臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度簡上字第429號
上 訴 人
即 被 告 周文傑
張小璐
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國101 年7
月13日100 年度桃簡字第2635號第一審刑事簡易判決（原檢察官
聲請簡易判決處刑案號：100 年度偵字第22758 號），提起上訴
，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
ㄧ、甲○○係位在桃園縣桃園市○○路000 號「風情養生館」之 負責人，並聘僱丙○○為上開養生館之現場負責人，甲○○ 與丙○○前因共同涉犯妨害風化案件，於民國100 年4 月5 日為警查獲，經臺灣桃園地方法院檢察署以100 年度偵字第 10596 號案件聲請簡易判決處刑，由本院以100 年度桃簡字 第1902號判處甲○○有期徒刑4 月，丙○○有期徒刑3 月， 經甲○○、丙○○提起上訴，現由本院本院以101 年度簡上 第557 號判決審理中（未構成累犯）。其等猶不知悔改，共 同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之 犯意聯絡，自100 年6 月20日起僱請乙○○（原名：胡英艮 ) 為按摩小姐，於同年8 月14日下午6 時許，媒介店內無固 定底薪之小姐乙○○與不特定之男客從事猥褻半套性交易（ 即以手磨蹭男性生殖器直至射精為止），其方式為丙○○以 按摩費用2 小時新臺幣（下同）1200元之價格招攬客人，再 由乙○○於幫客人按摩時詢問或暗示是否需要從事半套或口 交（俗稱打手槍）性交易，若客人同意後，則由乙○○另外 向客人收取600 元之性交易費用，由甲○○從中抽取5 成之 所得以牟利。甲○○與丙○○並藉此方式招徠客人以營利。 嗣為警員陳豐全於100 年8 月14日下午6 時30分許喬裝男客 入內2 樓包廂消費而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以 下審判外作成之相關供述證據，公訴人及被告等於本院準備 程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違 反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已 受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○、丙○○固坦承：被告甲○○為「風情養生 館」之實際負責人，被告丙○○為該館櫃臺人員負責向客人 收取費用，並負責安排小姐為男客服務之人，並由被告甲○ ○僱請按摩小姐乙○○為男客按摩，收費方式為2 小時1,20 0 元之價格，並由被告丙○○在櫃臺為佯裝男客前往店內消 費之員警介紹消費方式及媒介店內小姐乙○○至包廂為員警 陳豐全服務等事實，惟渠等均矢口否認涉有上開犯行，被告 2 人均辯稱：伊等有向店內小姐交代僅得為純按摩，不可從 事性交易云云。經查：
（一) 被告甲○○與丙○○各係該養生館之實際負責人及櫃臺負 責安排小姐為男客服務之人一情，業經被告甲○○與丙○ ○供陳屬實，被告甲○○自100 年3 月1 日起，經營址設 桃園縣桃園市○○路000 號「風情養生館」，為實際負責 該店業務之人，負責聘僱店內從事按摩之小姐，被告丙○ ○為櫃檯人員並為男客介紹收費方式、媒介小姐至包廂內 為男客服務並收取客人支付予小姐之費用，店家再與小姐 分帳一事，為被告2 人所不否認，且被告丙○○為現場負 責人並據證人即店內按摩小姐乙○○於偵查中結證明確（ 100 年度偵字第22758 號卷，第70頁），堪信為真。（二）被告丙○○為「風情養生館」現場負責人，其於100 年8 月14日晚間6 時許，在其所經營之「風情養生館」內媒介 、容留證人乙○○與男客為猥褻之事實，業據證人即喬裝 男客之員警陳豐全於偵查中及本院審理時結證明確（見偵 卷第69頁、本院101 年度簡上字第429 號卷，第46致49頁 、第53頁反面至54頁）。經核證人陳豐全係就案發當日親 身經歷之查緝經過作證，證詞內容就其如何目擊乙○○從 事猥褻性交易之情節敘述詳確，並無明顯瑕疵；而證人陳 豐全與被告2 人原不相識，彼此間亦無怨恨仇隙，證人陳 豐全要無設詞誣陷被告2 人進而招致偽證罪責之可能及必
要，是以證人陳豐全於偵查中及本院審理實之證述與事實 相符，為可採信。
( 三) 證人乙○○證稱：其並未與喬裝客人之員警陳豐全從事上 開猥褻半套性服務云云，並不可採：證人乙○○於警詢時 證稱，其只有幫喬員警按摩，按摩頭部，踩背而已，沒有 做半套等語（偵卷，第13-16 頁），於偵查中證稱：其讓 警察先趴著按摩他的背部，其背部還沒按完，警察翻到正 面，其就幫他按頭、手、肚子，後面就在聊天，然後警察 動手摸其胸部、大腿、屁股及下體，還把其抱到他身體上 ，摸一摸證人陳就說他是警察，其的反應就很奇怪，其沒 有幫警察做半套，警察自己脫褲子，其沒有對員警說要做 其他服務要加6 百元等語（偵卷第69-70 頁），於本院審 理時證稱：其叫客人陳豐全趴著，先從背部按摩，後來客 人陳豐全自己突然翻過身來，陳豐全問其有沒有作半套， 其說沒有，其一直幫他按摩，但是陳豐全一直拉其的手， 就把其拉到他的身上，其按摩陳豐全的手，但是陳豐全一 直摸其胸部、大腿內側也有碰到其的生殖器，陳豐全自己 說多收6 百元的錢，其沒有說（6 百元），陳豐全說要給 其錢，其說不要；陳豐全有拉其的手去碰他的生殖器，陳 豐全強抱著其，陳豐全騷擾其時，其沒有喊救命或其他求 救動作；陳豐全按摩過程中有跟其說他是警察，其想要離 開包廂時，陳豐全已經表明其是警察；陳豐全什麼時候跟 其說他是警察我忘記等語（本院卷第49頁反面至53頁反面 ）。綜觀證人乙○○於警詢時、偵查中及本院審理時就其 為證人陳豐全按摩過程證述情節前後不ㄧ，互相矛盾，且 證人陳豐全於本院審理時亦證稱，其於上開時地，並無撫 摸證人乙○○胸部、大腿、屁股及下體等語（本院卷第53 頁反面至54頁）。況且證人陳豐全倘有上述證人乙○○所 述騷擾撫摸情形，證人乙○○當時豈不對外求救？且無任 何求救動作？且證人乙○○亦證稱，陳豐全按摩過程中有 跟其說他是警察等語，倘證人乙○○未對證人陳豐全從事 猥褻半套性交易違法情事，證人陳豐全何以會對其表明是 員警身分，況證人乙○○對員警陳豐全何以會表明員警身 分之緣由始終交代不清。是證人乙○○之證述既有前述證 詞前後不一矛盾之瑕疵存在，堪認證人乙○○所述為迴護 被告2 人之詞，不可採信。
（四）被告甲○○、丙○○雖以前揭情詞置辯，惟據證人陳豐全 於本院審理時證稱，該店包廂不能上鎖，包廂是由木頭裝 潢，不特定人均可隨時進入該包廂內，在包廂內應可以聽 到走廊的聲音等語甚詳（本院卷第46反面至50頁）。證人
乙○○於警詢時亦證稱，查獲之包廂不可以上鎖等語（偵 卷第16頁），並有附卷查獲現場照片10張（偵卷第20至25 頁）可稽，則以該包廂隱密性甚低，被告甲○○、丙○○ 僅需於走道上巡視，即可聽聞包廂內之聲響，亦可查知包 廂內之情形，或自外聽聞及發現包廂內小姐與客人互動之 情形，是服務按摩小姐若非獲得店家同意，豈敢在店家具 有管領力之包廂內有恃無恐地與男客為店家所不允許之猥 褻行為，而不擔憂店家發現而遭指責。證人乙○○倘非獲 得被告甲○○、丙○○同意，其何有可能甘冒極易遭被告 甲○○、丙○○察覺違規而被開除之風險，提供陳豐全半 套性交易，足認被告甲○○、丙○○辯稱，店內不允許小 姐從事性交易服務，其等亦不知證人乙○○於包廂內提供 半套性交易服務云云，應屬事後卸責之詞。此外並有現場 執行臨檢記錄表、現場照片10張、員警陳豐全出具之職務 報告1 張、商業登記抄本等( 偵卷第18頁、第19頁第20至 24 頁 、第33頁) 在卷可佐，是以被告甲○○、丙○○於 案發時、地，明知證人乙○○會於按摩服務之餘，為男客 從事半套性服務之猥褻行為，而仍故意媒介、容留之，堪 以認定。其等前揭所辯應係事後卸責之詞，尚難憑採。（五）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、丙○○犯行堪予 認定，應依法論科。
二、按刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪 構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或 猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足 ，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他 人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為 ，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行 為，則非所問（最高法院94年度臺上字第6002號、95年度臺 上字第4549號判決參照）。準此，被告甲○○、丙○○以營 利為目的，容留證人乙○○與喬裝警員從事半套猥褻性交易 ，依上說明，即已成罪，不因警員實際上並無性交易之意， 或該次性交易是否完成而有不同，併此敘明。綜上，被告甲 ○○、丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以 營利之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項前 段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。又 被告甲○○、丙○○就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。原審基於上開事證，認被告甲○○、丙○○ 犯行明確，而援引刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書
，並審酌被告甲○○、丙○○容留女子與他人為猥褻行為， 敗壞社會善良風氣，所為誠屬不該，暨其等生活狀況、智識 程度、犯後態度等一切情狀，而判決被告甲○○、丙○○， 各處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日 ，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告 甲○○、丙○○猶執前詞指摘原判決不當，非有理由，應予 駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第368條，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 翁儀齡
法 官 王育珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林瑞芬
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日