ，姑不論系爭要約書已訂有給付定金之期限，買賣交易市場 習慣上，常有所謂限時搶購之優惠專案活動，欲購買者必須 在規定之時間內給付價金或定金，始能以低廉之價格購得， 逾時則恢復原價，欲購買者不得再要求以優惠價承買，此為 眾所周知之道理。原告既未在限定之時間內給付定金，自不 能再主張以該低價承購。從而，被告於簽立要約書後之當晚 ，向證人劉奇欣質問何以尚未收到定金，隔日仍未收到定金 ，是被告乃以未於期限內付定為由主張要約書已失效等語， 實無不合。更何況如今已時隔五、六個月，又焉能再主張以 該低價購買。且證人係本件仲介人，就本件有深切之利害關 係，並非客觀，亦即必須就要約書有效、收受定金合法等等 作證，方能獲取傭金，且可藉此規避自身責任，是其必將作 不利於被告之證述，難免偏頗，殊非可採。
㈣再者，系爭要約書第6條第4項係原告與創義房屋公司間之約 定，與被告無關，此觀其係約定：「買方同意委託人可為買
賣雙方之代理人」自明，不得謂其為被告授權創義房屋公司 代收定金之依據，本不待言，是創義房屋公司並無代收定金 之權，原告不得以已交予創義房屋公司定金支票置辯，又假 設原告果有交予創義房屋公司定金支票，亦已逾限，要約書 本已失效，創義房屋公司尤不得收受；且被告已主張要約書 失效，創義房屋公司亦不應再收受之；創義房屋公司竟予以 收受，又不交予被告，復擅自同意原告片面變更系爭要約書 第2條所載之付款條件，顯然違背誠信原則。
㈤另系爭要約書第二條所載之付款條件係簽約（含定金）：「 總價之10%；用印：總價之10%；完稅：總價之10%；尾款（ 交屋）：總價之70%」。然原告與創義房屋公司所訂之系爭 買賣定金收據第2條付款方式卻變更為簽約（含定金）：「 新臺幣壹佰捌拾萬元（總價之5%）；第二期款：新臺幣壹佰 柒拾玖萬捌仟元（不到總價之5%）；建商未付款：新臺幣參 佰壹拾陸萬貳仟元（總價之8.8%）；貸款（交屋）：新臺幣 貳仟玖佰貳拾肆萬元（總價之81.2%）」。是系爭買賣定金 收據第2條付款方式明顯牴觸系爭要約書第2條所載之付款條 件。系爭要約書第2條所載之付款條件既經兩造合意，即不 得片面變更之，原告與創義公司未經被告同意，私相授受， 亦與誠信原則有悖，對被告當然不生效力。基此，姑不論創 義公司並無代收定金之權，然被告對原告是否有給付定金或 定金支票予被告？交付支票是否發生定金之效力？等等，均 有爭執，實則原告以不同於系爭要約書第2條之付款條件簽 立系爭買賣定金收據，併交付系爭定金支票，顯係基於變更 付款條件之意思而為交付之行為，當然亦不生定金之效力。 ㈥綜上所述，原告既主張被告係不為給付，且實際上並無不能 履行之情形，則其自不得依要約書第8條為請求。換言之， 原告未履行交付定金予被告前，自不得依要約書主張任何權 利，且其係屬可歸責於原告之事由，當然與要約書第8條所 定之要件亦有不符。退言之，縱被告應負賠償責任，然依無 損害即無賠償之原則，原告自應就其因被告違約，導致其受 有何損害一事負舉證之責，若無損害或未能舉證以實其說， 則其請求違約金，應屬無據。至於，原告以所謂「同業利潤 標準」自我比擬，尤屬無稽。蓋原告既非不動經營業，亦非 營利事業，何來所謂「同業」可言，而且，其所謂「同業利 潤標準」，至多亦不過係上開最高法院判決所謂之「僅有取 得利益之希望或可能」而已，自非民法第216條規定之所失 利益等語。並聲明：請求駁回原告之訴，如受不利益之判決 ，願供擔保請求免為假執行。
四、本件兩造經本院整理爭點結果如下：
㈠兩造不爭執之事項：
⑴被告於１００年９月１４日與創義房屋仲介有限公司（下稱 創義公司）簽立「委託事項變更契約書」，將臺中市西屯區 「親家Ｔ３」１３樓之Ａ、Ｂ房地委託創義公司仲介銷售， 委託總價為被告實拿新臺幣（下同）三千五百萬元。 ⑵創義公司於１００年９月１５日下午二時向被告提出如原證 二之「要約書」，並由被告於該要約書所載記之「賣方同意 依本要約書上之條件出售。賣方簽章：」文句下簽名。 ⑶原證三之「買賣定金收據」並無被告之簽章。 ⑷買賣訂金收據外原告提出之原證一、二、四、五形式上不爭 執。
㈡兩造爭點如下：
⑴系爭要約書有否給予被告審閱期間？對被告是否有效？ ⑵如認系爭要約書為有效，則被告於系爭要約書之簽名承諾， 是否僅表示同意原告所提出之願意承購總價、給付價款（含 定金）條件（系爭要約書第二條）而已，並不包括要約書所 載之其他事項條款？
⑶原告是否有給付定金或定金支票予被告？被告有否授權創義 公司代收定金？原告是否確有簽立如原證三之「買賣定金收 據」？如認原告確有簽立，則系爭「買賣定金收據」是否有 效？如認原告有交付系爭定金支票予創義公司，則對被告是 否發生效力？創義公司有否將系爭定金支票交予被告？交付 支票是否發生定金之效力？
⑷如認系爭要約書為有效且原告確有簽立系爭「買賣定金收據 」並屬有效，則原告得否片面變更系爭要約書第二條所載之 付款條件？原告以不同於系爭要約書第二條之付款條件簽立 系爭「買賣定金收據」，併交付系爭定金支票，得否發生定 金之效力？
⑸如認系爭要約書為有效，則原告有否於系爭要約書第六條第 （三）項所載之期限內給付被告定金？原告若未於該期限內 給付被告定金，則系爭要約書是否即失其效力？ ⑹如認系爭要約書為有效，則被告得否以原告未付定金為由拒 絕簽訂不動產買賣契約書？
⑺如認系爭要約書為有效，則其究係預約，抑或本契約？系爭 要約書第八條有關違約處罰之條款，是否在被告同意之列？ 對被告有無拘束力？如認對被告有拘束力，則原告得否以被 告不簽訂不動產買賣契約書為由主張依要約書第八條請求給 付違約金？原告得否對被告請求損害賠償？原告是否受有損 害？如認原告得請求給付違約金，則該違約金之約定是否過 高？法院應否依民法第252條規定減少之？應否參酌其無損
害之事實，將之減為零？
五、得心證之理由：
㈠本件並無消費者保護法之適用，被告抗辯無審閱期間並無理 由：
被告抗辯系爭要約書乃由創義公司持其自行印製之制式合約 書，分別與兩造斡旋並受領意思表示，是系爭要約書係屬消 費者保護法所定之定型化契約，此亦所以系爭要約書印有買 方審閱期之故，然其漏印應給予被告（賣方）審閱期，於法 不合之處等語。惟查，本件要約書，係由訴外人創義公司即 被告委託之仲介公司所提供，並非由原告製作，原告亦非消 保法規範之企業經營者，應不受前引消保法之法文拘束。再 者，原告係善意信賴該要約書所載內容而出價，欲與被告就 系爭房地成立不動產買賣契約，若僅著眼於被告利益之保護 ，不啻將審閱期之不利益轉嫁由依要約書內容誠實履行之另 一消費者亦即原告承擔，對於同屬消費者之原告不公平甚為 灼然，應非妥適，故本件應不適用消保法之規定。是被告抗 辯要約書未經其合理審閱，應不構成契約之內容，尚非可取 。
㈡本件要約書於已成立買賣預約，而非成立本約： ⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立；又當事人對於必要之點，意思一致，而對於 非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該 非必要之點，當事人意思表示不一致時，法院應依其事件之 性質定之，民法第345條第1項、第2項、第153條第2項分別 定有明文。故民法第345條第2項所謂「當事人就標的物及其 價金互相同意時，買賣契約即為成立」之規定，應係指買賣 雙方當事人只對買賣契約「必要之點」亦即買賣標的物及價 金有所表示而已，至於買賣契約之其他要素則未明白表示， 此時，因買賣雙方對買賣之標的物及價金意思表示互相合致 ，契約即告成立，否則，如當事人除對買賣標的物、價金有 所表示外，另對於契約之其他條件已有明白表示時，則該其 他條件仍須意思表示一致時契約始能成立。另按契約有預約 與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對 方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行 ，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作 為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立 （最高法院61年臺上字第964號判例意旨參照） ⑵本件原告主張兩造已成立買賣「本約」，被告則抗辯本件至 多僅成立買賣「預約」。經查，本件買賣標的物為臺中市○
○區○○段000地號之土地及坐落其上門牌號碼臺中市西屯 區市政路「親家市政國際中心」13樓A、B間兩戶之建物、買 賣價金為3600萬元等，已載明於該「要約書」中，並先後經 被告、原告簽署，又本件買賣價金高達3600萬元，而「要約 書」第2條「付款條件」約定簽約、用印、完稅、尾款（交 屋）等程序應付金額比例，另第6條第1項有關預定簽約時間 亦作空白約定（約定於賣方承諾後5日內），可見兩造對於 買賣標的物及總價之範圍已先行擬定，並約定日後繼續磋商 付款條件（例如確實履約時間、付款方式等）及正式簽約時 間等事項，作為將來訂立買賣契約之張本，固可認定。然系 爭要約書第4條要約之拘束㈠：本要約書‧‧‧，雙方應負 洽商簽立本約之一切義務‧‧‧」，則依上開說明，兩造應 已成立以3600萬元買賣上開房屋為內容之買賣預約（最高法 院61年臺上字第964號判例意旨參照），並非買賣本約，應 堪認定。
⑶被告雖抗辯其於系爭要約書之簽名，僅同意原告承購總價及 給付價款（含定金）條件，並不包括要約書所載之其他事項 條款等語。然查，系爭要約書上已明載本件買賣雙方當事人 之權利義務內及違約罰責等，是被告前開抗辯之主張，不惟 與要約書之約定內容不符，抑有悖於一般交易常情。被告辯 稱其同意之範圍並不包括要約書所載其他事項條款，係有利 於被告之事實，自應由被告舉證以實其說，惟被告迄未能舉 證，且依卷附要約書所載，其上已明載賣方即被告同意依本 要約書上之條件出售，並經被告在要約書「賣方簽章」欄親 筆簽名並記明簽認之日期、時間（100年9月15日14:00時） ，被告復未就原告之要約為任何之擴張、限制或變更，則依 要約書第4條規定，被告就原告之要約即已為承諾，顯見被 告前開之抗辯主張，尚不足採。
㈢原告交付180萬元之定金予訴外人創義公司並不生交付定金 之效力，惟系爭要約書並未因此而失其效力：
⑴原告雖主張已依兩造要約書第2條之約定交付被告180萬元之 定金，並由訴外人創義公司代為受領等語。然查，依原告提 出之買賣定金收據，雖記載原告已經將定金180萬元交付訴 外人創義公司收執，並主張創義公司為被告之代理人，已代 理被告受領定金云云。然查，依原告提出之買賣定金收據， 其第2條簽約（含定金）為180萬元，然系爭要約書第2條簽 約（含定金）欄記載為總價10％（依成交價），而本件要約 書約定之成交總價為3600萬元，其10％應係為360萬元，與 原告提出之買賣定金收據上記載由創義公司受領之180萬元 ，已有所不同。且原告提出之買賣定金收據，係由原告與創
義公司所簽訂，並於其上簽名，該買賣定金收據上，並無被 告之簽名，則在本件兩造已簽有要約書，且要約書與買賣定 金收據第2條約定簽約（含定金）之項次用語相同之下，原 告與創義公司逕自變更原要約書所約定之付款方式為有理， 是依系爭要約書之記載本件定金應為360萬元，而非180萬元 甚明。
⑵況依原告之主張，原告所提出之180萬元係由創義公司受領 ，而非由原告受領，而依兩造所簽立之系爭要約書第6條其 他約定㈣買方同意受託人（按：即為創義公司）得為買賣雙 方之代理人，並未約定被告同意創義公司為被告之代理人， 且依該契約文義觀之，本件兩造於簽訂要約書當時已合意限 縮僅買方同意由創義公司為買賣雙方之代理人，而排除被告 同意由創義公司擔任買賣雙方代理人之情形。而系爭要約書 為兩造間所訂立，並非兩造與創義公司三方所共同訂立，是 縱被告於100年9月14日亦曾與創義公司簽訂委託事項變更契 約書，在兩造已於要約書上約定僅買方同意由創義公司擔任 買賣雙方代理人之情況下，已難認創義公司有代被告收受原 告交付定金之權利。是不論定金之金額應為360萬元，抑或 原告主張之180萬元，均無法認定已由被告收受。 ⑶惟原告應尚未交付被告定金雖論述如上，然查，本件要約書 上雖有買方應於二十四小時內補足定金之約定，惟要約書條 文並未進一步就未給付定金之效力為約定；而依系爭要約書 第4條㈠之約定，於賣方即被告親自記明承諾時間及簽章並 送達買方即原告時，雙方即應負有簽訂買賣本約之一切義務 ，是系爭預約之成立，並非以交付定金為成立要件，即系爭 要約書所約定之定金，並非「成約定金」，至多僅能認為係 「立約定金」（即猶豫定金），原告即使未於期限內給付定 金，亦非無效，買賣預約仍然已合法成立及生效，亦可認定 。
㈣本件原告依系爭要約書第八條請求被告給付損害賠償並無理 由：
⑴本件兩造於系爭要約書簽訂後，並未繼續簽訂本約一節，為 兩造所不爭執。而原告主張係因被告於簽訂要約書後反悔不 賣而未簽訂本約，被告則抗辯係原告並未於24小時內補足定 金，被告並無繼續簽訂本約之義務資為抗辯。
⑵查，依系爭要約書第8條約定違約處罰：本要約書經賣方承 諾並送達買方後，因可歸責於買方或賣方之事由致無法簽訂 買賣契約書時，他方即得請求違約方給付按房地成交總價百 分之3之違約金作為損害賠償等語。而本件被告於100年9 月 15日下午2時承諾後，買方即原告亦已於100年9月15日下午4
時收受，依系爭要約書第4條㈠之約定，本件兩造雙方已均 負洽商簽立本約之義務。惟在本件買賣本約未能簽訂之情形 下，原告得否向被告請求損害賠償，應視本件不能簽訂之原 因，究係應由何造之事由所造成，方符合兩造於系爭要約書 第8條所為違約條款約定之本意。
⑶又查，系爭要約書第6條㈢約定：買方於賣方承諾要約書內 容後，應於24小時內補足定金等語。對照系爭要約書第4條 ㈠之規定，雖可認該定金之性質僅為猶豫定金，而非立約定 金，是對於本件預約而言，不論該定金交付與否，兩造依系 爭要約書第4條㈠之規定，在被告已為承諾之情形下，買賣 預約仍然已合法成立及生效。然對於本約是否繼續洽商簽立 部分，雖係兩造之義務。然究竟可歸責於誰，仍應就洽商簽 立買賣本約之過程整體觀之，並依之判斷對於拒絕簽約之一 方，他方是否即因此有依系爭要約書第8條所為違約條款約 定請求損害賠償之餘地。
⑷再查，本件原告並未依約於被告承諾後24小時內將定金360 萬元交付被告本人，而係原告將180萬元定金交付創義公司 收執，此為兩造所不爭執。該要約書第6條㈢之約定雖未明 文約定未交付之法律效果，而經本院認定應係猶豫定金，而 非成約定金，然此僅係依系爭要約書所為「買賣預約」之行 為，認定其為「猶豫定金」，並不影響「買賣預約」之成立 ，並不因此當然認定亦不影響「買賣本約」。而本件要約書 既明文約定有買賣定金，則該買賣定金縱於「買賣預約」中 ，因係「猶豫定金」而不影響「買賣預約」之成立，然該定 金如原告一直未能給付，依兩造之要約書於第二條付款條件 及第六條㈢均提及定金，探求兩造當事人於締約時真意，顯 然兩造認在成立買賣預約後，進入買賣本約之簽訂時，定金 應有補足之義務，此方能解釋為何兩造於第二條付款條件中 已約定定金，復在第六條㈢要求買方於賣方承諾要約書內容 後，「應」於24小時內補足。而本件原告未能補足定金，已 論述前，則本件被告在未收受之情形下，其縱未依兩造之系 爭要約書第四條㈠之約定負洽商簽立本約之義務，亦難認有 可歸責之處，即與系爭要約書第八條約定違約處罰：本要約 書經賣方承諾並送達買方後，「因可歸責於買方或賣方之事 由」致無法簽訂買賣契約書時，他方即得請求違約方給付按 房地成交總價百分之3之違約金作為損害賠償之構成要件不 符。是本件縱因被告不願繼續洽商簽立本約，實係原告未依 系爭要約書約定給付定金所致，尚不可歸責於被告，是原告 依系爭要約書第八條請求被告給付損害賠償並無理 由。
六、綜上所述，本件原告依買賣契約及債務不履行之法律關係， 請求被告應給付原告108萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由， 應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 無影響，爰不一一贅述，附此說明。
八、結論：依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第四庭 法 官 張清洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 顏督訓
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