臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第776號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許為
李春輝
上二人共同
選任辯護人 詹順貴律師
林育丞律師
林昶燁律師
被 告 謝新滿
選任辯護人 謝錫福律師
詹順貴律師
林昶燁律師
上列被告因妨害公務等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
24256 、24489 、24490 號），本院判決如下：
主 文
許為、謝新滿、李春輝均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許為、謝新滿、李春輝分別為「桃園縣 地鐵促進協會」之會長、副會長、總幹事，渠等知悉總統馬 英九將於民國99年8 月2 日下午到桃園縣政府出席「吳鴻麟 先生紀念獎學金」頒獎典禮，渠等為使反對桃園縣鐵路高架 化之訴求能獲得政府單位之重視，竟未依法事先申請集會之 許可，即於99年8 月2 日14時50分許，以遊覽車載送民眾約 50餘人，前往桃園縣桃園市縣○路00號「桃園縣政府衛生局 」辦公處前集會，由謝新滿、李春輝手持擴音器、麥克風等 設備，以言語表達渠等訴求，代表在場聚集之民眾陳情，其 餘民眾則在旁高聲附和。嗣於同日15時9 分許，現場有民眾 大喊：「馬總統來了」，現場民眾情緒隨之高昂躁動，許為 、謝新滿、李春輝均明知現場身著制服之桃園縣政府警察局 桃園分局（下稱桃園分局）同安派出所所長薛鑑文及多名警 員，已自同日15時10分起即舉牌告知渠等及在場民眾為非法 集會，並命令渠等解散，均係依法執行公務之人員，竟仍基 於聚眾妨害公務之犯意，不僅未遵從解散之命令，反而於當 日15時10分許，由謝新滿、李春輝共同以擴音器、麥克風等 擴音設備，鼓吹在場聚集之群眾，一起進入桃園縣政府辦公 大樓向總統陳情，因而使在場聚集之民眾，分別以身體、雙 手推擠等強暴方式，與在場執勤之警員發生肢體衝突，以此 方式妨害警員執行公務，嗣於同日15時16分許，為警當場逮 捕。因認被告3 人涉犯集會遊行法第29條之不遵從解散命令 及刑法第136 條第1 項後段之首謀公然聚眾妨害公務等罪嫌
。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。是以本案被告既 經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所 援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實， 須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑 事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號 、30年上字第816 號、92年臺上字第128 號判例參照）。四、公訴意旨認被告3 人涉有集會遊行法第29條、刑法第136 條 第1 項後段之罪嫌，無非係以被告3 人於警詢及偵訊時之供 述、證人鍾欽源、邱桂章於偵查中之證言、0802專案現場翻 拍照片12張、蒐證光碟及0802陳抗勤務光碟各1 份、蒐證光 碟勘驗筆錄1 份、桃園分局執行0802專案職務報告、桃園縣
政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）第四組組長林宏河之 職務報告、桃園縣政府99年11月11日府社發字第0000000000 號函影本、桃園縣鐵路地下化自救會陳情書、桃園縣政府警 察局中壢分局100 年8 月22日中警分保字第0000000000號函 、桃園分局100 年9 月2 日桃警分刑字第0000000000號函、 桃園分局100 年12月26日桃警分刑字第0000000000號函暨函 附之桃園縣道路警衛區桃園道路警衛段執行「99-0802 中興 勤務」警衛執行計畫資料、桃園縣政府100 年6 月14日府城 都字第0000000000號函暨函附之桃園縣都市計劃委員會第16 屆第9 次會議記錄及交通部臺灣鐵路管理局臺北工務段100 年12月20日北工產字第0000000000號函等資料為其主要論據 。
五、訊據被告許為、謝新滿、李春輝3 人固不否認渠等分別為「 桃園縣地鐵促進協會」（下稱地鐵促進協會）之會長、副會 長、總幹事，且未依法事先申請集會之許可，即於99年8 月 2 日14時50分許，以遊覽車載送民眾約50餘人，前往桃園縣 桃園市縣○路00號「桃園縣政府衛生局」辦公處前集會，由 謝新滿、李春輝手持擴音器、麥克風等設備，以言語表達渠 等訴求，代表在場聚集之民眾陳情之事實；惟堅決否認有何 違反集會遊行法第29條及刑法第136 條第1 項後段之犯行， 被告3 人之辯稱及渠等辯護人之辯護要旨如下：（一）被告許為辯稱：本案是中壢分局第四組的鍾欽源邀約渠等 去陳情，說可以遞陳情書給總統，經過警方的安排，本來 約定在縣政府右側的小公園，但是那天遊覽車到縣政府後 面時，警方就把渠等引導到機車的停車位小巷子裡面並隔 了一條線，渠等就在線裡面，當天伊站在後方，有看到第 一次舉牌，當時馬總統還沒有來，但後面的舉牌伊都沒有 看到，舉牌一次後渠等就冷靜要等馬總統來再表達訴求， 馬總統來的時候，渠等只有喊，並沒有推警察，是警察推 渠等才造成這樣的現象，伊因為看到警方一直推渠等，伊 就上去喊「大家不能推，要退後」，伊在喊的時候，警察 就說「這個抓起來」，渠等都沒有動手，是被推擠，且渠 等都沒有越過警戒線等語。
（二）被告謝新滿辯稱：伊是看到簡訊才問總幹事及會長，他們 說都跟警方講好了，伊才會過去，渠等當時去50人左右， 均手無寸鐵，都是理性陳情，警察有150 多人以上，是便 衣警察推渠等，渠等沒有去推警察。伊有看到一次警方舉 牌，是渠等一到就舉牌了，舉牌內容是「警告違法行為」 ，後來馬總統的車隊來，後面第2 、3 次舉牌伊沒有看到 ，且伊沒有拿麥克風喊抗議要警察離開，只有講「貪官污
吏」，因為他們要拆渠等的房子及強制徵收土地，渠等不 是抗議而是陳情，伊也不知道為何被抓等語。
（三）被告李春輝辯稱：本案是中壢分局第四組鍾欽源打電話給 伊，由中壢分局協調，當時有講好畫一個區讓渠等陳情， 本來說在縣政府衛生局前面，後來沒有在那裡，警方引導 渠等到機車停車格，封鎖線是在外面人行道馬路邊，離渠 等被困住的地方還有將近10公尺，當天蒐證影片可以看出 警察把渠等包圍住，伊有拿麥克風與警察對話，請他們讓 渠等適度表達，後來好像有聽到有人說「總統來了」，伊 想說儘量往前看可不可以看到總統，這時候就很混亂，伊 是背對警察，因為背後有很多人在推伊，故伊有用擴音器 制止他們，但伊沒有喊抗議，也沒有對警察作強暴行為， 當時渠等很自制也很理性，當日會演變成這樣，主要是桃 園縣的警察行為過當等語。
（四）被告3 人之辯護人則為被告辯護以：⒈本案為警方陷害教 唆之結果，應不成立犯罪：被告3 人係於本案發生數日前 ，由中壢分局第四組組長林宏河及警務員鍾欽源告知馬總 統上開頒獎活動，並建議被告3 人與警方發生推擠，藉此 吸引媒體及馬總統之注意，以達到陳情之訴求。被告李春 輝便因此以簡訊通知地鐵促進協會成員有此陳情活動，詎 料警方卻在被告3 人及協會成員和平集會時推擠協會成員 ，因而造成本案警民推擠之結果，是被告3 人及協會成員 本無妨害公務之意思，係因警方教唆妨害公務，並藉此逮 捕被告3 人。⒉本案為警方劃設區域供地鐵促進協會成員 陳情，已等同合法集會：本案乃由桃園縣政府警察局設置 人民陳情區後，告知被告3 人有總統至桃園縣政府頒獎之 行程，於99年8 月2 日當天，在陳情民眾自遊覽車下車後 ，由警察引領至陳情區，顯見主管機關已許可協會成員於 該地集會，並製造聲響吸引馬總統之注意，是以協會成員 雖不能及時以書面向主管機關申請，惟依現場主管機關之 許可，已使協會成員之集會等同於合法集會無疑，現場指 揮官自不得出爾反爾妨害協會成員之集會或命其解散。⒊ 地鐵促進協會成員係遭受警方推擠，並無對警方施強暴脅 迫行為：由前述事實可知，協會成員於警方劃設之陳情區 集會，過程亦未與警方發生口角或衝突，實屬合法、和平 集會。嗣因某不知名民眾高喊「馬總統在這裡」，故協會 成員轉向桃園縣政府處，準備推派代表持陳情書向馬總統 陳情，並發出聲響吸引總統之注意，詎料此時員警卻開始 向民眾推擠，阻止民眾合法陳情，並造成民眾跌倒受傷， 協會成員實為警方濫用公權力之受害者。⒋警方所為已逾
越執行職務範圍，不得謂為依法執行公務：地鐵促進協會 成員於衛生局前集會，係被告3 人因警方告知馬總統將於 99年8 月2 日到達桃園縣政府，故持陳情書前往該地欲向 總統陳情。至總統到達桃園縣政府後，協會準備推派代表 進入桃園縣政府陳情時，卻被警方推擠並重重包圍，是警 方對於人民合法陳情之權利施加不當之限制，已非依法執 行職務。蓋陳情區即為警方執行公務與民眾發表言論之界 線，只要民眾未離開陳情區，則警方不得進入陳情區中， 否則即為逾越職務之行為。而本件警民推擠事件之所以發 生，乃警員進入陳情區內阻擋民眾陳情並向民眾推擠所致 。警方既然自行劃設陳情區供民眾發表言論，於現場亦架 設警戒線，則警方進入陳情區中阻擋民眾發表言論，顯已 逾越職務行為，並侵害人民之言論自由，而群眾被動抵擋 警方之侵害，自無妨害公務可言。且協會成員自始至終未 離開陳情區，縱使有在陳情區內向桃園縣政府方向聚集之 行為，在協會成員未離開陳情區之前，應不得「假設」協 會成員將以施強暴脅迫方式妨害警方維安勤務而離開陳情 區，亦不得假設警方如未進入陳情區推擠協會成員，則協 會成員將離開陳情區，否則即有違刑事訴訟法第154 條第 2 項無證據不得認定事實之規定。⒌被告3 人否認為首謀 並鼓吹現場地鐵促進協會成員對警察施強暴脅迫之行為： 由蒐證光碟及勤務光碟可知，於99年8 月2 日當日，被告 謝新滿、李春輝雖手持擴音設備，但所發表之言論係代替 在場民眾表示拒絕鐵路高架化之訴求，並非鼓吹民眾對在 場員警施強暴脅迫。被告李春輝於不知名民眾說「馬總統 在這邊」後，雖有「走、走、走」之言論，惟該言論之意 乃是移動到陳情區中馬總統看的到的地方。是被告李春輝 之言論，並非鼓吹地鐵促進協會成員向在場警員施強暴脅 迫或任何妨害公務，故被告李春輝並無倡議犯罪之行為。 至被告許為之位置自始至終未處於警民推擠現場，亦未有 任何鼓吹言論，起訴書中又未載有任何其與被告謝新滿、 李春輝有犯意聯絡之事實及理由。又被告謝新滿雖於當日 手持麥克風，惟其言論內容亦僅止於表達希望鐵路地下化 之言論，而無鼓吹現場協會成員以強暴脅迫方式突破警方 封鎖線，亦不構成首謀之要件。⒍於衛生局前集會者皆為 地鐵促進協會成員，人數確定且無增加之可能，不符公然 聚眾之要件：當日參與集會者，皆為協會成員，人數亦為 確定之52人，並非不特定多數人，且由蒐證光碟可知，地 鐵促進協會成員於衛生局前集會，係受警方層層包圍，現 場協會成員並無隨時增加之可能。⒎警方於和平集會時密
集舉牌，違反集會遊行法第26條之規定，該命令解散之行 政處分有重大明顯瑕疵，且被告等人並不知悉該命令解散 處分存在，並無故意不解散之情形：警方於同日15時10分 第1 次舉牌警告、15時12分第2 次舉牌警告，並於15時16 分即逮捕被告，是警方自舉牌開始至逮捕被告止，前後僅 歷時6 分鐘，顯然過於密集。況被告於99年8 月2 日15時 16分遭逮捕時，主管機關僅舉牌2 次，於主管機關命令解 散時，被告3 人顯然已被逮捕而不在現場，是主管機關之 命令解散並未確實傳達與被告知悉，又協會成員係由警方 帶領前往衛生局前機車停車處，並以數倍於協會成員之警 力重重包圍，故現場顯無「明顯而立即之危險」，警方在 此情形下為解散命令，有違集會遊行法第26條揭櫫之比例 原則，具有重大明顯瑕疵，不應以刑罰作為此等重大明顯 瑕疵處分之效果。而主管機關對於未經申請許可之集會遊 行為禁止之解散命令時，需經主管機關對行為人完成「警 告」之行政通知，再為「制止」或「命令解散」之行政處 分等行政程序，若行為人確有不遵從解散命令之消極不作 為，始得科以刑事責任。惟由現場光碟勘驗內容可知，警 察於逮捕被告前所為之命令，皆為集會遊行法第25條之警 告命令，並未經制止無效之程序即命令解散，故本件警察 之程序於法不合。且警方於當日16時50分始下達解散命令 ，而當時被告早已被逮捕，根本無從收受警方之解散命令 ，更無法依法解散集會之地鐵協會成員。綜上所述，本件 被告3 人不該當起訴書所載之犯罪行為，請求鈞院為無罪 之判決。
六、按人民集會之自由，屬表現自由之範疇，為實施民主政治最 重要的基本人權。國家為保障人民之集會自由，應提供適當 集會場所，並保護集會、遊行之安全，使其得以順利進行。 以法律限制集會、遊行之權利，必須符合明確性原則與憲法 第23條之規定。從而，依現行集會遊行法之架構，有關集會 遊行法之案件，主管機關受理人民集會遊行申請時，除應遵 守憲法第23條必要性原則外，尚須符合明確性原則，即主管 機關決定准駁申請時，應有明確並充分之理由及相關法令規 定為依據。而主管機關限制或命令解散人民集會遊行時，除 應明確蒐證證明被告確有消極聚眾不解散之不作為，並有違 反集會遊行法之犯罪故意外，亦應符合集會遊行法第26條所 規定「集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理 考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當 之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度」之具體化 比例原則，並依照行政程序法及處理集會遊行事件相關法令
之規定，始得以刑事責任相繩，以維護憲法所保障表意自由 之基本人權，並兼顧社會秩序之維護。又我國為實施公民與 政治權力國際公約及經濟社會文化國際公約，於98年4 月22 日公布「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際 公約施行法」，並自98年12月10日施行，依上開施行法第2 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效 力。是公民與政治權力國際公約第21條所規定「和平集會之 權利，應予確認。除依法律之規定，且為民主社會維護國家 安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衛生或風化、或保障 他人權利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使。」已 具有國內法律之效力，是依上開公民與政治權力國際公約及 上開施行法，關於人民和平集會之權利應予保障，可認和平 理性之表現自由，應為成熟民主國家加以完全保障之重要基 本人權之一，則在司法權適用法律限制人民此一憲法保障之 集會自由權利時，自應兼衡上開公約之解釋意旨，在審酌行 為人是否構成集會遊行法第29條之罪，及主管機關適用集會 遊行法第26條執行法令是否符合比例原則時，應更趨嚴謹， 以真正確保憲法賦予人民和平集會自由之基本人權。七、集會遊行法第29條不遵令解散罪部分：
（一）被告許為、謝新滿、李春輝分別為「桃園縣地鐵促進協會 」之會長、副會長、總幹事，渠等為表達反對桃園縣鐵路 高架化之訴求，於99年8 月2 日14時50分許，以遊覽車載 送民眾約50餘人，前往桃園縣桃園市縣○路00號「桃園縣 政府衛生局」辦公處前集會，由謝新滿、李春輝手持擴音 器、麥克風等設備，以言語表達渠等訴求，代表在場聚集 之民眾陳情，其餘民眾則在旁高聲附和，又被告參與該次 集會活動並未經主管機關許可等情，業據被告許為、謝新 滿、李春輝於本院審理時供述明確【見100 年度審訴字第 1365號卷（下稱審訴卷）第36至37頁】，核與證人即中壢 分局第四組警務員鍾欽源、桃園分局第四組組長邱桂章分 別於檢察事務官偵查及本院審理時證述之情節相符【見99 年度偵字第24256 號（下稱偵卷）第53、54頁；100 年度 訴字第776 號卷（下稱本院卷）第116 至120 頁】，復有 「99-0802 聚眾活動」專案勤務警力部署計畫表、本院於 101 年2 月1 日勘驗現場錄影光碟之勘驗筆錄及0802專案 現場翻拍照片12張在卷可證（見本院卷第37頁、第51至54 頁、第77至80頁，偵卷第29至31頁），是桃園分局知悉上 開情資後，而於當日部署執行「99-0802 聚眾活動」專案 勤務警力部署計畫表，此部分之事實，應堪認定。（二）次按，集會遊行法第2 條第1 項規定「本法所稱集會，係
指於公共場所或公眾得出入之場所舉行會議、演說或其他 聚眾活動。」，觀諸被告3 人與另約50名人士在前揭「桃 園縣政府衛生局」辦公處前之公共場所為聚眾呼喊口號、 及輪流發表演說等行為，核與集會遊行法第2 條所規範「 集會」之定義相符。被告3 人雖辯稱：渠等是合法於陳情 區內陳情，並非違法集會云云，然按行政程序法第169 條 規定「陳情得以書面或言詞為之；其以言詞為之者，受理 機關應作成紀錄，並向陳情人朗讀或閱覽後命其簽名或蓋 章。」，矧諸行政程序法第7 章之「陳情」專章中，亦未 對集體陳情為任何規定或限制，自當肯認行政程序法尚不 排除多數人可集體陳情表達對行政興革之建議、行政法令 之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護等意見之權 利；惟縱被告3 人原欲舉行之聚眾活動為「陳情」，苟該 活動之實質內涵已符合集會遊行法第2 條第1 項所規範之 「集會」性質，在國家維護人民表現自由之同時，本於維 持社會秩序、及增進公共利益之必要，上開活動自仍應受 集會遊行法之規範，並避免於現行法規並無對「室外」之 集體請願及陳情加以明確規範之制度下，任由行為人假藉 「陳情」之名，而行「集會」之實，並以此迴避集會遊行 法第8 條「室外集會、遊行，應向主管機關申請許可」之 規定。是縱被告3 人辯稱：渠等係進行「陳情」云云，仍 無解於該聚眾行為已屬於集會遊行法第2 條之室外集會； 苟其上開聚眾不解散之行為已該當於集會遊行法第29條之 要件，仍無法據此卸責。從而本案應審究者，乃被告3 人 前開所為，是否該當於集會遊行法第29條之構成要件。（三）按有下列情事之一者，該管主管機關得予警告、制止或命 令解散：一、應經許可之集會、遊行未經許可或其許可經 撤銷、廢止而擅自舉行者。二、經許可之集會、遊行而有 違反許可事項、許可限制事項者。三、利用第8 條第1 項 各款集會、遊行，而有違反法令之行為者。四、有其他違 反法令之行為者；集會、遊行經該管主管機關命令解散而 不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處2 年以下 有期徒刑或拘役，集會遊行法第25條第1 項、第29條分別 定有明文。又依集會遊行法第3 條第1 項規定，該法所稱 之主管機關，係指集會地之警察分局。是倘集會活動有集 會遊行法第25條第1 項所列各款情形之一者，集會地警察 分局有權得予警告、制止及命令解散，集會活動主謀者， 於主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵 從，始能以集會遊行法第29條規定相繩。是本案爭點在於 被告3 人參與之上開集會是否業經主管機關依法警告、制
止及命令解散？經查：
1.本案由桃園分局同安派出所所長為舉牌之行政處分於法未 合：
⑴被告3 人參與之該次集會活動，為室外集會活動，且無集 會遊行法第8 條第1 項但書所列各款例外不用申請許可之 情事，依同法第8 條第1 項前段規定，該次集會原則應向 主管機關即桃園縣政府警察局桃園分局申請許可，被告等 人參與該次集會活動事先未向主管機關申請許可，業經被 告3 人於本院審理中供述明確（見審訴卷第36至37頁）， 主管機關自得依集會遊行法第25條第1 項第1 款規定，得 予警告、制止及命令解散。而現場執行勤務之桃園分局同 安派出所所長薛鑑文於99年8 月2 日15時10分許第1 次舉 牌「命令解散」並警告集會違法，被告等人並未離去，薛 鑑文續於同日15時12分許第2 次舉牌「警告」，並手持麥 克風告知被告違法集會要求被告解散，被告等人仍未離去 ，嗣於同日15時16分許，員警以集會違法並逮捕被告謝新 滿、李春輝等情，業據證人邱桂章於檢察事務官偵查中證 述明確（見偵卷第54頁），並經本院當庭勘驗99年8 月2 日現場錄影光碟屬實，此有本院101 年2 月1 日勘驗筆錄 附卷可查（見本院卷第51至54頁、77頁背面至80頁），此 部分事實固堪認定。
⑵惟依集會遊行法第3 條第1 項、第25條第1 項、第29條條 文文義，既已明確規定有權警告、制止及命令解散集會之 主管機關為集會地警察分局，可知立法者有意將警告、制 止及命令解散集會之權限交由警察分局此一層級決定，且 考量集會遊行法第25條規定警告、制止及命令解散人民集 會之情形，係限制人民憲法上所保障之集會自由權利，自 須法律定有明文且符合比例原則時，始能限制，而集會遊 行法並無規定得將警告、制止及命令解散之權限授權他人 ，主管機關自不得將此法定權限授權其他單位，蓋倘允許 主管機關得事先概括授權予派出所主管決定是否舉牌警告 或命令解散，則派出所主管此一層級即能自行決定是否舉 牌警告、制止或命令解散集會，上開集會遊行法第25條規 定主管機關始有權為之，將形同具文。是本案現場舉牌為 警告、命令解散之員警即桃園分局同安派出所所長薛鑑文 得否合法為上開舉牌行為，已有疑義。
⑶況依卷附之桃園縣政府警察局桃園分局執行「99-0802 聚 眾活動」專案勤務警力部署計畫表觀之，其上清楚載明現 場指揮官為桃園分局局長楊哲昌，本案舉牌之員警即同安 所所長薛鑑文為保安機動警力第一分隊分區指揮官，其任
務項目為：「一、監控陳抗人士有無攜帶違禁物品。二、 逮捕現場違法人士（依現場指揮官指揮）並送龍安所偵辦 。」（見本院卷第37頁及同頁背面），是依上開勤務計畫 表之內容，尚難認桃園分局局長有何授權薛鑑文得決定何 時舉牌警告、制止及命令解散之情形。
⑷再者，依當時客觀情形，該次集會並無暴力、違法等緊急 情事，第一分隊分區現場執行指揮官薛鑑文並無無法報請 桃園分局局長指示之困難，其未經桃園分局局長指示，於 上開時、地舉牌警告及命令被告解散之行政處分，即有瑕 疵，公訴意旨認薛鑑文上開舉牌警告及命令解散行為業經 授權，為合法有效行政處分，尚有誤會。
2.本案舉牌之行政處分有違比例原則：
⑴又按集會遊行法第29條規定「集會、遊行經該管主管機關 命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者 處2 年以下有期徒刑或拘役。」，是本罪之構成要件除需 被告不遵從解散命令之消極不作為外，尚須經主管機關對 被告為「命令解散」、「制止」之行政處分，而主管機關 如何命令解散集會、遊行，以及用何種方式制止其繼續進 行，涉及此項解散命令之當否，為事實認定問題。刑事法 院於論罪科刑時，就犯罪行為之構成要件是否符合，應為 確切之認定，尤其對於行為須出於故意為處罰之要件，亦 應注意及之（參照司法院大法官會議釋字第445 號解釋理 由書）。是法院於審理集會遊行法之刑事案件時，自得對 上開行政機關所為之行政處分是否合法為實質審查，而不 必然受其構成要件效力所拘束，蓋刑事法律如係以違反合 法行政處分作為犯罪構成要件，則該處分之合法性即成為 構成要件要素之一，且集會遊行法第29條僅以行為人單純 違背主管機關之行政處分為構成要件，唯合法之行政處分 始有以最後手段性之刑事制裁加以保護之必要，是刑事法 院除認定該行政處分有效之外，仍需就其是否合法為審酌 ，經由法院依正當法律程序為實質審判，始得為判斷。再 參諸前揭大法官會議釋字第445 號解釋，集會自由之保障 ，不僅及於形式上外在自由，亦應及於實質上內在自由， 俾使參與集會、遊行者在毫無恐懼之情況下進行。是以法 律限制集會、遊行之權利，除應遵守憲法第23條必要性原 則外，尚須符合明確性原則，使主管機關於決定是否限制 人民之此項權利時，有明確規定其要件之法律為依據，人 民亦得據此，依正當法律程序陳述己見，以維護憲法所保 障之權利（參見上開大法官會議解釋理由書）。且參諸集 會遊行法第26條所規定「集會遊行之不予許可、限制或命
令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益 間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目 的之必要限度。」，已將比例原則予以具體明文化，故主 管機關依集會遊行法所為之「警告」、「命令解散」、「 制止」等行政處分，自均需符合該法第26條之規定。職此 ，則檢察官除須證明被告前揭消極聚眾不解散之不作為具 有違反集會遊行法之犯罪故意外，尚須對主管機關依集會 遊行法所為之上開「命令解散」、「制止」等行政處分係 屬合法乙節負舉證責任甚明。
⑵本件公訴意旨雖以被告前揭聚眾活動，業經桃園分局同安 派出所所長薛鑑文於99年8 月2 日15時10分許、同日15時 12分許，先後2 次舉牌「命令解散」、「警告」後，因被 告3 人未遵守解散命令，仍率領現場群眾繼續舉行違法之 集會活動，嗣被告謝新滿、李春輝經警逮捕，在場集結群 眾始陸續散去等情，認被告等人以前揭消極之不作為，拒 不遵從主管機關所為之行政處分，而有違反集會遊行法第 29條之犯罪故意；然參諸集會遊行法第29條所規定之構成 要件，須主管機關依據同法第26條之規定對現場聚眾之人 為「命令解散」（即本案之第1 次舉牌）、「警告」（即 本案之第2 次舉牌）2 次行政處分，首謀者均拒不遵從， 方屬該當。經查：
①依證人即中壢分局第四組警務員鍾欽源於本院審理中證稱 ：「（你說你全程在場，是否是從協會人員開始抵達到陳 情區，一直到警方下達逮捕命令時，你都在場？）是。（ 你有無看到警方有舉牌？）有。（警方如何舉牌？）當天 現場很混亂，我也不是現場指揮官，我在後面，也就是衛 生局的斜對面，陳情區的旁邊，我有看到舉牌，舉幾次我 沒有印象，印象中有警告、制止、命令解散。（你既然在 現場，當天有無人吹哨子、大聲公及鳴汽笛？）有。（你 有無聽到李春輝用大聲公說『走、走、走』？）當天現場 很混亂，我是穿便服，我知道有吹哨子、用大聲公說『走 、走、走』，但我沒有特別注意任何特定的人。（當你聽 到『走、走、走』時，是否是馬總統的車隊來了？）我印 象中總統車隊還沒來，就一直在醞釀，他們之間已經有推 擠的動作，當時桃園分局都有舉牌，車隊來後，就發生推 擠，這時也有舉牌。（是否因為有推擠的動作，警方才開 始舉牌？）是。（桃園分局的舉牌警告制止的聲音，有無 被大聲公、哨子或汽笛的聲音壓下去？）應該都是很大聲 ，擴音器都是很大聲。（照你所述，桃園分局一直有舉牌 跟大聲公的聲音時，對方有無回應？）協會的群眾一直往
前推。（你有無聽到『沒有穿制服的閃開，不要動手動腳 ，後面的手拿開，便衣警察走開』？）我沒有聽到。（你 沒有聽到他們回應的聲音是什麼？）是，我只知道兩邊的 聲音都很大，警察舉牌之後，對方也有回應。（警察舉牌 後，推擠的動作是否依舊？）就是有推擠的動作，警察才 會舉牌，兩方的聲音都很大聲，互相對峙。（當警察舉牌 後，發生幾次推擠？）我沒有印象。」等語（見本院卷第 118 頁背面至119 頁）；證人即桃園分局第四組組長邱桂 章於檢察事務官偵查中證稱：「（99年8 月2 日當天是否 在場？被告3 人在現場之角色？）我們都有在場，他們3 人在現場帶群眾向馬總統陳情抗議。許為當天超越管制線 ，跑到我們警方的後面，當時會逮捕他是因為他已經超過 管制線，而且他是會長。李春輝和謝新滿帶領群眾向警方 推擠。（被告等當天是否有指揮群眾對警方衝撞、推擠？ 現場情形？）有，李春輝、謝新滿拿著麥克風喊抗議，要 警察讓開，要見總統。（被告等為何遭到逮捕？）當天下 午3 時16分的時候，馬總統經過時我們有管制，怕群眾衝 到馬路上，會有危險。當場還有一個老婦人暈倒，我們怕 有人再暈倒，被告等人按高音喇叭、吹哨子、跟警察推擠 ，並往前衝，已經妨害我們警察執法的安全。」等語（見 偵卷第53、54頁），是本件員警分別於99年8 月2 日15時 10分、同日15時12分第1 、2 次舉牌為「命令解散」、「 警告」處分之原因，係為維護現場秩序及總統安全乙節， 堪予認定。
②惟觀之案發當時現場聚眾情形，員警薛鑑文第一次舉牌「 命令解散、行為違法」之時間係於99年8 月2 日15時10分 許，而於舉牌前約3 鐘之現場狀況為：「（光碟時間15分 46秒至16分15秒）D 男（即被告謝新滿）持擴音器高喊『 馬總統在這邊』，A 男（即被告李春輝）也說『馬總統來 了』，民眾從面向衛生局方向轉朝向縣府方向，開始高喊 『總統救命』，現場民眾數人開始鳴笛、吹哨子，A 男亦 往警戒線即縣府方向移動。」、「（光碟時間16分16秒至 16分45秒）有民眾說你拉我幹嘛，畫面帶到警戒線外，有 名白上衣、脖上掛粉紅毛巾男子（下稱E 男）站在警戒線 外，手拿相機，約4 、5 名警力上前，其中一名警察將男 子帶回警戒線後方（無肢體衝突）。」、「（光碟時間16 分46秒至18分50秒）A 男喊『走、走、走』並持續喊，民 眾則簇往縣政府方向之警戒線移動，2 排便衣男子以人牆 面對民眾，阻擋民眾前進。現場一位女民眾，喊說『你們 很奇怪耶！擋什麼擋啊！路你們家的啊！』等語，A 男說
：『不要動手，好不好？我沒有動手，你們動手幹嘛！』 畫面帶到人群處，未拍到肢體衝突。A 男又說：『沒有穿 制服的閃開，不要動手動腳，後面的手拿走，便衣警察走 開』等語，其後畫面則改為制服警察與人民對峙，民眾與 警察開始出現推擠、僵持的情形，A 男說：『拍他、拍他 』、『蒐證』」等情，此有本院101 年2 月1 日勘驗筆錄 在卷足稽（見本院卷第52頁背面）；又依證人即共同被告 李春輝於本審理中證稱：「（你們在陳情的過程中，有無 離開陳情區？）我們沒有離開，我們只是被警察限制在機 車停車格內。（你剛說你們協調的內容有跟警察推擠，99 年8 月2 日當天你們與警察發生推擠時，是你們去推擠警 察或是被警察推擠？）我們沒有刻意要跟警察發生推擠， 也有一些便衣警察混進我們群眾當中，那時候的狀況很混 亂，我也有做秩序維護的動作，後來我也不知道我為何被 抓起來。（當天馬總統車隊行抵桃園縣政府時，你對群眾 說『走、走、走』，你要走去哪裡？）走到我們的意見表 達區，也就是我們當初協調的小公園處。（小公園是在停 車場後方，你的意思難道是你們要走到更後面去，此與準 備程序勘驗光碟時，你們當天是往桃園縣政府，接近馬總 統的行進的路線不同？）停車場與小公園只有一牆之隔，