臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第598號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 溫雅婷
選任辯護人 游玉招律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第25357 號），本院判決如下：
主 文
溫雅婷販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之販賣毒品所用門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣玖佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、溫雅婷（綽號：寶寶）明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第3 級毒品，不得販賣，竟基於販 賣第3 級毒品愷他命以牟利之犯意，以行動電話門號000000 0000號為其販賣愷他命之工具與劉昆明持用門號0000000000 號行動電話聯繫毒品買賣事宜後，於民國100 年8 月1 日16 時許，在桃園縣平鎮市○○路○ 段○○○ 號之「老總檳榔攤」 內，販賣新臺幣（下同）900 元之愷他命（重量不詳）予劉 昆明，嗣於同年月4 日，溫雅婷、羅秉承（原名羅貴鴻，另 為不起訴處分）等人因妨害自由等案件（另案偵辦），在上 址為警查獲而循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯 罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項規定甚明。 此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志 之發動，用以確保自白之真實性。而所謂非任意性之自白， 係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等 不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自 由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法 院99年度台上字第2210號判決參照）。被告於警詢之自白， 並未抗辯有何不法訊問之情形（見本院卷第17頁背面），僅 抗辯因其主觀上之誤認，為規避吸食愷他命之罪責（然單純 吸食愷他命並無刑事罪責），而虛偽稱有販賣愷他命。然被
告實係經過休息，有充足時間思考如何應對（見臺灣桃園地 方法院檢察署100 年度偵字第25357 號偵查卷宗【下稱偵卷 】第7 頁），且被告該次警詢亦非全然坦承犯行，於員警第 一次詢問被告是否有販賣愷他命之犯行時，被告亦矢口否認 之，係經警質之證人劉昆明之證詞，方坦承犯行，然亦辯稱 係幫證人羅秉承代交毒品並代收價金（見偵卷第14、15頁） ，堪認被告當時毫無因外力而影響陳述任意性之情事，確能 憑己意自由陳述，故被告警詢之自白，堪認有任意性，且與 事實相符（詳下述），自得執為對其不利認定之依據。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人劉昆明於檢察官偵查中具結所為之證述 本屬傳聞證據，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在 偵查中，有任何不法取供之情形，證人劉昆明雖於本院審理 時證稱於偵查中之筆錄未按證人劉昆明之意紀錄，然經本院 當庭勘驗證人劉昆明於偵查筆錄之錄影光碟，結果：偵訊過 程全程錄音錄影。檢察官訊問證人劉昆明時，態度良好，並 無強暴、脅迫、詐欺等不正方法。證人劉昆明接受訊問時精 神狀況良好。勘驗內容與偵訊筆錄記載相符，有勘驗筆錄在 卷足認（見本院卷第61頁背面），查無證人劉昆明上開所述 之情況，且客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前 揭證人於偵查中之證言均認具有證據能力。
三、另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，此為同法第159 條第 1 項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必 要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之 陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述 詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕 證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該 審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不 可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實 存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該 項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開 審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、 96年度台上字第4365號判決參照）。經查：就證人劉昆明是 否有於100 年8 月1 日16時許，在「老總檳榔攤」內，向被
告購買900 元之愷他命一節，證人劉昆明於前揭警詢中之陳 述，與其於本院審理時之證述，有前後陳述不符之情形，本 院審酌其於警詢中所為之陳述，應訊時距案發時點較近，記 憶力應屬清晰，其陳述較趨於真實；較無來自被告在庭壓力 而做出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而 為陳述，並核通聯紀錄及被告於警詢時之自白相符（詳下述 ），且證人劉昆明有因此事遭人毆打，事後亦非無與被告另 行和解之情（詳下述），足徵證人劉昆明前揭警詢證述，客 觀上應具有較可信之特別情況，本院並審酌前揭陳述作成時 之情況，並無違法取證之瑕疵，亦為證明犯罪事實存否所必 要，依前開法條意旨，其於警詢中之證言自有證據能力。四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人羅秉承於警詢 時證述之筆錄依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，係 屬傳聞證據，惟被告及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且 均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，則依上開規定 ，上揭證人於警詢中之證言已擬制經被告及辯護人於審判程 序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓 或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，是上揭證人於警詢中證述之筆錄亦例外認具有證據 能力。又查本案所引用其餘之供述及非供述證據，經本院依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形， 依前開規定，堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告溫雅婷矢口否認有上開犯行，辯稱：劉昆明當日係 來買檳榔云云（見本院卷第33頁）；然：
（一）被告於警詢時自白犯行供稱：證人劉昆明到伊「老總檳榔 攤」店內，交付伊900 元，伊即交付證人劉昆明3 小包愷 他命等情（見偵卷第15頁），又被告上開警詢之自白係經 一夜休息之後所為（見偵卷第7 頁），被告有準備及思考 之時間，且查無不法訊問之情事，而衡情被告並無自陷於 罪之必要，堪認被告上開自白具任意性。又被告上開自白
核與證人劉昆明於警詢時證稱：伊經朋友介紹得知「老總 檳榔攤」的小姐，綽號「寶寶」即被告溫雅婷有在販賣愷 他命，並告知伊電話為0000000000，伊於100 年8 月1 日 打電話過去與被告約地點，並於該日16時許，向被告購買 愷他命3 小包，並給付900 元，伊係幫朋友「阿賢」去買 愷他命等情（見偵卷第32、34頁），一致無誤。證人劉昆 明雖於偵查改證稱：當時係因為伊朋友要買愷他命，伊在 中壢的一家檳榔攤，是檳榔攤內的人告知伊被告有賣愷他 命，並提供被告的電話，是伊帶朋友去與被告交易，伊先 於電話中詢問被告的地點，伊與朋友一同前往，伊朋友就 當場與被告交易等情（見偵卷第85、86頁）。關於實際交 易之人，由證人劉昆明與被告改為證人劉昆明之朋友「阿 賢」與被告交易毒品，惟就該日被告確有販賣毒品愷他命 之犯行，證人劉昆明於偵查中經檢察官反覆確認，不斷證 稱：「我是帶我朋友過去，我朋友跟他交易。我是電話中 詢問他地點」、「（檢察官問：你今日稱，是帶你朋友去 向寶寶買K 他命？）是啊」、「我朋友跟我去，我朋友就 當場跟他交易」、「我朋友跟我一同前往，那在當場，他 們就交易了」等語，有筆錄勘驗內容在卷足認（見本院卷 第64頁背面、第65頁），實屬一致，且無口誤，或筆錄未 按證人劉昆明之意記載之情。參以證人劉昆明到庭亦證稱 ：伊係跟朋友去「老總檳榔攤」，是伊朋友與被告在榔攤 內交易。確實有人跟伊說，被告有在販賣愷他命等情（見 本院卷第34、35頁），證人劉昆明關於實際與被告交易毒 品之人雖有不一，但有交易愷他命成功之證述，要屬一致 ，則此部分之證述，即堪採信。佐以，被告於本院審理時 供稱：門號0000000000號行動電話於100 年8 月1 日前後 係伊所使用等情（見本院卷第33頁），證人劉昆明亦證稱 ：門號0000000000號行動電話為伊所使用等情（見本院卷 第34頁背面），而上開門號行動電話於100 年8 月1 日15 時22分許至16時許確有與證人劉昆明之多通通聯，有通聯 紀錄在卷足認（見偵卷第74、105 頁），堪認被告上開具 任意性之自白與事實相符。至被告溫雅婷辯稱：劉昆明當 時係來買50元檳榔云云（見本院卷第33頁），惟核證人劉 昆明於本院審理時明確證述：當日未向被告購買檳榔等情 （見本院卷第36頁背面），並不相符。另被告溫雅婷辯稱 ：伊在警局所述是為了掩飾伊吸毒，因為伊認為吸毒的罪 比販毒的罪重云云（見本院卷第17頁背面），惟綜合該次 警詢筆錄被告自白犯行之前後文所載以觀，被告於員警初 次詢問被告有無販賣愷他命，被告乃矢口否認之，係員警
以證人劉昆明之警詢質問之，被告方為上開犯行之自白， 難認被告有何需掩飾吸毒行為之情狀，且衡情吸食愷他命 並未觸犯刑事罪責，即所謂「拉k 又不犯法」，已屬常識 ，特別於有施用愷他命之人，更知之甚詳，被告上開所辯 顯違常情，斷無可採。是被告上開辯稱證人劉昆明係來買 檳榔，被告為掩飾吸毒行為而為販賣之自白云云，應具屬 事後卸責之詞，自無足認。又被告於警詢時另稱：該毒品 係證人羅秉承要伊代為交付證人劉昆明云云（見偵卷第15 、16頁），惟此經證人羅秉承所否認（見偵卷第25頁）， 證人劉昆明於警詢時亦證稱：「沒有這件事，我只知道綽 號寶寶溫雅婷的電話，我也不認識羅貴鴻（即羅秉承之原 名）」等語（見偵卷第34頁），被告事後亦否認係代羅秉 承交付毒品，且無其他證據足徵，此部分所辯，亦難採認 。
（二）證人劉昆明雖於本院審理時證稱：係伊朋友進去「老總檳 榔攤」內交易，伊不知情，電話也都是伊朋友打給被告的 ，伊在外抽煙沒聽到內容，伊陪同朋友去「老總檳榔攤」 ，伊朋友也沒告訴他為什麼，是檢察官問伊相同問題，伊 才推測是做毒品交易云云（見本院卷第34至36頁），並於 偵查中證稱：係伊朋友與被告交易毒品云云（見本院卷第 63頁背面、第65頁）。觀證人劉昆明歷次證述，由警詢時 證稱代朋友「阿賢」向被告購買毒品，至偵查中改為「阿 賢」與被告完成毒品交易，再至本院改為「阿賢」在「老 總檳榔攤」內與被告做什麼證人劉昆明不知情云云。然查 ：
1．證人劉昆明於警詢即明確證述被告與證人劉昆明交易毒品 愷他命等節綦詳，於偵查中檢察官訊問時亦結證該日被告 確有完成愷他命交易等節，已如前述，則證人劉昆明於本 院審理時，一反前情，證稱不知道有無交易愷他命云云， 已有迴護被告之疑。
2．關於卷附被告持用門號0000000000號行動電話與證人劉昆 明門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵卷第74、 105 頁），證人劉昆明於本院審理時，證稱：100 年8 月 1 日伊只有讓伊朋友用伊手機打一次給被告，惟經提示上 開通聯紀錄，告知該日至少有2 通以上之通聯，證人劉昆 明即證稱：伊無法解釋云云（見本院卷第39頁）。又證人 劉昆明另證稱：伊係100 年8 月1 日才得到被告之電話云 云（見本院卷第37頁背面），然經提示通聯紀錄，告知於 100 年7 月31日即有與被告之通聯，證人劉昆明又證稱： 伊無法解釋，不知道為何如此云云（見本院卷第38、40頁
）。然證人劉昆明於偵查中實證稱：係伊與被告電話中聯 絡交易毒品之地點等情（見本院卷第64頁背面），且被告 於警詢時亦自白：係與證人劉昆明交易毒品等情，已如前 述，則證人劉昆明上開證述與客觀事實不符，顯有迴避之 情，反益徵該日確實係證人劉昆明與被告完成毒品愷他命 之交易無訛。
3．再觀證人劉昆明事後有以舉報被告之事向被告索取1,000 元，後被約至「老總檳榔攤」而遭被告之友人毆打，並遭 人持高爾夫球杆、鋁棒毆打等節，此經被告及證人羅秉承 於警詢時供、證述綦詳（見偵卷第10至12、14、24頁）。 證人劉昆明於警詢亦證稱：100 年8 月3 日約19時許，被 告打電話給伊，說要報線索給伊，伊約20時許到「老總檳 榔攤」，結果一群人把伊拉到檳榔攤後面隔間毆打，說伊 欺負被告，騙被告錢。後於100 年8 月4 日0 時許，被告 又打電話叫伊過去，說要給伊醫藥費，伊就過去，結果又 被拉進檳榔攤後面隔間毆打等情（見偵卷第32頁）。且證 人劉昆明事後非無與被告和解，此亦經證人羅秉承於偵查 中證稱：伊為被告溫雅婷打證人劉昆明之事，被告溫雅婷 有跟證人劉昆明和解等情（見偵卷第98頁），則證人劉昆 明於本院審理時，是否有因不想生事乃虛構事實而為陳述 ，不無疑問。
4．參以證人劉昆明於本院審理時就檢察官質問證人為何於偵 查中證稱係證人劉昆明與被告通電話聯絡交易毒品之地點 ，證人劉昆明證述：伊於偵查時回答是，是因為當時檢察 官跟伊說該門號係用以交易毒品，問門號是否為伊所有， 伊才回答是，筆錄內容，實非伊當時的陳述云云（見本院 卷第36頁背面），惟偵查中檢察官訊問證人劉昆明時，態 度良好，並無強暴、脅迫、詐欺等不正方法。證人劉昆明 接受訊問時精神狀況良好，有勘驗筆錄在卷足認（見本院 卷第61頁背面），已如前述，並觀該日筆錄勘驗內容，並 無證人劉昆明上述檢察官告以該門號係用以交易毒品乙節 訊問證人劉昆明，證人劉昆明答該門號是證人劉昆明所有 ，卻被記載為證人劉昆明與被告通電話聯絡交易毒品之地 點之情（見本院卷第63至65頁），及證人劉昆明於本院證 述時全然否認於100 年8 月1 日前有與被告聯絡過，惟通 聯紀錄上於100 年7 月31日確有證人劉昆明與被告之通聯 ，此有通聯紀錄在卷足考（見偵卷第74、105 頁），證人 劉昆明於本院審理時上開證述之情節顯與客觀事證不符， 可認證人劉昆明非無故意虛構事實而為陳述之情。 5．且證人劉昆明依其所述該日交易之前後均有陪同其朋友，
然關鍵時刻，如接通交易毒品之電話時、現場交易毒品時 ，證人劉昆明均不在場，亦未聽聞，除非證人劉昆明知之 交易毒品之事實而假意迴避，否則實違常情，綜上，證人 劉昆明上開於本院審理時之證述，實屬事後迴護被告之詞 ，難認可採。
（三）又證人劉昆明於警詢時證稱：伊向被告購買完毒品後就離 開，後於100 年8 月3 日15時許，伊又過去「老總檳榔攤 」向被告借1,000 元，並說伊要向別的藥頭交易然後向警 察檢舉，如果被告不借伊1,000 元，伊就向警察檢舉被告 在販賣愷他命，伊告訴被告伊是警察的線人，於是被告就 說好啦，並拿1,000 元給伊，叫伊不要檢舉被告有販賣愷 他命，被告可以提供其他線索給伊等情（見偵卷第32頁） ，經警確認證人劉昆明向被告索取金錢之事由，證人劉昆 明亦為相同之證述，並證稱：伊有利用伊知道被告販賣愷 他命，而向被告恐嚇1,000 元，否則就檢舉被告販毒之意 思等情（見偵卷第33頁），且被告於警詢時亦稱：證人劉 昆明向伊要販賣愷他命賣家的電話。可能是因為證人劉昆 明認為伊認識很多愷他命賣家而恐嚇伊等情（見偵卷第10 、12頁），被告亦確實有提供其他愷他命賣家予證人（見 偵卷第16頁），並有手機簡訊照片在卷足認（見偵卷第40 頁），證人劉昆明顯然對於販賣愷他命方屬犯罪行為並無 誤認之情，且確有以將舉報被告販賣愷他命之事由，向被 告索取金錢之事實。被告雖不否認證人劉昆明有上開向被 告索取金錢之事實（見本院卷第33頁背面、偵卷第8 、9 、93頁）。惟被告對此辯稱：伊當天與羅秉承在「老總檳 榔攤」內吸食愷他命，證人劉昆明看見了，因而以要舉報 被告吸食愷他命，恐嚇被告5 千元云云（見本院卷第33頁 背面、偵卷第93頁），然證人劉昆明於本院審理時證稱： 伊沒有看到另有一名男子羅秉承亦在「老總檳榔攤」內吸 食愷他命等情（見本院卷第41頁），且證人劉昆明從警詢 、偵訊至本院審理均未證述關於被告吸食愷他命之情節， 則被告辯稱證人劉昆明在「老總檳榔攤」看到伊與羅秉承 吸食愷他命，以此為由恐嚇被告，除與證人劉昆明上開證 述不符，亦違常情，實難採信，證人劉昆明應係以舉報被 告販賣愷他命為由，向被告索取金錢，且此足佐證被告確 有本案販賣愷他命予證人劉昆明之犯行。
（四）此外，參以證人劉昆明於警詢時證稱：伊經朋友介紹得知 「老總檳榔攤」的小姐，綽號「寶寶」即被告溫雅婷有在 販賣愷他命，並告知伊電話為0000000000等情（見偵卷第 32 頁 ）、於偵查證稱：當時係因為伊朋友要買愷他命，
伊在中壢的一家檳榔攤，是檳榔攤內的人告知伊被告有賣 愷他命，並提供被告的電話等情（見偵卷第85、86頁、本 院卷第63頁背面）、並於本院審理時證稱：伊是在另一家 檳榔攤得知被告有販賣愷他命，確實有人跟伊說，被告有 在販賣愷他命等情（見本院卷第34、35頁），前後一致， 均證稱在中壢某檳榔攤得知被告有販賣愷他命，方與被告 聯繫，可徵被告非無販賣愷他命之素行。綜上，本案事實 明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、爰審酌被告年紀尚輕，本應努力學習循正當手法營利謀生， 詎無視法令禁制，恣意販賣毒品愷他命，助長毒品散布流通 ，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告素行 、智識程度及生活狀況（被告高中畢業、服務業、家境勉持 ，見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的、所用手段、 販賣毒品次數、數量，以及犯罪後飾詞否認犯行之態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。又被告販賣毒品 愷他命所用且為被告所有並持用之門號0000000000號行動電 話1 支（含SIM 卡1 張，見本院卷第33頁、偵卷第16、40頁 ）及被告販賣毒品所得之900 元，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別追 徵其價額及以被告財產抵償之，如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，判決如主文。本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 陳柏宇
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾彥碩
中 華 民 國 101 年 12 月 10 日
附論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。