臺灣桃園地方法院民事判決 99年度醫字第4號
原 告 蔡李雲娥（兼蔡新發之承受訴訟人）
蔡麗花
蔡麗君
蔡明威（兼蔡新發之承受訴訟人）
蔡恆富（兼蔡新發之承受訴訟人）
蔡郭評
上列六人共同
訴訟代理人 呂清雄律師
被 告 財團法人天主教聖保祿修女會醫院
法定代理人 沈雅蓮
被 告 馬鈞鼎
上列二人共同
訴訟代理人 賴彌鼎律師
複 代 理人 王道光律師
邱英豪律師
姜至軒律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101 年11月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告財團法人天主教聖保祿修女會醫院應給付原告蔡李雲娥新臺幣壹佰柒拾玖萬陸仟肆佰玖拾捌元，及自民國一百年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告財團法人天主教聖保祿修女會醫院應分別給付原告蔡麗花、蔡麗君、蔡郭評各新臺幣參拾萬元，及均自民國一百年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告財團法人天主教聖保祿修女會醫院應分別給付原告蔡明威、蔡恆富各新臺幣參拾柒萬貳仟陸佰參拾參元，及均自民國一百年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告財團法人天主教聖保祿修女會醫院負擔百分之五十二，原告負擔蔡李雲娥負擔百分之二十三，原告蔡明威、蔡恒富各負擔百分之八，原告蔡麗花、蔡麗君、蔡郭評各負擔百分之三。
本判決第一項於原告蔡李雲娥以新臺幣伍拾玖萬捌仟捌佰元為被告財團法人天主教聖保祿修女會醫院供擔保後，得假執行。本判決第二項、第三項各得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然終止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明，他造當事人亦得聲明承受訴訟；聲明承受 訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴 訟法第168 條、第175 條、第176 條分別定有明文。查，本 件訴訟起訴時之原告蔡新發於民國100 年1 月23日死亡，其 繼承人本應為蔡李雲娥、蔡麗花、蔡麗君、蔡明威、蔡恆富 等5 人，有蔡新發死亡證明書影本、蔡李雲娥等5 人國民身 分證影本、繼承系統表1 份附卷可稽（見本院卷一第44頁、 第111 頁、第112 頁），惟蔡麗花、蔡麗君均拋棄繼承，故 由蔡李雲娥、蔡明威、蔡恆富具狀於100 年4 月1 日向本院 聲明承受訴訟（見本院卷一第109 頁、第110 頁），核於法 並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限；民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分 別定有明文。查，原告提起本件訴訟主張蔡新發與被告財團 法人天主教聖保祿修女會醫院（下稱聖保祿醫院）間成立醫 療契約，然被告聖保祿醫院為醫療給付時有過失、被告馬鈞 鼎為醫療行為未盡醫療業務上必要之注意，不法侵害蔡新發 之健康權、生命權，請求被告應賠償原告醫療費用、看護費 用、必要支出之費用，及精神慰撫金，其聲明為「被告應給 付原告蔡新發新臺幣（下同）7,596,564 元、原告蔡李雲娥 50萬元、原告蔡麗花30萬元、原告蔡麗君30萬元、原告蔡明 威30萬元、原告蔡恆富30萬元、原告蔡郭評30萬元，及均自 起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息。」嗣因蔡新發於100 年1 月23日死亡， 由原告蔡李雲娥、蔡明威、蔡恆富3 人繼承並承受訴訟後， 原告於100 年9 月7 日具狀陳明就蔡新發原請求之未來看護 費用及精神慰撫金部分不予請求，另追加請求原告蔡李雲娥 所支出之醫療費用、照護費用及喪葬費用，並擴張請求精神 慰撫金數額，及於100 年9 月19日言詞辯論期日減縮遲延利 息部分之請求，變更聲明為「被告應給付原告蔡李雲娥3,29 7,990 元、原告蔡麗花50萬元、原告蔡麗君50萬元、原告蔡 明威882,881 元、原告蔡恆富882,881 元、原告蔡郭評50萬 元，及均自100 年9 月8 日起至清償之日止，按法定週年利 率5 ％計算之利息。」（見本院卷一第131 頁至第134 頁、 第180 頁），並將原起訴請求之金額9,596,564 元減縮為6, 563,752 元，核原告前開所為訴之變更，其請求之基礎事實
同一，且部分擴張及減縮部分係屬擴張及減縮應受判決事項 之聲明，核與前揭規定相符，亦應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣98年10月20日19時許，蔡新發因左側肢體無力至被告聖保 祿醫院急診處就醫，經醫師診斷為「缺血性腦中風」，翌日 （即21日）13時17分住院，住院當時蔡新發意識清楚、生命 徵象穩定。至同年月27日，蔡新發因肺部水腫，轉入內科加 護病房接受被告聖保祿醫院醫護人員照護，當日原告蔡明威 即簽立「約束同意書」1 份交予被告聖保祿醫院，同意被告 聖保祿醫院對蔡新發施行約束之醫療行為，以防蔡新發拔管 造成自身傷害。至同年月29日，蔡新發之肺水腫現象已明顯 改善，並於隔日（即30日）10時許轉入普通病房，而訴外人 即蔡新發之主治醫師黃嘉苓於同年月31日上午為蔡新發診察 ，評估蔡新發生命徵象穩定、痰液減少、呼吸聲正常，認為 蔡新發病情持續改善，準備安排復健。
㈡詎同年月31日下午起，蔡新發開始有躁動現象，於當日13時 及22時50分2 度自拔鼻胃管，然卻未見被告聖保祿醫院醫護 人員為其進行必要之約束行為，導致蔡新發因躁動自拔鼻胃 管導致鼻腔出血阻塞呼吸道。至隔日（即11月1 日）凌晨0 時20分，看護發現蔡新發的鼻孔及口腔出血，通知被告聖保 祿醫院之護士及時任值班醫師之被告馬鈞鼎，被告馬鈞鼎發 現蔡新發當時鼻腔約有5 至10毫升之出血及血塊，將其清除 並用紗布加壓止血，開始監測呼吸型態及氧氣飽和度，並因 診斷蔡新發有「鼻腔出血」等病情而於同日凌晨0 時30分開 立病危通知書。至同日2 時30分，蔡新發喉嚨及鼻孔仍有出 血情形，被告馬鈞鼎協助清理口腔及紗布，並移除鼻胃管； 至同日凌晨3 時蔡新發之昏迷指數僅剩12分（E4V3M5）、血 氧飽和度（SPO2）亦只剩下72％，抽痰抽出咖啡色液體，均 顯示蔡新發於該日凌晨3 時即已出現「神智不清」、「低血 氧」、「呼吸衰竭」及「呼吸道阻塞」等病危病情，依醫療 常規應儘速施行氣管內管插管以建立人工安全呼吸道，惟被 告馬鈞鼎於該日凌晨3 時20分到場探視後，仍遲未施以氣管 內管插管；至3 時49分，依護理紀錄顯示，蔡新發配戴之脈 博血氧器敏感度不良（SPO2 poor sensor），其「動脈血液 氣體分析（ABG ）」結果，氧分壓（PO2 ）降至57％，昏迷 指數（GCS ）只剩下10分（E4V1M5），然被告聖保祿醫院卻 未能迅速改善，致未能確實監控蔡新發之血氧飽和度，且被 告馬鈞鼎僅建議轉加護病房及協助挪床；至3 時57分蔡新發 被送入加護病房，因缺氧病情急速惡化，昏迷指數只剩3 分
（E1V1M1，完全無任何反應）、心跳緩慢、四肢變青紫色， 才由訴外人即醫師胡漢忠施以心肺腦復甦術急救，並開始施 以氣管內管插管（endo），惟插管時機顯有延誤。蔡新發經 此急救後，雖持續接受治療，惟其昏迷指數始終未有明顯進 步，至同年11月28日，經醫師診斷為「缺氧性腦病變（hypo oxic encephalopathy ）」，於同年12月經殘障鑑定為植物 人，並於100 年1 月23日死亡。
㈢蔡新發與被告聖保祿醫院間成立醫療契約，被告聖保祿醫院 提供醫療給付時有過失，侵害蔡新發健康權、生命權而致生 損害之情形；而被告馬鈞鼎為醫療行為未善盡醫療業務上必 要之注意，違反醫療法第82條第1 項：「醫療業務之施行， 應善盡醫療上必要之注意」之保護他人之法律規定，亦有侵 害蔡新發健康權、生命權而致生損害之情形。爰依民法第22 7 條、第227 條之1 、第184 條第1 項前段、第184 條第2 項、第191 條之3 、第192 條第1 項、第194 條，以及第18 8 條等規定，請求被告聖保祿醫院與被告馬鈞鼎賠償原告等 人所受之下列損害：
1.蔡新發之醫療費用939,694 元、看護費用225,400 元、必要 支出12,750元，合計為1,148,644 元（正確金額應為1,177, 844 元，原告顯係誤算），蔡新發過世後，由原告蔡李雲娥 、蔡明威、蔡恆富繼承，每人應有部分各為3 分之1， 故各 自請求382,881 元。
2.原告蔡李雲娥所支出之醫療費用1,590,959 元、照護費用25 ,200元、喪葬費用298,950 元、精神慰撫金100 萬元。 3.原告蔡明威、蔡恆富、蔡麗花、蔡麗君、蔡郭評精神慰撫金 每人各50萬元。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告蔡李雲娥3,297,990 元、原告蔡 麗花50萬元、原告蔡麗君50萬元、原告蔡明威882,881 元、 原告蔡恆富882,881 元、原告蔡郭評50萬元，及均自100 年 9 月8 日起至清償之日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑵ 願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯稱：
㈠蔡新發於98年10月20日因左側肢體無力持續2、3天，至被告 聖保祿醫院急診室就醫，經診療發現缺血性腦中風，隔日（ 即21日）住院接受治療。因蔡新發住院期間吞嚥功能不良， 容易嗆到及導致反覆吸入性肺炎，為補充營養及口服藥物治 療之需要，被告聖保祿醫院經家屬同意後為其插入鼻胃管。 至同年月27日，蔡新發因肺部X 光片呈現肺水腫（吸入性肺 炎併輕微肺積水），故被告聖保祿醫院發出病危通知，並轉 入加護病房（ICU ）治療。嗣因蔡新發病況改善，於同年月
30日12時35分轉入普通病房，當日14時因蔡新發有自行拔除 鼻胃管之情形，被告聖保祿醫院護理人員即予以「雙手保護 性約束」，隔日（即31日）被告聖保祿醫院護理人員仍繼續 對蔡新發施行保護性約束，是被告聖保祿醫院護理人員確實 將蔡新發施行「雙手保護性約束」，並未有原告所稱被告聖 保祿醫院護理人員於同年月31日13時後疏未對蔡新發施行「 雙手保護性約束」之情形。又被告聖保祿醫院雖為免蔡新發 自行拔管而施行「雙手保護性約束」，惟僅約束蔡新發雙手 ，若蔡新發不斷強烈扭動身軀，仍可能藉機扯落其鼻胃管， 而蔡新發曾於同年月31日13時自行扯落鼻胃管，經被告聖保 祿醫院醫護人員於同日16時32分重新放置鼻胃管且正常餵食 ；同日22時50分蔡新發再次自行扯落鼻胃管，被告聖保祿醫 院護理人員考量餵食、藥物需要，於23時30分重新插入鼻胃 管。綜上，被告聖保祿醫院確實對蔡新發施以「雙手保護性 約束」，然蔡新發在「雙手保護性約束」下仍2 次自行扯落 鼻胃管，導致需反覆插入鼻胃管，以致後續發生鼻腔出血情 形，實不可歸責於被告聖保祿醫院。
㈡98年11月1 日凌晨0 時20分，被告聖保祿醫院護理人員發現 蔡新發口腔有血，即通知被告馬鈞鼎前往探視，被告馬鈞鼎 診視蔡新發後，前後施行下列措施：1.先移除鼻胃管、2.保 持呼吸道暢通、3.以Bosmin（血管收縮劑）紗布放在出血的 鼻孔，以手指輕捏鼻翼，加壓止血，止血後慢慢移除紗布， 並停用阿司匹靈、4.抽痰、5.立刻電話聯絡病人家屬、6.給 100 ％氧氣面罩、7.密集監測呼吸、心跳及血壓、8.建議轉 到加護病房密切照護，聯絡加護病房值班醫師並交班、9.追 蹤血氧濃度、胸部X 光片、呼吸的狀況等。
㈢蔡新發於98年11月1 日3 時之昏迷指數為12分（E4V3M5）， 較同年10月30日10時2 分因病情穩定，自加護病房轉出、入 普通病房前之昏迷指數10分（E3V2M5 4）更高，尚毋須插管 治療。又蔡新發於同年月1 日3 時因瞬間血氧飽和度降為72 ％，故被告馬鈞鼎即給予氧氣面罩，並抽動脈血，予以血氧 分析，經被告馬鈞鼎上開處置後，蔡新發之血氧飽和度旋即 改善至91％以上，且蔡新發自加護病房轉出後之血氧飽和度 一直保持91％至98％，被告馬鈞鼎綜合考量後未施行氣管內 插管，符合醫療常規；再者，醫療實務上血氧度係經由病人 配戴血氧飽和偵測器偵測，而該偵測器可能因外來因素影響 偵測結果，由蔡新發之護理記錄所載：98年11月1 日03：20 血氧飽和度偵測器仍可呈現病人血氧值為90％，之後才呈現 偵測不準確（即Poor Sensor ）之情形，並於同日 4：13又 呈現正常血氧值，即可明知，當時蔡新發係有配戴血氧飽和
度偵測器，期間僅因其他原因而致機器失準，並非被告聖保 祿醫院未確實監控血氧濃度，況期間被告聖保祿醫院醫護人 員仍有抽血檢查蔡新發血氧濃度為57mmhg（其單位換算為百 分比係介於90％至91％間），是本件自難因蔡新發於98年11 月1 日3 時49分送入加護病房後，始有「SPO2：poor senso r 」之記載，即認被告聖保祿醫院未監控蔡新發之血氧飽和 度。
㈣又蔡新發於事發前之呼吸速率（Respiratory Rate）均為20 至25，且為自主呼吸，並無呼吸衰竭之情形（若呼吸速率大 於35次/ 分，始為呼吸衰竭），況氣管插管並非解決呼吸道 問題最快速方法，且臨床上就氣管插管應快速評估病患是否 立即明確（如心肺停止）、緊急的（如換氣不足、呼吸性酸 中毒）或較難判斷（如神智不清）等情決定是否具氣管插管 適應症，又氣管插管有容易創傷到嘴唇、舌頭、牙齒、咽喉 、氣管、支氣管等部位，更造成進一步出血情形，增加動脈 壓或造成喉部痙攣、氣管痙攣、更加刺激咽喉部上喉神經、 喉返神經，也可能造成神經損傷、或進一步刺激使病人之交 感神經興奮、或心律不整等風險。是被告馬鈞鼎考量蔡新發 本身有缺血性心臟病、心臟瓣膜嚴重缺損，且雙側大腦動脈 阻塞等病史，若蔡新發於插管時有所抗拒，則此時需為其施 打鎮靜劑或麻醉劑，而施打鎮靜劑或麻醉劑後，將造成血壓 下降，也可能會影響呼吸，使得蔡新發呼吸型態改變；且蔡 新發本因中風（大腦動脈阻塞），腦部灌流更加不足，實不 宜於蔡新發尚未出現插管必要性時，即貿然插入氣管內管。 被告馬鈞鼎綜合考量蔡新發98年11月1 日凌晨於普通病房時 ，因其呼吸心跳仍正常、呼吸道尚未阻塞（若呼吸道阻塞， 血氧無法維持91％以上）、神智意識清楚（E4V3M5）、呼吸 尚未衰竭，以及插管對於蔡新發本身病情之高度風險等情形 ，認為蔡新發並未符合氣管插管適應症，而未施行氣管內管 插管，該決定確實符合醫療常規並無醫療疏失或可歸責之事 由。
㈤蔡新發本身有嚴重心臟病史，及過去長期抽煙，近日又有腦 幹梗塞及吸入性肺炎病史，有嚴重腦幹梗塞，而腦幹梗塞本 身就可能引起呼吸困難，並引發大腦缺氧性損傷，且缺氧性 腦病變可因低血氧而產生，但並非唯一可能，是本件難認定 蔡新發低血氧完全是因為呼吸道阻塞引起，且其大腦缺氧性 損傷之結果與當日呼吸道阻塞因發窒息間亦無法確認有因果 關係。
㈥如 鈞院認被告聖保祿醫院及馬鈞鼎之醫療行為有所疏失應 負賠償責任，則就原告所得請求之損害賠償金額，表示意見
如下：
1.原告蔡李雲娥、蔡明威、蔡恆富承受訴訟部分： ⑴醫療費用部分：
被告對蔡新發已給付自付額36,091元乙節，並不爭執；至 於健保給付之醫療費用903,603 元並非蔡新發之損害，原 告起訴請求該部分金額，自屬無據。又蔡新發於住院期間 尚積欠醫療費用471,288元未給付，被告依法主張抵銷。 ⑵看護費用部分：
已支出之看護費用，包括僱請看護29,200元及配偶看護換 算之金額167,000 元，被告不爭執。
⑶必要費用：
蔡新發為避免長時間躺臥造成褥瘡而購買氣墊床之支出12 ,750元部分，被告不爭執。
2.追加原告蔡李雲娥支出醫療費用1,590,959元部分： 蔡新發與中央健康保險局間所訂立之全民健康保險，其雖係 以被保險人身體之完整不受侵害為其保護內容而屬於人身保 險，惟究其目的僅係在補償被保險人因治療疾病所產生之費 用，換言之，係填補被保險人之具體損害，被保險人不得因 疾病受治療而獲不當得利，是本件原告蔡李雲娥追加請求醫 療費用共1,590,959 元，其中1,144,871 元係健保給付予被 告聖保祿醫院之金額，並非原告實際支出而受有損害之金額 ，依損害賠償之債係以填補損害為原則，及民法禁止不當得 利之精神，應認原告蔡李雲娥追加該部分金額實屬無據。 3.追加看護費用25,200元部分：
被告不爭執該筆費用之數額，然蔡新發及原告蔡李雲娥迄今 尚未支付該筆費用，縱 鈞院認被告應負賠償之責，被告聖 保祿醫院對蔡新發及原告蔡李雲娥仍有該筆費用之給付請求 權，是被告聖保祿醫院主張以該筆費用抵銷原告得請求之金 額。
4.追加喪葬費用298,950元部分：
除其中158,000 元契約款所對應項目不明，被告表示爭執外 ，其餘部分金額並不爭執。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件原告主張蔡新發於98年10月20日因左側肢體無力至被告 聖保祿醫院急診就醫，經診斷為缺血性中風，於翌日（即21 日）住院接受治療；至同年月27日，蔡新發因肺水腫轉入加 護病房治療，當日原告蔡明威簽立「約束同意書」1 份交予 被告聖保祿醫院，同意被告聖保祿醫院對蔡新發施約束之醫 療行為；後因蔡新發肺水腫現象已明顯改善而於同年月30日 轉入普通病房。又蔡新發於同年月31日13時、22時50分2 度
自拔鼻胃管，至隔日（即同年11月1 日）凌晨0 時20分，蔡 新發之鼻孔及口腔出血，被告聖保祿醫院護理人員及被告馬 鈞鼎即為蔡新發清除血塊、止血、開始監測呼吸型態及氧氣 飽和度等措施，至凌晨3 時許，蔡新發的昏迷指數為12分（ E4V3M5）、血氧飽和度為72％，而凌晨3 時49分時蔡新發所 配戴之血氧偵測儀卻顯示敏感度不良（SPO2：poor sensor ），被告馬鼎鈞於該日3 時57分指示將蔡新發轉入加護病房 但未為其施行氣管內管插管治療；蔡新發轉入加護病房後由 訴外人胡漢忠施行心肺腦復甦術急救，並開始進行氣管插管 ，經訴外人胡漢忠評估為：「因呼吸道阻塞導致無呼吸，經 施行心肺腦復甦術（CPCR）併使用氣管插管及呼吸器後」。 嗣後蔡新發持續治療，至同年11月28日，經訴外人黃嘉苓診 斷其為「缺氧性腦病變」、同年12月間經殘障鑑定為植物人 、100 年1 月23日死亡等情，業據原告提出蔡新發之99年10 月20日急診病歷影本1 份、99年10月21日急診護理記錄影本 1 份、約束同意書影本1 份、病程紀錄單（節錄）影本5 份 、護理記錄單影本（節錄）2 份、身心障礙手冊影本1 份、 死亡證明書影本1 紙等為證（見本院卷第11頁至第23頁、第 111 頁），且為被告所不爭執，是原告上開主張之事實，堪 信為真實。
四、原告主張被告聖保祿醫院提供上開醫療給付時疏有過失，而 被告馬鈞鼎為上開醫療行為亦未善盡醫療業務上必要之注意 ，致蔡新發因呼吸道阻塞導致低血氧過久而罹患缺氧性腦病 變成植物人，進而死亡，是被告應負損害賠償責任，惟此為 被告所否認，並此前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告 請求被告聖保祿醫院負損害賠償責任，有無理由？㈡原告請 求被告馬鈞鼎負損害賠償責任，有無理由？㈢如原告請求被 告聖保祿醫院或被告馬鈞鼎負損害賠償責任有理由，得請求 之金額為何？
五、本院判斷如下：
㈠原告請求被告聖保祿醫院負損害賠償責任，有無理由？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277 條定有明文。而該條但書所稱之「但法律別有 規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事 舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解 決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟 型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾 紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不 公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則
。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時 ，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟 酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困 難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實 體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所 涉實體利益及程式利益之大小輕重，按待證事項與證據之距 離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計 上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證 明度，以符上揭但書規定之旨趣。查本件原告主張蔡新發與 被告聖保祿醫院間成立醫療契約，而被告聖保祿醫院有不完 全給付即其醫護人員疏未施行約束蔡新發雙手之醫療處置、 未確實監控蔡新發之血氧飽和度等，致蔡新發因呼吸道阻塞 導致低血氧過久而罹患缺氧性腦病變成植物人，進而死亡等 情，依一般舉證責任法則，本應由原告就被告聖保祿醫院有 不完全給付致蔡新發受有損害之事實負舉證責任；但因本件 為民事訴訟法第277 條但書規定立法理由所示之醫療糾紛事 件，亦即被告聖保祿醫院具有豐富之醫學專業知識，而原告 則完全欠缺該等知識，故兩造於訴訟上之攻擊防禦地位明顯 不平等，且被告聖保祿醫院所使用之設備及人員配置，均為 被告聖保祿醫院所能掌握，而為原告所不能控制。另就相關 證據之取得難易程度而言，被告聖保祿醫院顯然較原告容易 許多，因此有證據偏在及武器不平等之情形。故本件如課以 原告舉證責任，顯然不公平。此外，被告聖保祿醫院本於其 專業知識，應得以輕易舉出相反事證以證明其使用人履行債 務時，已符合醫學上一般可期待之專業技術水準、不具可歸 責性，因此由被告聖保祿醫院負舉證責任，應無不公平可言 。從而，本院認為本件關於舉證責任之分配應適用民事訴訟 法第277 條但書規定，由被告聖保祿醫院舉證證明原告之債 務不履行損害賠償請求權不成立。
2.經查，蔡新發於接受被告聖保祿醫院醫療照護期間，經醫師 認定為預防拔管、跌倒，而有拘禁、拘束其身體或剝奪其行 動自由之必要性，原告蔡明威因而同意被告聖保祿醫院實行 約束之醫療行為並簽立約束同意書（見本院卷一第13頁）， 是被告聖保祿醫院自應視實際情形，如有約束蔡新發雙手以 避免其拔管、跌倒之必要時，即應施行必要之約束行為。被 告聖保祿醫院固提出蔡新發98年10月30日至同年月31日之護 理記錄（見本院卷一第72頁至第73頁背頁）為證，欲證明被 告聖保祿醫院醫護人員於蔡新發有自行拔除鼻胃管之情形時 即對蔡新發施以雙手保護性約束之事實。然觀上開護理記錄 內容，僅得證明被告聖保祿醫院醫護人員於98年10月30日14
時、同年月31日9 時及17時等時點有對蔡新發施以雙手保護 性約束行為之事實，尚難證明被告聖保祿醫院醫護人員在蔡 新發於同年月31日13時及22時50分自拔鼻胃管當時，亦有對 蔡新發為雙手保護性約束行為。退步言之，縱認被告聖保祿 醫院醫護人員於蔡新發上開2 次自拔鼻胃管當時確有對其施 以雙手保護性約束行為，然依上開護理記錄內容，蔡新發於 98年10月30日14時既有以右手自拔鼻胃管之現象（見本院卷 一第72頁背頁），則被告聖保祿醫院醫護人員當時即應對蔡 新發施以確實並有效之雙手保護性約束行為，以避免蔡新發 再以手扯落或拔除鼻胃管之可能；惟蔡新發竟又於同年月31 日13時、22時50分2 度自拔鼻胃管，自難認被告聖保祿醫院 醫護人員有對蔡新發施以確實並有效之雙手保護性約束行為 ，以避免或降低蔡新發自拔鼻胃管之可能性。至行政院衛生 署醫事審議委員會（下稱行政院醫審會）以100 年8 月12日 衛署醫字第0000000000號函附之第0000000 號鑑定書（下稱 第1 次鑑定意見）雖表示：「依據10月31日至11月1 日之護 理紀錄，護理人員有施行雙手保護性約束」（見本院卷一第 119 頁背頁），惟前開鑑定意見僅能證明被告聖保祿醫院醫 護人員有對蔡新發施以雙手保護性約束行為，但該施以之雙 手保護性約束行為是否能確實並有效地達到避免或降低蔡新 發自拔鼻胃管之可能性，則無法證明，是上開鑑定意見不能 作為有利被告聖保祿醫院之證據。又行政院醫審會第1 次鑑 定意見雖另表示：「約束病人雙手，亦無法完全避免鼻胃管 鬆脫，此乃因實務上，病人亦有可能因為咳嗽、打噴涕，或 經由身體扭動或用腳摩擦而使鼻胃管鬆脫」等語（見本院卷 一第119 頁背頁），惟上開護理記錄內容既為被告聖保祿醫 院醫護人員所記載、製作，被告聖保祿醫院又未提出具體證 據以說明蔡新發鼻胃管實際拔除或脫落之方式，或證明蔡新 發自拔鼻胃管當時係處於雙手保護性約束之狀態，是應認上 開護理記錄內容所指「自拔」鼻胃管應係指蔡新發以手自行 拔除鼻胃管，而非指因其他外力原因如咳嗽、打噴涕，或經 由身體扭動或用腳摩擦而使鼻胃管而脫落。是以，被告聖保 祿醫院無法舉證證明其護理人員有對蔡新發為必要、確實之 約束雙手行為，故應認被告聖保祿醫院護理人員確有疏未對 蔡新發施行確實並有效之保護性約束行為，被告聖保祿醫院 自應就其護理人員即債務履行輔助人之過失負同一責任。 3.次查，蔡新發於98年10月31日晚間、同年11月1 日凌晨發生 鼻腔出血之原因，經行政院醫審會第1 次鑑定意見略謂：「 病人自行兩次扯落鼻胃管之行為，是導致鼻腔出血原因之一 」（見本院卷一第118 頁背頁），且被告亦自承蔡新發2 次
自行扯落鼻胃管，導致需反覆插入鼻胃管，以致後續發生鼻 腔出血情形等語（見本院卷一第65頁、第66頁），可見蔡新 發鼻腔出血原因之一應係反覆扯落、插入鼻胃管所致。又證 人黃嘉苓於100 年10月26日言詞辯論期日到庭結證稱：蔡新 發於98年10月31日當天呼吸呈現穩定狀態，並未發現腦梗塞 症狀惡化或有腸胃出血之現象等語（見本院卷一第217 頁背 頁、第218 頁）；另行政院醫審會101 年8 月23日衛署醫字 第0000000000號函附之第0000000 號鑑定書（下稱第2 次鑑 定意見）謂：「⑴病人自10月30日肺炎改善轉入普通病房至 10 月31 日晚間鼻腔出血前，呼吸狀態並無惡化，亦無呼吸 困難。依護理紀錄，由10月30日12：35及17：00記載，病人 呼吸狀態穩定可證。⑵11月1 日03：00病人出現呼吸困難， 血氧飽和度降低，以『口鼻腔出血，引起呼吸道阻塞』之可 能性較高」等語（見本院卷二第4 頁背頁）。綜上可見蔡新 發於98年11月1 日凌晨所發生呼吸道阻塞之現象，以因蔡新 發口鼻腔出血所致較為可能。是以，原告主張因蔡新發反覆 扯落、插入鼻胃管，導致蔡新發鼻腔出血並引起呼氣道阻塞 之事實，堪可認定。
4.再查，蔡新發於98年11月1 日凌晨所發生之呼吸道阻塞與其 大腦缺氧損傷之結果間，是否具有相當因果關係乙節，行政 院醫審會第1 次鑑定意見雖表示：「病人於11月1 日大腦缺 氧損傷之結果與當日凌晨『呼吸道阻塞引發窒息』間之因果 關係，尚無法確認。此因病人本身即有嚴重腦幹梗塞之情形 （即左側重度無力，且有明顯口齒不清及吞嚥困難），而腦 幹梗塞本身就有可能引起呼吸困難，並引起大腦缺氧性損傷 」等語（見本院卷一第118 頁背頁、第119 頁），及第2 次 鑑定意見表示：「缺氧性腦病變，亦可因血壓或血糖等過低 造成類似相同之結果。依生理學顯示，腦細胞僅能利用腦動 脈血流所攜帶之氧氣及血糖作為代謝之來源，如遇腦部含氧 動脈血液灌流不足或血糖不足時，造成之傷害亦如同低血氧 現象」等語（見本院卷二第4 頁背頁）；另國立成功大學醫 學院附設醫院101 年10月31日成附醫神經字第0000000000號 病情鑑定書（下稱成大醫院鑑定意見）表示：「㈠①血氧含 量下降至多少，持續多久，可造成缺氧性腦病變，需視個體 本身當時現況，個別差異極大，不易訂出標準。②所詢問者 為理論之推測，唯臨床上亦需視病況而定，此個案因為是腦 幹中風，無法排除呼吸中樞附近之缺血狀況，病變本身即易 致缺氧性腦病變」等語（見本院卷二第46頁）。然上開3 份 鑑定意見僅認蔡新發大腦缺氧損傷之結果無法排除係因蔡新 發本身腦幹中風之既有疾病所致，但亦未排除該結果係因蔡
新發於98年11月1 日凌晨之呼吸道阻塞而使血氧含量下降所 致之可能。況蔡新發於98年10月31日當天呼吸狀態穩定，並 未發現腦梗塞症狀惡化之現象乙情，復經證人黃嘉苓到庭證 述明確（見本院卷一第217 頁背頁、第218 頁），並有蔡新 發98年10月30日、同年月31日護理記錄在卷可考（見本院卷 一第72頁背頁至第73頁背頁），且行政院醫審會第1 次鑑定 意見亦指出：「呼吸道阻塞非常有可能在短時間發生，由於 呼吸道阻塞會造成呼吸困難而使血氧含量急速下降」（見本 院卷一第118 頁背頁）。是蔡新發大腦缺氧損傷之結果，亦 有相當可能係因其98年11月1 日凌晨所發生之呼吸道阻塞進 而使血氧含量下降所致。被告聖保祿醫院既然具有豐富之醫 學專業知識，具優勢之舉證能力，卻未提出其他積極證據以 排除蔡新發鼻腔出血引起呼吸道阻塞，進而使血氧含量下降 造成大腦缺氧損傷之結果間之相當因果關係，或就此結果有 何不可歸責於伊之事由，故應認蔡新發於98年11月1 日凌晨 之呼吸道阻塞與其大腦缺氧損傷之結果間，具有相當因果關 係。至於行政院醫審會第1 次鑑定意見雖表示：「依急救後 之98年11月4 日頭部電腦斷層檢查發現，有右側橋腦、左顳 葉及左枕葉多處腦梗塞之現象，而這些左顳葉及左枕葉多處 腦梗塞在病人剛入院時之核子醫學掃瞄並未發現，代表病人 入院後，腦梗塞仍在持續惡化中」等語（見本院卷一第119 頁），然上開鑑定意見所據資料係蔡新發於98年11月4 日之 頭部電腦斷層檢查結果，係在蔡新發經過同年月1 日凌晨呼 吸道阻塞事故之後，故蔡新發腦梗塞惡化之原因，除因其既 有腦梗塞之本身自然疾病發展歷程外，亦無法排除有因蔡新 發於同年月1 日凌晨呼吸道阻塞事故所引起或加速其惡化之 可能，是上開鑑定意見不能證明蔡新發之大腦缺氧病變與蔡 新發於98年11月1 日凌晨呼吸道阻塞事故無關連。是被告抗 辯蔡新發本身即有嚴重之腦幹梗塞，其大腦缺氧損傷之結果 與呼吸道阻塞間無法確認因果關係云云，尚無證據足以證明 ，實難憑採。
5.綜上，蔡新發因被告聖保祿醫院醫護人員疏未對蔡新發施行 確實並有效之約束雙手處置，致蔡新發因躁動自拔鼻胃管導 致鼻腔出血、阻塞呼吸道，進而引起大腦缺氧病變而死亡之 事實，應可認定。是原告主張被告聖保祿醫院履行醫療契約 之有因可歸責於其之事由而為不完全之給付，侵害蔡新發之 健康權、生命權而致生損害，依民法第227 條第2 項及第22 7 條之1 之規定，請求被告聖保祿醫院負損害賠償責任，為 有理由。至於原告併依民法第188 條規定，主張被告聖保祿 醫院應就其受僱人即被告馬鈞鼎不法侵害蔡新發之健康權、
生命權之行為，負損害賠償責任云云，因被告馬鈞鼎所為之 醫療行為並無疏失〔詳見下述之㈡部分〕，則原告主張被告 聖保祿醫院應依民法第188 條第1 項負損害賠償責任云云， 則非有據。
㈡原告請求被告馬鈞鼎應負損害賠償責任，有無理由？ 1.本院曾就「依現今醫學知識，氣管插管的適應症及時機為何 ？」、「若呼吸道有阻塞，是否即應考慮插管？」等疑義， 函請成大醫院說明，成大醫院以101 年10月31日成附醫神經 字第0000000000號函附之病情鑑定書略謂：「㈣①現今醫學 知識，如臨床上推測有呼吸道阻塞時，即宜插管」、「③（ 問：若呼吸道有阻塞，是否即應考慮插管？）是，唯每個病 患其呼吸道阻塞之臨床表徵會有差別，病因亦不同，如透過 清除呼吸道之阻塞即可回復時，亦可暫緩，本文㈣之①為通 則而已。」等語（見本院卷二第29頁正頁、背頁、第46頁） ，是以就呼吸道阻塞之病患是否應立即插管或應於何時插管 ，仍須視該病患臨床表徵、病因，以及以其他治療方式之成 效等而定。
2.經查，被告馬鈞鼎於98年11月1 日凌晨0 時20分知悉蔡新發 口鼻腔出血之情形後，前後施行下列措施：移除鼻胃管、保 持呼吸道暢通（即使蔡新發保持側躺姿勢，除去積聚在鼻咽