臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴緝字第344號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝天羽
選任辯護人 周平凡律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（100年度偵字第13248號），本院判決如下：
主 文
謝天羽未經許可，無故持有空氣槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、謝天羽明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍及手仗刀，均屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經許可，不得非 法持有，竟基於非法持有之犯意，自民國（下同）98年間某 日起，在台中市北屯區松竹路2段「丞虹丹青」社區租處， 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之如附表一所示空氣槍 11支及如附表二編號1所示之手杖刀1支，嗣後搬家至臺中市 ○○區○○路0段000號12樓之8租處時，將前述空氣槍及手 杖刀亦搬至新租處，繼續持有。嗣於100年6月8日12時30分 ，經警方持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至上址搜索查 獲如附表一、二、三所示之物品，而查獲上情。二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
(一)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第159 條之4規定無涉（最高法院96年度臺上字第6842號判決要旨 參照）。又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑 定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官 指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特 定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵 查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團 體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符 合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定 ，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或 有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有
鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團 體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第 0000000000號函釋在卷。衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託 鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭檢驗鑑 定通知書，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律 另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外 ，自有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決要旨 參照）。查本案下列所引用之內政部警政署刑事警察局（下 稱刑事警察局）100年8月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書 （偵查卷(二)第21至28頁）、臺中市政府警察局100年6月23 日函所附之該局刀械鑑定結果（偵查卷(一) 第99至130頁） ，均係查獲之警察機關依上開規定送請刑事警察局、臺中市 政府警察局鑑識小組實施鑑定，所出具之書面鑑定報告。該 鑑定書、鑑驗結果均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述 其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形， 且該鑑定書內已具體載明鑑定方法及其結果，已符合鑑定報 告書之法定記載要件，據刑事訴訟法第159條之立法理由及 同法第206條規定，自有證據能力。
(二)再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。再按照相 機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖 像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容 為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞 或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同， 端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序， 以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號）。查本案扣押 物品，均係員警據持本院所核發之100年度聲搜字第1790 號 搜索票（警卷第14頁）執行搜索所扣得，皆係由警員依法定 程式合法扣得，且與本案具有關聯性，而卷附之扣押物照片 ，亦係員警以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬 供述證據，而不受傳聞法則之限制。經核上述證據無違法取 得之情形，且與本案均具關聯性，而具證據能力。(三)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告及辯護人於本 院審理程序時，就本院下列所引用之言詞或書面陳述證據， 未加爭執之部分，本院審酌各該證據作成之形式及取得之方 式，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且 均無瑕疵，應認得為證據，並經本院於審判期日將上開證據 提示並告以要旨，使檢察官、被告及選任辯護人有辯論之機 會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證 據能力。
(四)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢 察官偵查中及本院行準備程序、審理時均自白犯罪，被告及 其辯護人於本院審理時復未提出其他可供證明被告下列經本 院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院行準備程序、審理 時所為之自白犯罪，有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以 供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述之證據，足認被 告下列經本院所引用之於警詢時、偵查中及本院行準備程序 、審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。貳、實體方面：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第3款所規定之 空氣槍及手杖刀，依同條例第5條及第6條之規定，非經中央 主管機關許可，不得持有。查本件扣案如附表一所示之空氣 槍11支，經鑑定結果均為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，有 前述刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵查卷(二) 第21至28頁）可證。扣案如附表二編號1之手杖刀（鑑驗編 號000-00-000），刀刃長約37.5公分，刀柄長約14.5公分， 刀全長約52公分，刀鞘約44公分，刀刃單面開鋒，依現狀形
如拐杖，分為二段，上半段為刀刃，下半段為刀鞘，二段連 接處裝置卡榫，按動卡榫，抽出刀刃，即為長刀，係屬槍砲 彈藥刀械管制條例之管制刀械，亦有臺中市政府警察局100 年6月23日函所附之該局刀械鑑驗結果（偵查卷(一) 第99至 130頁）可憑。被告未經許可而持有之，核其所為係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可而持有可發射子彈 具有殺傷力之空氣槍、同條例第14條第3項之未經許可持有 手杖刀罪。
二、被告雖稱其本案之槍枝及刀械（下稱槍械）係洪大勇所寄藏 ，惟經本院於審理時傳訊洪大勇，洪大勇矢口否認有此事實 。且查被告前後供述不一致：
1.於100年6月9日警詢時供稱：散彈空氣槍1支、克拉克手槍造 型空氣槍1 支、改造手槍1支…是我自己買的；狙擊空氣槍3 支、空氣手槍8支…是我朋友洪大勇寄放的…（問：洪大勇 為何會將上述違禁查扣物品寄放於你住處？）他說要南下找 朋友沒地方放置上述違禁查扣物品（警卷第8頁正背面）。 2.於100年6月9日本院羈押庭訊問時，稱：（問：為什麼洪大 勇的東西會在你的住處搜索查獲？）因為他說他要南下彰化 一趟，因為是金錢的，這些東西他說先寄放在我那裡，東西 是陸陸續續拿去寄放在我這裡的，是分兩三次拿來寄放在我 這裡…（問：洪大勇的東西是他在何時寄放在你這裡的？） 大約三年前（100年度聲羈字第598號）。 3.於100年6月16日警詢時則稱：部分槍枝係其在中國醫藥學院 附設醫院對面停車場，由洪大勇以新臺幣（下同）6千至5萬 元之不等價格賣給我，部分係洪大勇要南下前，在中國醫藥 學院附設醫院對面停車場託我保管，其他則是我自己在臺中 市繼光街華山玩具店購買的；手杖刀也是洪大勇寄放，洪大 勇因為積欠20萬元，所以可能是要用寄放之物抵債（偵查卷 (一)第28頁至31頁）。
4.嗣於100年6月16日上午11時07分偵查中供稱：（問：洪大勇 何時交給你？）很久了，超過1年，陸陸續續交給，不是一 次。約1年左右，分批將這些東西交給（偵查卷(一) 第23頁 ）。同日下午時53分偵訊時則稱：（問：你被查獲的15把檢 裡面，有把槍是洪大勇寄放的？）是；（問：其他附狙擊鏡 長槍3把是你向洪大勇購買的？）是…時間不同，但地點都 在中國醫藥學院附設醫院對面停車場買的(偵查卷(一) 第83 、84頁)。
5.於101年11月23日本院準備程序時供稱：起訴書附表1所列的 11支槍枝及手杖刀都是洪大勇寄放的。
6.於101年12月4日本院審理時，供稱：是查獲前兩年約98年間
…我們在中國醫藥大學旁見面的，那時我是將槍枝等物品拿 回當時的租屋處…放，（問：上述查獲力物品是否均是於98 年間洪大勇於同一次、同一地點交給你的？）是的。（該日 審判筆錄第23、24頁）
7.證人即被告之妻黃潔淋於本院審理時，證述：我丈夫（即被 告）接到洪大勇的電話，他們約在中國醫藥學院急診室斜對 面一個茶坊的餐廳，然後他回來的時候，就拿了一些東西… 我們當場打開就有看到一些玩具槍，還有一些零件等語（前 述審判筆錄第5頁）。
8.綜上，被告對於洪大勇究係出售或寄放，行為時間、地點、 一次或分批、交付之槍枝等節，前後陳述均不一致。而證人 黃潔淋所證述之見面地點，亦與被告供述其與洪大勇見面地 點有所出入，且黃潔淋並未親眼目擊洪大勇將槍械交付被告 ，自難僅憑被告前後不一之供述及黃潔淋非親聞親見之證述 ，而認定本案之槍械係洪大勇寄放予被告。從而，被告所為 尚難認係寄藏槍械。惟本案前述之槍械於員警搜索扣押時， 確為被告所管領，則被告有自98年間某日起非法持有槍械犯 行，已可認定。
三、按未經許可持有槍械，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為 止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以 後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適 用之問題（最高法院著有95年度臺上字第2250號判決可供參 照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修正 公布，於100年1月7日施行，惟被告持有如附表一所示11支 空氣槍之行為，係自98年間起繼續至100年6月8日為警查獲 日始終止，應逕適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定， 不生比較新舊法之問題。
四、按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（同為 手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝 手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問 題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時 持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯【 最高法院74年臺上字第3400號判例、82年度臺上字第5303號 判決意旨參照】。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪及同 條例第14條第3項之非法持有手杖刀罪。公訴意旨雖認被告 所為分別係犯前述同法條之寄藏空氣槍及手杖刀等罪，惟查 被告供述其受洪大勇之託而寄藏前述槍械等節，尚不足採，
業如前述，且查無任何證據足證被告確有寄藏犯行，則被告 所為，應論以持有空氣槍及手杖刀等罪；惟寄藏、持有前述 槍械，均分別規定於前述同一法條，且公訴人起訴寄藏犯行 亦已包含持有，故毋庸變更法條。被告先後在在台中市○○ 區○○路2段「○○」社區租處及台中市○○區○○路0段 000 號12樓之8租處，持有前述空氣槍、手杖刀，應為各持 有行為之繼續，仍應各論以一罪。被告以一行為同時持有11 支空氣槍，應為單純一罪；被告以一行為同時持有空氣槍及 手杖刀，係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項及第14條第3項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之非法持有空氣槍罪論處。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供 述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防 止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第 18條第4項定有明文；其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者 自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所 持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發 生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續 遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其 刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判 中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源、去向 ，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。經查本案被 告雖於偵查或審判中自白，並供出其槍械來源為洪大勇，然 其供述前後不一致，無從認定洪大勇確為其槍械之來源，而 未因被告之自白而查獲其槍械之來源、去向，亦未因而防止 重大危害治安事件之發生，故本案自無依前述規定予以減輕 或免除其刑之餘地。
六、爰審酌被告未經主管機關許可，同時非法持有空氣槍及手杖 刀，且持有空氣槍之數量多達11支，對社會治安存有潛在之 重大危險，惟被告並未持該槍械犯案，尚未造成公眾或他人 之現實惡害，暨酌被告前無科刑紀錄，患有焦慮、恐慌及睡 眠障礙，此有診斷證明書及病歷影本附卷可證，及被告犯罪 動機、目的、手段及犯後態度等一切情況，量處如主文所示 之刑，併諭知罰金易服勞役之折算標準，以示惕儆。七、扣案如附表一所示之空氣槍11支及附表二編號1所示之手杖 刀1支，均屬違禁物，已如前述，皆應依刑法第38條第1項第 1款規定宣告沒收。扣案如附表二編號2之二氧化碳鋼瓶1箱 及編號5之瓦斯鋼瓶1包，係供氣體動力空氣槍所使用之動力 ，業據被告供明在卷，應屬槍枝之配件，為構造之一部分， 亦屬違禁物，而應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收
（最高法院81年度台上字第2121號判決意旨參照）。編號3 之金屬彈珠（鋼珠）3盒及編號4之空氣槍銀（金）彈1盒， 係供其持有之空氣槍發射之用，且屬被告所有，據被告供陳 明確，雖非違禁物，然可供扣案之空氣槍發射，與被告持有 空氣槍罪間，有密切關連性，應屬供犯罪所用之物，應依刑 法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於如附表三所示之物 ，業據被告供陳與本案犯行無關，其中編號14至17所示之刀 械，非屬管制刀械，此有前述臺中市政府警察局刀械鑑驗結 果（偵查卷(一) 第99至130頁）可稽；其中編號18至21號所 示之槍枝，業經刑事警察局鑑定無殺傷力，亦有該局前述鑑 定書（偵查卷(二)第21至28頁）可憑；編號1至4之槍枝半成 品、編號8之電鑽改造手槍含鑽頭、編號5至7、9等物，無證 據足證其為槍枝主要組成零件且可供組成槍枝之用，故附表 三所示之物，既非違禁物，且非被告供犯罪所用或預備之用 ，亦非被告犯罪所生或所得之物，故毋庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第14條第3項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官張良旭到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 洪俊誠
法 官 宋富美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉雅玲
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣 50 萬元以下罰金。
附表一
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│編│槍枝管制編│ 型式 │發射動力│換算單位 │有無 │
│號│號 │ │ │面積動能 │殺傷力 │
│ │ │ │ │(焦耳／ │ │
│ │ │ │ │平方公分) │ │
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│ 1│0000000000│氣體動力│小型高壓│ 25 │具殺傷力│
│ │ │ 空氣槍 │氣體鋼瓶│ │ │
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│ 2│0000000000│氣體動力│小型高壓│ 24 │具殺傷力│
│ │ │ 空氣槍 │氣體鋼瓶│ │ │
├─┼─────┼────┼────┼─────┼────┤
│ 3│0000000000│氣體動力│小型高壓│ 24 │具殺傷力│
│ │ │ 空氣槍 │氣體鋼瓶│ │ │
├─┼─────┼────┼────┼─────┼────┤
│ 4│0000000000│氣體動力│小型高壓│ 29 │具殺傷力│
│ │ │ 空氣槍 │氣體鋼瓶│ │ │
├─┼─────┼────┼────┼─────┼────┤
│ 5│0000000000│氣體動力│小型高壓│ 25 │具殺傷力│
│ │ │ 空氣槍 │氣體鋼瓶│ │ │
├─┼─────┼────┼────┼─────┼────┤
│ 6│0000000000│氣體動力│小型高壓│ 34 │具殺傷力│
│ │ │ 空氣槍 │氣體鋼瓶│ │ │
├─┼─────┼────┼────┼─────┼────┤
│ 7│0000000000│氣體動力│小型高壓│ 32 │具殺傷力│
│ │ │ 空氣槍 │氣體鋼瓶│ │ │
├─┼─────┼────┼────┼─────┼────┤
│ 8│0000000000│氣體動力│小型高壓│ 24 │具殺傷力│
│ │ │ 空氣槍 │氣體鋼瓶│ │ │
├─┼─────┼────┼────┼─────┼────┤
│ 9│0000000000│ 彈簧 │彈簧帶動│ 69 │具殺傷力│
│ │ │ 空氣槍 │活塞壓縮│ │ │
├─┼─────┼────┼────┼─────┼────┤
│10│0000000000│ 彈簧 │彈簧帶動│ 67 │具殺傷力│
│ │ │ 空氣槍 │活塞壓縮│ │ │
├─┼─────┼────┼────┼─────┼────┤
│11│0000000000│氣體動力│小型高壓│ 71 │具殺傷力│
│ │ │ 空氣槍 │氣體鋼瓶│ │ │
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附表二
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│編號│ 物品名稱 │數量│ 備 註 │
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│ 1 │手杖刀 │1支 │鑑驗編號000-00-000 │
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│ 2 │二氧化碳鋼瓶 │1箱 │為氣動空氣槍動力來源， │
│ │ │ │為空氣槍組件之一。 │
├──┼─────────┼──┼────────────┤
│ 3 │金屬彈珠（鋼珠） │3盒 │被告所有供犯罪所用之物 │
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│ 4 │空氣槍銀（金）彈 │1盒 │被告所有供犯罪所用之物 │
├──┼─────────┼──┼────────────┤
│ 5 │瓦斯鋼瓶 │1包 │為氣動空氣槍動力來源， │
│ │ │ │為空氣槍組件之一。 │
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附表三
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│編號│ 物品名稱 │數量│ 備 註 │
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│ 1 │空氣手槍半成品 │1盒 │ │
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│ 2 │空氣手槍半成品 │1盒 │ │
│ │(301型) │ │ │
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│ 3 │空氣長槍半成品 │1盒 │ │
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│ 4 │空氣長槍半成品 │1盒 │ │
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│ 5 │空氣手槍零件 │1個 │ │
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│ 6 │狙擊鏡 │1盒 │ │
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│ 7 │握把 │1盒 │ │
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│ 8 │電鑽改造手槍含鑽頭│1盒 │ │
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│ 9 │長槍槍管 │1盒 │ │
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│10 │擦槍工具 │1盒 │ │
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│11 │塑膠彈 │1盒 │ │
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│12 │拋棄式彈殼 │1盒 │ │
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│13 │BB彈測速器 │1盒 │ │
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│14 │藍波刀 │8支 │ │
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│15 │蝴蝶刀 │3支 │ │
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│16 │彈簧刀 │2支 │ │
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│17 │斧頭 │1支 │ │
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│18 │無殺傷力槍枝 │1支 │槍枝管制編號：0000000000│
│ │(BEREET M9型) │ │ │
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│19 │無殺傷力槍枝 │1支 │槍枝管制編號：0000000000│
│ │(BEREET M9型) │ │ │
├──┼─────────┼──┼────────────┤
│20 │無殺傷力槍枝 │1支 │槍枝管制編號：0000000000│
│ │(氣體動力) │ │ │
├──┼─────────┼──┼────────────┤
│21 │無殺傷力槍枝 │1支 │槍枝管制編號：0000000000│
│ │(氣體動力) │ │ │
└──┴─────────┴──┴────────────┘