臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2679號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 紀秉宏
選任辯護人 陳盈壽 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(10
1年度偵字第19986號)，本院判決如下：
主 文
紀秉宏販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案附表編號一至六所示之物均沒收銷燬；扣案附表編號七所示之物沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
壹、紀秉宏明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，單獨基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國101年7月7 日15時58分09秒、17時06分52秒，以其所有並持用如附表編 號七所示行動電話，與邵儀欣持用門號0000000000號行動電 話聯絡要購買第二級毒品甲基安非他命事宜。雙方約定同日 19時許，在臺中市○○區○○路000號邵儀欣所經營之檳榔 攤內碰面，由邵儀欣當場交付現金新臺幣(下同)1,000元予 紀秉宏，紀秉宏則販售而交付1包甲基安非他命予邵儀欣。貳、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警依法實施通訊 監察，及持本院核發之101年度聲搜字第2468號搜索票執行 搜索，於101年9月11日22時許，在臺中市○區○○路0段000 號5樓之1(起訴書誤載為臺中市○○區○○路0000巷00弄00 號)紀秉宏居處搜索，扣得其所有如附表所示之物。參、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時，依 法告知被告三項權利後，再就犯罪事實壹逐一訊問被告，並 予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在 遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響
被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於偵查及本院所為之 自白，均堪認出於自由意志，得採為本案判決之基礎。二、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動， 在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件 內，得具證據適格。證人邵儀欣於警詢、偵查時所為之陳述 ，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟經本院審理時予以提 示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人等表示意見，均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪 事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說 明，自均具證據能力。
三、至其餘本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人 於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據 、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之 情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規 定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、上開犯罪事實，迭據被告紀秉宏於偵查及本院審理時自白認 罪(見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19986號卷第5 4頁至第56頁背面、本院101年度訴字第2679號卷第10頁至第 11頁、第36頁至第39頁背面)，核與證人邵儀欣於警詢、偵 查時證述購買第二級毒品甲基安非他命之情節相符(見臺中 市警察局刑事警察大隊中市警刑二字第0000000000號卷第22 頁至第24頁背面、臺中地方法院檢察署101年度偵字第19986 號卷第27頁至第28頁)，復有附表編號七行動電話通訊監察 譯文、101年9月12日證人邵儀欣指認被告紀秉宏(綽號：阿
水)之犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 (見臺中市警察局刑事警察大隊中市警刑二字第0000000000 號卷第28頁至第29頁、臺中市政府警察局刑事警察大隊中市 警刑二字第0000000000號卷第25頁至第27頁、第46頁至第47 頁、第48頁)在卷可稽，並有附表所示之物扣案足憑。而扣 案附表編號一至六所示之物，經送請行政院衛生署草屯療養 院鑑定結果，均檢出甲基安非他命，有該院101年10月23日 草療鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可稽(見本院101年 度訴字第2679號卷第27頁至第28頁)，足認被告自白與事實 相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照)。 且衡諸我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，又販賣第二級毒 品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒 品均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干 冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況證人邵儀欣與被告 互無特殊之親屬情誼，係因購買毒品始與被告接觸聯繫，則 被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品 予證人之理，足認被告確有營利之販賣意圖。
三、綜上所述，被告有犯罪事實壹所示之犯行，洵堪認定。本案 事證明確，應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告犯罪事實 壹所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。
二、被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。三、又被告就販賣甲基安非他命之犯行，於偵查中及法院審理均 自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之 條件，應減輕其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑，係以
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件，即被告之 供述毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或 偵查並進而查獲之間，具有先後且相當之因果關係為前提， 非謂被告一有自白、指認毒品來源之舉，不問是否因而查獲 其他正犯或共犯，概得依上開規定與以減輕或免除其刑(最 高法院100年度台上字第6830號判決可資參照)。經本院函詢 臺灣臺中地方法院檢察署，該署雖於101年11月16日以中檢 輝闕101偵21371字第121879號函覆：「本署因101年度偵字 第19986號被告紀秉宏之供述，查獲其毒品上手黃博君，現 以101年度偵字第21317號案偵辦中，請查照。」(見本院101 年度訴字第2679號卷第24頁)。惟被告於警詢及偵查時均一 致供稱本案毒品之來源為「莊英安」（見臺中市警察局刑事 警察大隊中市警刑二字第0000000000號卷第2頁至第5頁、臺 中地方法院檢察署101年度偵字第19986號卷第56頁），足認 黃博君並非本案毒品之來源，而莊英安復未因本案而遭起訴 ，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第19986號 不起訴處分書在卷可憑(見臺中地方法院檢察署101年度偵字 第19986號卷第133頁至第134頁)，揆諸上開說明，被告並無 毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，辯護 人認被告有上開法條之適用，容有誤會。
五、被告所犯販賣第二級毒品犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑 7年，且因被告於偵查、審判中均自白犯罪，已依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較於被告明知第二 級毒品足以嚴重戕害他人身心健康，為貪圖不法利益，執意 從事販賣第二級毒品犯行，危害國家社會治安甚鉅之情節， 難認有情輕法重，而有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重之情形存在，無從適用刑法第59條規定減輕其刑 ，辯護人認被告有上開法條之適用，亦有誤會。六、爰審酌被告明知毒品甲基安非他命戕害身心，竟販賣予他人 施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予吸毒 者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒 品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程 度之危害，惟念其販賣之甲基安非他命數量尚微，惡性尚非 重大，犯罪後坦承犯行，表示悔意，態度尚佳等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以示儆懲。
肆、沒收(銷燬)部分：
按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、 二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查 獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至 同條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第1
3條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財 物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得 之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係 供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之(最高法院 95年台上字第5304號判決意旨參照)。次按，刑罰法令關於 沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收 ，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪 所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38 條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收， 則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有 ：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院 就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外 ，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法 第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、 第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前 段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所 得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防 制條例第19條第1項前段是。又按，毒品危害防制條例第19 條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人 貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪 所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否 之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限 。另毒品危害防制條例第19條第1項所謂犯罪所得之財物沒 收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際 取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之 餘地(最高法院98年度台上字第6120號判決參照)。再按，毒 品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定 。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主 文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行 貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其 價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒
收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原 物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金 錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關 依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋 庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金 錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」 即可，不發生追徵價額之問題(最高法院99年度第5次刑事庭 會議決議參照)。末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使 用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時 ，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故 電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶 片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信 公司所有之物(最高法院97年度台上字第1952號、第2300號 判決意旨參照)。經查，
一、扣案附表編號一至六所示之物，經送請行政院衛生署草屯療 養院鑑定結果，均檢出甲基安非他命，有該院101年10月23 日草療鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可稽(見本院101 年度訴字第2679號卷第27頁至第28頁)，被告於本院審理時 亦供稱均其所有，為販賣後剩餘之毒品(見本院101年度訴字 第2679號卷第37頁背面至第38頁)，應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而盛裝毒品包 裝袋之部分，依法務部調查局調科壹字第00000000000號函 示，依現今所採用之鑑驗方式，包裝袋部分仍會殘留微量毒 品，無法將之完全析離，自應就包裝部分，同依前揭規定， 一併宣告沒收銷燬(最高法院97年度臺上字第3258號判決參 照)。另鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失，自不另為沒收 銷燬之諭知。
二、扣案附表編號七所示之行動電話，被告供明為其所有(見本 院101年度訴字第2679號卷第37頁背面至第38頁)，且係被告 犯罪事實壹販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。三、至被告販賣第二級毒品所得1,000元部分，雖未扣案，然既 為被告販賣第二級毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，宣告沒收之，並諭知如全部或一部 不能沒收時，以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 許冰芬
法 官 王怡菁
法 官 劉正中
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴亮蓉
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
附表：
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│編號│扣 案 物│數量│備 註│
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│ 一 │甲基安非他命 │壹包│送驗數量0.1506公克，驗餘數量0.1092公克 │
│ 二 │甲基安非他命 │壹包│送驗數量0.7554公克，驗餘數量0.6895公克 │
│ 三 │甲基安非他命 │壹包│送驗數量3.4328公克，驗餘數量3.4122公克 │
│ 四 │甲基安非他命 │壹包│送驗數量0.2567公克，驗餘數量0.2366公克 │
│ 五 │甲基安非他命 │壹包│送驗數量1.6837公克，驗餘數量1.6694公克 │
│ 六 │甲基安非他命 │壹包│送驗數量20.5501公克，驗餘數量20.5370公克 │
│ 七 │行動電話(序號000000000000000) │壹支│內裝門號0000000000SIM卡壹張 │
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