臺灣新竹地方法院民事判決 97年度家訴字第2號
原 告 劉蔡春廷
訴訟代理人 呂理胡律師
唐永洪律師
被 告 何蔡秀英
蔡正義
蔡日清
申春華
申金鳳
申金發
前列三人共同
兼訴訟代理 申金財
人
被 告 蔡錦春
兼訴訟代理 蔡曾榮妹
人
被 告 蔡宗怡
蔡佳珍（原名蔡春蓮）
蔡有銀
上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國101 年12月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被繼承人蔡祥斗所遺如附表一所示之遺產准予分割，分割方法如附表一分割方法欄所示。
被繼承人蔡楊元妹所遺如附表二所示之遺產准予分割，分割方法如附表二分割方法欄所示。
訴訟費用由兩造依如附表四所示之應繼分比例負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度， 由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行之 行為，效力不受影響。101 年6 月1 日施行之家事事件法第 197 條第2 項定有明文。查本件係家事事件法施行前已繫屬 尚未終結之家事事件，依上開規定，應由本院依其進行程度 ，依家事事件法所定程序終結之，合先敘明。
二、再按，家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟 法之規定，家事事件法第51條亦有規定。按訴狀送達後，原 告不得將原訴變更或追加他訴，但「請求之基礎事實同一者 」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」、「該訴訟標的 對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人
」，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項 第2 款、第3 款 、第5 款定有明文。經查，原告起訴時訴請分割之遺產為被 繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹位於新竹縣關西鎮之四筆土地，嗣 後擴張及於被繼承人蔡祥斗存款及現金新台幣（下同）25萬 5 千元及被繼承人蔡楊元妹位於新北市新莊區建物土地及其 現存之存款32,544元，並追加聲明原告所主張之分割方法， 暨先後追加被繼承人蔡祥斗之長男蔡貞義之配偶蔡曾榮妹、 長女蔡春蓮、次女蔡有銀為被告，符合前揭規定，程序亦無 不合，應予准許。（見本院卷一第129-130 、184 、232 、 246-248、卷二第157-159 、卷四第17-20頁）。二、被告何蔡秀英、申春華、申金鳳、申金發、申金財、蔡曾榮 妹經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、原告起訴主張：
一、緣兩造之被繼承人蔡祥斗於民國84年10月2 日死亡，遺有位 於新竹縣關西鎮湳湖段湳湖小段39-69 、39-71 、39-73、3 9-66地號之土地（下稱關西鎮土地）及現金共計255,000 元 ，應由其配偶蔡楊元妹及子女即原告劉蔡春廷、被告何蔡秀 英、蔡貞義（又繼承人蔡貞義於94年1 月23日過世，其應繼 份應由配偶蔡曾榮妹及其子女蔡有銀、蔡春蓮即蔡佳珍、蔡 錦春、蔡宗怡等人繼承）、蔡正義、蔡日清及養女申蔡梅妹 （已於52年2 年16日過世，即先於被繼承人蔡祥斗前死亡， 依民法第1142條關於養子女之應繼分，為婚生子女之二分之 一之規定係於74年6 月3 日刪除，而蔡祥斗係於84年10月2 日過世，故其養女申蔡梅妹之應繼分應與其他婚生子女相同 ，另民法第1140條之規定，申蔡梅妹就被繼承人蔡祥斗遺產 之應繼分由其子女即被告申春華、申金財、申金鳳及申金發 等四人代位繼承）等14人共同繼承。
二、嗣88年12月25日，被繼承人蔡祥斗之配偶蔡楊元妹（下稱被 繼承人蔡楊元妹）過世，遺有繼承自被繼承人蔡祥斗之遺產 關西鎮土地及存款、現金之公同共有持分、位於新北市○○ 區○○段000 地號土地及589 建號建物（下稱新莊區房地） 、現存之存款計32,544元，應由其子女即原被告等人、申蔡 梅妹之代位繼承人即被告申春華、申金財、申金鳳及申金發 等四人，及繼承人蔡貞義之再轉繼承人即被告蔡曾榮妹及其 子女蔡有銀、蔡春蓮即蔡佳珍、蔡錦春、蔡宗怡等人繼承。三、又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有。」、「公同共有物之處分及其他之權利行使， 除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」，民法
第1151條、第828 條第3 項分別定有明文，故各公同共有人 之應有部分係屬潛在，此項潛在之應有部分，於公同關係存 續期間內，應不得自由處分。訴外人蔡貞義之繼承人蔡曾榮 妹等五人雖於94年1 月23日協議由被告蔡錦春與蔡宗怡取得 關西鎮湳湖段湳湖小段39-66 、39-69 、39-71 、39-73 地 號之公同共有權利，惟公同共有潛在應有部分之讓與亦為處 分行為，須得全體公同共有人之同意，則蔡曾榮妹、蔡春蓮 即蔡佳珍及蔡有銀將上開四筆土地之公同共有潛在應有部分 讓與被告蔡錦春及蔡宗怡之行為，應屬無效。而前開不動產 ，均已登記為兩造所公同共有，被繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹 未以遺囑禁止分割遺產，兩造間亦未以契約禁止分割遺產， 是原告為保障自己之權益，欲終止兩造間之公同共有關係改 為分別共有關係，乃以分割遺產之方式為之，並依繼承人法 定應繼分之比例計算。分割方法為：
（一）被繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹所遺關西鎮土地部分：依新竹 縣竹北地政事務所99年6 月18日北地所測辰字第00000000 00號函暨所附土地複丈成果圖及面積計算表，將該土地分 為①39-73 、39-71 、39-69 、39-66 地號（面積：3466 .3㎡），由原告取得；②39-141、39-136、39-133、39-1 26地號（面積：3466.2㎡），由被告申春華、申金發、申 金鳳、申金財各按四分之一比例分別共有取得；③39-142 、39-137、39 -134 、39-127地號（面積：3466 .2 ㎡） ，由被告何蔡秀英取得；④00 -00000-0 00、39-1 35 、 39-128地號（面積：3466.3㎡），由被告蔡錦春、蔡宗怡 、蔡曾榮妹、蔡有銀、蔡佳珍（原名蔡春蓮）各按五分之 一比例分別共有取得；⑤39-1 44 、39 -139 、39-131、 39-129地號（面積：3466.5㎡），由被告蔡正義取得；⑥ 39-145、39-140、39-132、39 -130 地號（面積3466.4㎡ ），由被告蔡日清取得，亦即原告101 年11月2 日民事變 更聲明暨追加被告狀之如附件附圖三及附表十（見本院卷 四第21、24 -25頁）。
（二）上開關西鎮四筆土地上竹枝、茶樹、及雜木等作物依附表 四各繼承人應繼分比例分配。
（三）被繼承人蔡祥斗存款：依附表四各繼承人應繼分之比例分 配。
（四）被繼承人蔡楊元妹所遺新莊區房地部分：變價後依附表四 各繼承人應繼分之比例分配。
（五）被繼承人蔡楊元妹所遺存款：依附表四各繼承人應繼分之 比例分配。
四、對被告陳述之抗辯：關西鎮土地雖有種植樹木竹枝，但係被
繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹生前所種，女兒亦有付出心力幫忙 管理，故女兒對家業之貢獻不容抹滅。而該四筆土地於被繼 承人等人過世後，早已列入軍事管制區彈藥庫之範圍，且部 分土地已供作營區道路及水溝使用，軍方已將道路管制出入 ，故實際上根本無人得入內或敢入內耕作，目前土地上僅餘 少數雜木及竹枝，並無茶樹、果樹，故被告蔡正義及蔡日清 所言不實。之前協調時有估價，約有兩百多萬元的價值。又 喪葬費每人為70萬元不爭執，但被告蔡正義尚有自被繼承人 處取得150 萬元現金及奠儀收入，喪葬費應該由此扣掉。五、爰依民法第1164條提起本件訴訟等語，並聲明請准就被繼承 人蔡祥斗、蔡楊元妹所遺坐落新竹縣關西鎮湳湖段湳湖小段 39-66 、39-69 、39-71 、39-73 等地號土地、被繼承人蔡 楊元妹所遺新莊區房地、被繼承人蔡祥斗、被繼承人蔡楊元 妹所遺存款准予分割，分割方法如上所示。
叁、被告方面：
一、被告蔡正義部分：
（一）新莊區的房地系案外人蔡錫章所購，伊71年死亡，所餘貸 款係由被告蔡正義、蔡日清及已死的蔡貞義繳清後，登記 在被繼承人蔡楊元妹名下，該屋的稅款都是伊支付。被繼 承人蔡楊元妹沒有能力清償債務，在劉寶源的案件中有提 出清償證明。新莊的房地是七十幾萬元買的，蔡錫章有付 一、二十萬元，他死後伊三兄弟去還，老人家的錢又丟進 去…那是70年的錢，伊等還有在龍潭賣土地弄錢進去，還 有過戶費、代書費沒有算。代書過戶時還有十多萬沒有還 ，就是伊三兄弟一起去還的，包括代書費，就是分擔十五 萬（見本院卷一第116、150、卷二第50反面、51頁）。（二）被繼承人蔡祥斗遺留的現金已在喪葬費用完（見本院卷一 第70頁）、蔡日清拿走5000元（見本院卷二第103 頁反面 ）。
（三）關西的土地上有種油桐、杉木、竹子，經過鑑定是有價值 的，土地上的果樹是伊等兄弟去種的，爸爸死後，都是三 兄弟去種。伊等都有種茶的照片，女兒已經嫁出去，從來 沒有來種一棵樹，這些應該歸還蔡家，不是伊爸爸種的（ （見本院卷二第49頁反面、第151 頁）。
（四）前案審理時母親說過土地要分給三兄弟，如果依照原告分 割的意見，路邊的土地分給原告、剩下的土地分給被告會 沒有路下去（見本院卷一第151 頁）。
（五）本案不動產部分由蔡貞義、蔡日清、蔡正義三兄弟分，不 同意姊妹分配，原告出嫁後未盡撫養父母責任至為不孝。 家族事業是種茶、種樹，所有不動產都是三兄弟在耕作（
見本院卷二第94頁）。
（六）新莊區的房屋與何蔡秀英、蔡宗怡無關，稅是伊在繳，母 親是伊奉養，喪葬費用也是伊在繳。父、母親喪葬費、看 護費大約300 多萬元（見本院卷一第182 頁、本院卷二第 88 頁 反面）。
（七）伊要爭取被告何蔡秀英拋棄的部分，何蔡秀英也有出具繼 承權拋棄聲明書。伊要強調媽媽在法院有說她的財產要分 給三個兒子，而且被繼承人蔡祥斗生前的醫藥費、喪葬費 原告都沒有付半毛錢，包括申家、何家、蔡家都沒有出錢 ，都是伊在處理，伊過去的開支希望他們能補償，三萬多 元老農津貼是伊申請的，沒有伊申請就沒有錢，新莊區的 地價稅也是伊去繳，他們當時同意伊等去過戶，印花稅、 代書費搞了好幾萬元，現在不明不白就要過戶給他們，這 些錢要補償伊等（見本院卷二第150 頁反面及151 頁）。二、被告蔡曾榮妹未於最後言詞辯論期日到庭，但曾到庭及具狀 陳述：伊曾聽婆婆說過土地是要給三個兒子分（見本院卷一 第46頁）。被繼承人住址在蔡正義處，所以各項稅單會寄到 蔡正義處（見本院卷一第183 頁）。被繼承人蔡祥斗、蔡楊 元妹自78年2 月18日晚上8 點至87年3 月13日止，由被告蔡 曾榮妹夫妻奉養，被告蔡正義自87年3 月13日至4 月28日、 6 月13日至88年12月24日奉養被繼承人蔡楊元妹，被告蔡日 清自87年4 月28日至6 月13日奉養被繼承人蔡楊元妹（見本 院卷一第192 頁）。伊先生過世時，其他小孩沒有拋棄繼承 ，但有協議，都協議好了（見本院卷二第48頁反面）。新莊 房地貸款繳不出來，伊先生還載稻穀去賣來還貸款，全部交 5 萬元出去（見本院卷二第51頁）。
三、被告蔡錦春到庭陳述：被告蔡曾榮妹、蔡春蓮、蔡有銀已拋 棄繼承。養父母親的人，可以多分一點（見本院卷一第69頁 、第233 頁）。
四、被告蔡宗怡：
（一）伊等家人間有協議，如果有買賣時，要補償給蔡春蓮等人 （見本院卷一第70頁）。關西鎮四筆土地談好給蔡錦春及 伊繼承，現金就有些到姊妹那邊（見本院卷二第48頁反面 ）。
（二）新莊房地是案外人蔡錫章所有，其因車禍過世無子嗣，由 被告蔡宗怡過繼（但未辦理戶口登記），被告蔡宗怡當年 八歲，故阿婆即被繼承人蔡楊元妹暫將該房地登記在其名 下，導致被繼承人蔡楊元妹過世後，叔叔緊握權狀不願辦 理繼承登記。就新莊房地之處理方案如下：
1.建議以底價100 萬元起價、由各繼承人以萬元為單位叫價
，就出價人所出最高價呼叫三次無人加價者，由該出價最 高者得標。又案外人蔡錫章所餘貸款由三人清償者以6 萬 元計算、共計28年之稅金、遲延辦理過戶之罰金及繼承費 用等項憑單由得標人支付給已付款之人。
2.各繼承人同意將持份比例無條件給被告蔡宗怡，並委由被 告蔡宗怡處理過戶相關事宜，相關費用由被告蔡宗怡支付 。（見本院卷一第173頁）
（三）被繼承人還有剩餘現金在蔡正義處，所以由蔡正義繳納稅 款、喪葬費等很正常（見本院卷一第182 頁）。（四）被繼承人蔡楊元妹過世時有4 張定存的錢遭被告蔡正義領 走（見本院卷二第89頁反面）。
（五）被告何蔡秀英的拋棄聲明應該不能拋棄給人，拋棄應該就 是拋棄。蔡秀英拋棄給蔡正義應該算是贈與，這是私下的 ，拋棄就是拋棄給大家（見本院卷二第149 頁反面、第 150 頁）。
（六）關西土地部分伊等寒暑假都回去採茶，一去都回去一個多 月，姑姑都不在，三叔、二叔是零星幫忙，伊一家六口都 在幫忙（見卷四第31頁反面）。
五、被告蔡日清：
（一）弟弟即案外人蔡錫章過世後，有替他繳納新莊的房貸5 萬 元（見本院卷一第158 頁）。伊有資料，兄弟三個家加起 來還15萬元（見本院卷二第50頁反面）。
（二）被繼承人等人共生有4 男4 女，伊沒有答應要分給姊姊， 是被告蔡正義要給姊姊，伊認為做兒子需要多分一點，伊 與被繼承人等人住到35歲才離家，賺的錢都交給父母親， 也有支付父親醫療費，沒有拿到父母一毛錢，父母過世都 是被告蔡正義在處理（見本院卷一第233 頁）。（三）媽媽有錢都是遭被告蔡正義拿去，大概有150 萬元，喪葬 費用，一個人死掉約70萬元（見本院卷二第89頁），伊沒 有拿被繼承人蔡祥斗遺產現金5000元（見本院卷二第104 頁）。
（四）本案請依照六分之一分配，地上物歸還男方，律師費自行 負責，新莊的房子請判三分之一，看誰要買下來，房子的 貸款伊等有支出（見本院卷二第151 頁）。
（五）關西土地地上物要歸兄弟（見本院卷二第104頁反面）。（六）蔡家財產都是兄弟在保持的，賺錢繳稅來保持土地，女兒 已經嫁出去，不能說要對分，兄弟的繼承權要比較大（見 本院卷四第31頁反面）。
六、被告申金財未於最後言詞辯論期日到庭，但曾到庭陳述：沒 意見等語。
七、被告蔡有銀、蔡佳珍（原名蔡春蓮）到庭表示：沒有意見。肆、得心證之理由：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；土地（不動產）權利之繼承登記，得由任何繼 承人為全體繼承人聲請之；繼承人為2 人以上，部分繼承人 因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一 人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為 公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，得申請為分別共 有之登記，分別為民法第1151條、土地法第73條第1 項中段 、土地登記規則第120 條第1 項所明定。故未辦理分割遺產 前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，非因申辦公同共有 繼承登記後始有公同共有，則已辦妥公同共有繼承登記之土 地，仍不失其遺產之性質。查兩造之被繼承人蔡祥斗、蔡楊 元妹所遺如附表一、二所示之遺產，有遺產稅免稅證明書、 土地登記第二類謄本、建物第二類登記謄本、遺產分割繼承 協議書、第一商業銀行關西分行2012年3 月13日一關西字第 00020 號函暨資金往來明細一紙、桃園縣龍潭鄉農會101 年 3 月2 日龍農信字第0000000000號函暨客戶交易查詢一紙、 中華郵政股份有限公司新竹郵局101 年3 月6 日竹營字第00 00000000號函暨歷史交易清單一紙在卷可參（見本院卷一第 8-25、120-128 頁、卷二第16-24 、137-138 、139-140 、 141 -142、160-175 頁），其中不動產部分雖業已辦理公同 共有之繼承登記完畢，惟揆諸前揭說明，如附表一、二所示 之不動產仍屬兩造公同共有之遺產，亦即仍不失其遺產之性 質；至於關西鎮不動產部分，因蔡貞義之再轉繼承人間私下 協議此部分由被告蔡宗怡、蔡錦春繼承，而未就被告蔡曾榮 妹、蔡有銀、蔡春蓮即蔡佳珍辦理繼承登記，本院認此三位 繼承人漏未辦理繼承登記部分，不影響本案土地確已辦理繼 承登記而得訴請裁判分割，合先敘明。
二、本件被繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹所遺遺產標的及應繼分：（一）原告主張兩造之父即被繼承人蔡祥斗於84年10月2 日去世 ，繼承人有配偶蔡楊元妹、子女即原告劉蔡春廷、被告何 蔡秀英、蔡貞義（已於94年1 月23日死亡，再轉繼承人為 配偶蔡曾榮妹、子女蔡有銀、蔡春蓮即蔡佳珍、蔡錦春、 蔡宗怡5 人）、蔡正義、蔡日清及養女申蔡梅妹（已於52 年2 年16日過世，即先於被繼承人蔡祥斗前死亡，申蔡梅 妹就被繼承人蔡祥斗遺產之應繼分由其子女即被告申春華 、申金財、申金鳳及申金發等四人代位繼承）等14人共同 繼承，有原告提出之繼承系統表、戶籍謄本、蔡氏梅妹日 據時期戶籍謄本在卷可參（見本院卷一第7 頁、卷二第56
-68 、180 頁），依民法第1144條第1 款規定，配偶與子 女同時繼承時，其應繼分與他繼承人平均，是兩造之應繼 分如附表三所示。又被繼承人蔡祥斗遺有如附表一所示新 竹縣關西鎮土地及共計255, 000元之現金及存款，業據原 告提出遺產稅免稅證明書、新竹縣關西鎮土地之土地謄本 ，及經本院依原告聲請調取臺灣桃園地方法院87年度家訴 字第2 號卷宗，有該卷第46至51頁之「遺產分割繼承協議 書」為證，並為兩造所不爭執，洵屬有據（見本院卷一第 8 、10至21頁、卷二第161-163頁）。（二）嗣88年12月25日，被繼承人蔡祥斗之配偶蔡楊元妹（下稱 被繼承人蔡楊元妹）過世，遺有如附表二所示繼承自被繼 承人蔡祥斗之新竹縣關西鎮土地、關西郵局存款、關西農 會存款及現金5000元之公同共有持分七分之一、以及新莊 區房地、現存之存款計32, 544 元等遺產，其繼承人為原 告劉蔡春廷、被告何蔡秀英、蔡貞義之再轉繼承人即配偶 蔡曾榮妹、子女蔡有銀、蔡春蓮即蔡佳珍、蔡錦春、蔡宗 怡5 人、被告蔡正義、蔡日清及申蔡梅妹之代位繼承人即 其子女被告申春華、申金財、申金鳳及申金發等4 人，共 13人共同繼承，有被告蔡宗怡提出新莊區房地之土地及建 物謄本（本院卷一第120 至128 頁）、及第一商業銀行關 西分行2012年3 月13日一關西字第00020 號函暨資金往來 明細一紙（本院卷二第137-138 ）、桃園縣龍潭鄉農會 101 年3 月2 日龍農信字第0000000000號函暨客戶交易查 詢一紙（本院卷二第139-140 頁）、中華郵政股份有限公 司新竹郵局101 年3 月6 日竹營字第0000 000000 號函暨 歷史交易清單一紙（本院卷二第141 至142 頁）等為證， 亦為兩造所不爭執，堪信為真實。至於被告蔡宗怡抗辯蔡 錫章過世後，新莊區房地是要過戶給伊，但伊當時年幼， 遂先過戶給被繼承人蔡楊元妹，其後叔叔即被告蔡正義等 把持權狀不願過戶等語，惟被告蔡宗怡就此部分並未舉證 以實其說，況且上開房地貸款餘額係其父蔡貞義、被告蔡 正義、蔡日清共同清償，此為兩造不爭執【理由詳見下三 、（一）所述】，苟該房地欲由被告蔡宗怡繼承，被告蔡 正義、蔡日清何須與被告蔡宗怡父親共同清償，是被告蔡 宗怡此抗辯顯無實據，先予敘明。
（三）關於被繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹喪葬費支出部分可否自遺 產中扣除：
１、被繼承人之喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖未為規定 ，然此項費用既為完畢被繼承人之後事所不可缺，參酌遺 產及贈與稅法第17條第1 項第10款規定被繼承人之喪葬費
用由繼承財產扣除，自應由遺產負擔，是由繼承人支出之 喪葬費用得自遺產中先行扣除返還代墊者。
２、經查：被繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹喪葬費用各約70萬元， 已據被告蔡日清陳述一個人死掉大概花70萬元在卷，並經 原告不爭執在卷（見本院卷二第89頁），雖被告蔡正義抗 辯共花了3 百多萬元，但亦表示包含看護費等（見本院卷 二第88頁反面) ，另考量被告蔡日清在訴訟過程中，有時 與被告蔡正義立場同一（如共同負擔新莊區房貸），有時 與被告蔡正義爭鋒相對或大聲反駁蔡正義意見（見本院卷 二第148 頁反面、第150 頁），並無偏頗或全然反對被告 蔡正義所陳之狀況，而被告蔡日清所陳一個人所需喪葬費 用約70萬元，原告復不爭執，且依我國之喪葬禮俗，守喪 及喪禮期間有許多繁複之禮數與儀式，支出之費用繁多， 而在傳統女兒鮮少繼承家產的觀念時代，被告蔡正義亦難 料在被繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹先後死亡後多年，原告提 起本件分割遺產之訴，實難期被告蔡正義能將喪葬相關單 據仔細保存，另喪葬費用本各依被繼承人及繼承人之身分 、地位、財力及遵循之禮俗而不一，被告蔡日清所陳一個 人喪葬費約70萬元，並無明顯過高或偏低於一般喪家禮俗 費用，是堪信被繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹之喪葬費用各70 萬元為真。而被繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹死後遺留之存款 部分，經被告蔡正義使用於喪葬費用，並已用罄，另5000 元現金為被告蔡日清獲得，已據被告蔡正義陳述在卷（見 本院卷二103 反面、104 、148 反面、149 頁），原告及 被告蔡宗怡、蔡日清亦未爭執用於喪葬費（見本院卷二 149 反面、149 、149 反面），但被告蔡日清抗辯並未拿 取被繼承人蔡祥斗遺產之5000元現金，惟依本院依原告聲 請調閱之台灣桃園地方法院87年度家訴字第2 號回復繼承 權事件中所附就被繼承人蔡祥斗遺產分配之遺產分割繼承 協議書上已載明「繼承人蔡日清繼承現金新台幣伍仟元正 」（見本院卷二第117-120 頁），堪信被繼承人蔡祥斗遺 留現金中5000元係在被告蔡日清處無誤。雖然被告蔡日清 另抗辯被繼承人蔡楊元妹有150 萬元遭被告蔡正義拿走； 被告蔡宗怡抗辯被繼承人蔡楊元妹過世時有4 張定存的錢 遭被告蔡正義領走，惟經本院向第一商業銀行關西分行、 桃園縣龍潭鄉農會、中華郵政股份有限公司新竹郵局所轄 關西郵局函詢被繼承人蔡楊元妹過世前一年內之往來明細 ，僅被繼承人蔡楊元妹死亡前一天，其中華郵政股份有限 公司新竹郵局所轄關西郵局於88年12月24日遭提領198,00 0 元，此外並未有被告蔡正義、蔡宗怡所陳情事之金額往
來明細（見本院卷二137-142 ），其等復未舉證以實其說 ，參酌被告蔡正義自陳喪葬費向來都是伊在處理、伊在出 ；其他人都不扶養、都不照顧被繼承人蔡楊元妹等語（見 本院卷二第89、10 4頁），堪信被繼承人蔡楊元妹過世前 一天關西郵局198, 000元係被告蔡正義提領，且於被繼承 人蔡楊元妹臨終前一天突然提領大筆金額，衡情係用於辦 理喪葬事宜，是被告蔡日清、蔡宗怡抗辯被告蔡正義提領 被繼承人蔡楊元妹存款或定存超出198,000 部分，難以信 採。
３、又原告主張被告蔡正義所收奠儀費用可用來支付喪葬費一 節。惟查，原告並未舉證被告蔡正義收取之奠儀金額若干 ，且依我國慎終追遠之傳統，則民間葬禮之習俗，繼承人 為追思或敬悼被繼承人，則無可避免相關喪葬費用之支出 ，然被繼承人之親友，為向死者表示追思或敬悼之念，亦 每有按其與繼承人親疏遠近之差異，對繼承人（喪家）為 不同程度之物品或金錢餽贈，以供作祭品，並補貼繼承人 為追思或敬悼被繼承人所為之財產性支出。此項物品或金 錢之餽贈，即民間俗稱之奠儀，核其性質，要屬親友間對 於繼承人之無償贈與，而非可等同視之遺產，自無從認定 應由收取之奠儀支付喪葬費用。至收取奠儀如何定其歸屬 ，乃另一問題。是原告抗辯喪葬費用應扣除奠儀收入，委 無可取。
４、準上，被繼承人蔡祥斗之喪葬費為70萬元，以遺留存款25 萬元支付後，尚不足45萬元係由被告蔡正義代墊；被繼承 人蔡楊元妹喪葬費70萬元，扣除過世前一天經提領之198, 000 及桃園縣龍潭鄉農會32337 元、中華郵政股份有限公 司關西郵局207 元，不足額469,456 元係由被告蔡正義代 墊。上開代墊部分，被告蔡正義可分別從被繼承人蔡祥斗 、蔡楊元妹之遺產中先行扣還。
（四）是承（一）（二）所述，被繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹所遺 存款或現金，除被繼承人蔡祥斗尚遺留5,000 元在被告蔡 日清處外，其餘存款均已花費於喪葬費用殆盡，其等所遺 可分割之遺產分別為：
１、被繼承人蔡祥斗部分：
①新竹縣關西鎮湳湖段湳湖小段39-66 、39-69 、39-71 、 39 -73號土地。
②現金5,000元
２、被繼承人蔡楊元妹部分：
①新竹縣關西鎮湳湖段湳湖小段39-66 、39-69 、39-71 、 39 -73號土地公同共有七分之一。
②現金5,000元公同共有七分之一
③台北縣新莊市○○段000 地號土地及其上589 建號建物。（五）又關西鎮四筆土地尚有竹、木等地上物，為兩造所不爭執 ，此由本院100 年4 月28日言詞辯論中被告蔡正義、蔡日 清表示有種植、都是三兄弟種的；原告表示伊也有種、其 餘被告亦表示有種等及軍方欲收購該等土地時曾就地上物 估算補償金約200 萬元足徵（見本院卷二第49 -50頁）。 雖被告蔡正義表示該等油桐、杉木等是父親死後由三兄弟 種植，原告主張是被繼承人蔡祥斗、蔡楊元妹生前所種， 女兒亦有付出心力管理等（見本院卷二第96頁），姑不論 該等地上物等係何人種植，依民法第66條第2 項規定不動 產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。是系爭土 地縱有竹、木甚或被告蔡正義所言之油桐、杉木，仍屬該 不動產之部分，為不動產所有人所有，該等不動產既為兩 造繼承共有，是被告蔡正義辯稱其餘繼承人應對其等三兄 弟另行補償，於法未合。至於，主張該等土地上竹、木等 係其等種植者，得否向其餘繼承人主張無因管理或不當得 利，係另一問題。
三、關於新莊區房地房貸、稅款代墊部分可否自遺產中先行扣還 ：
（一）被告蔡正義抗辯新莊區房地係案外人蔡錫章所購，蔡錫章 71年死亡，所餘貸款係由被告蔡正義、蔡日清及已死的蔡 貞義繳清後，登記在被繼承人蔡楊元妹名下，該屋代書要 過戶時還有十多萬沒還，由3 兄弟去還，包括代書費用3 人共分擔15萬元，該屋的稅款都是伊支付（卷一第116 頁 、卷二第51頁），並提出被繼承人蔡楊元妹代償證明書、 劉寶源切結書、劉寶源立具之被告蔡正義、蔡日清、已故 蔡貞義之代償房屋貸款支出（見本院卷一第117-119 頁） ；被告蔡日清抗辯有幫忙繳納貸款5 萬元，並提出第一商 業銀行本票（本院卷一第160 頁）；另被告蔡錦春之訴訟 代理人蔡曾榮妹亦提出5 萬元憑條、債務全部清償證明2 份附卷（見本院卷一第193-195 頁），又其餘原、被告對 於被告蔡正義、蔡日清、蔡貞義之再轉繼承人上開主張並 未提出爭執，堪信被告蔡正義、蔡日清、已故蔡貞義於案 外人蔡錫章死亡後，就新莊區房貸含過戶予被繼承人蔡楊 元妹之費用等各支出5 萬元為真實。
（二）又被告蔡正義、蔡日清、蔡貞義之再轉繼承人主張該等係 被繼承人蔡楊元妹對其等之債務縱係屬實，惟被繼承人之 債務（消極遺產）係由繼承人負連帶清償責任，非屬得為 分割之標的，亦非遺產分割時所應審酌。查繼承人有數人
時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有； 繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第1151條 、第1153條第1 項定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼 承人之債權，固屬繼承人公同共有；然繼承人共同繼承被 繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼承債務並非 各繼承人公同共有（最高法院86年度台上字第2057號判決 意旨參照）。是繼承之標的固含積極遺產及消極遺產，惟 遺產分割之標的，應僅指積極遺產而言，種類則含有物權 、準物權及債權，即有動產、不動產、無體財產權（如著 作財產權、商標專用權、專利權等）及債權等。至消極遺 產（債務）則不屬遺產分割之標的，蓋依民法1153條第1 項規定，被繼承人之債務（消極遺產）係由繼承人負連帶 清償責任，尚非屬得為分割之標的（參見唐敏寶著「遺產 分割之理論與實務」第30頁、載於司法研究年報第24輯第 二篇、司法院印行、93年11月出版）。是以，被告蔡正義 、蔡日清、蔡貞義之再轉繼承人主張其等就被繼承人蔡楊 元妹新莊區房地之貸款各支出5 萬元，並非本件遺產分割 時分割之標的，而無從加以審究。
（三）另被告蔡正義主張新莊區房地稅款由其支付，並提出台北 縣政府稅捐稽徵處新莊分處97年、98年地價稅稅額繳款書 （註記97到98年的稅單沒納）（見本院卷一第243-244 頁 ），依該稅單記載之納稅義務人為蔡錦春等13人，亦即為 本案繼承人，是被告蔡正義若已為其餘繼承人代繳稅款， 則係被告蔡正義是否應循其他法律關係向其餘繼承人請求 返還墊款之問題；而若係在被繼承人蔡楊元妹死亡前代繳 稅款，如屬被繼承人蔡楊元妹所負債務，則承前所述，亦 非此遺產分割事件分割之標的。被告蔡日清抗辯有繳交稅 款，亦非此遺產分割事件分割之標的。
（四）是被告蔡正義、蔡日清、蔡貞義之再轉繼承人前開代墊款 之抗辯，無法在此遺產分割事件中自遺產先行扣償。其等 所請，礙難准許。
四、又被告蔡正義抗辯母親蔡楊元妹在前案曾表示土地要分給三 兄弟，並經原告聲請調閱台灣桃園地方法院87年度家訴字第 2 號卷宗核閱無誤，並有該案87年2 月9 日被繼承人蔡楊元 妹以證人身分陳述之言詞辯論筆錄及以被繼承人蔡楊元妹名 義出具之「座落於新竹關西湳湖小段39-66 、39-69 、39-7 3 、39-71 等四筆土地全部由吾子蔡日清、蔡正義、蔡貞義 等三人繼承，恐口述無憑，特立本手書為據。此致，吾子蔡 日清、蔡正義、蔡貞義收執」憑條1 份在卷可參（見本院卷 二第122-128 頁）。然按「自書遺囑者，應自書遺囑全文，
記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增 減、塗改之處所及字數，另行簽名。」，民法第1190條定有 明文。又最高法院28年上字第2293號判例意旨揭櫫「遺囑應 依法定方式為之，自書遺囑，依民法第1190條之規定，應自 書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之 者，不生效力。」。而前開被繼承人蔡楊元妹名義出具之憑 條並未有日期，與自書遺囑法定方式不符。再依民法第1151 條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺 產之全部為公同共有。同法第1146條固規定，繼承人得隨時 請求分割遺產，惟該公同共有關係並非一經公同共有人為分 割遺產之請求，即行消滅，須待遺產分割完畢，始行消滅。 故繼承人雖請求分割遺產，於分割完畢前，各繼承人對遺產 全部仍為公同共有，就各遺產之處分或其他之權利行使，仍 應得全體繼承人之同意，無按其應繼分對特定之遺產為處分 或行使其他權利之權，須待分割完畢後，方得就分割所得遺 產為處分或為其他之權利行使。是被繼承人蔡楊元妹雖有意 將其繼承取得之關西鎮土地應繼分只分給被告蔡正義、蔡日 清、已故蔡貞義，但因被繼承人蔡楊元妹前開表示並未符合 遺囑方式，自不發生遺囑之效力，且在其所繼承遺產分割前 ，亦無法按其應繼分就特定遺產為處分，是關西鎮土地，仍
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