臺灣新竹地方法院民事判決 101年度簡上更字第1號
上 訴 人 彭文明
彭劉完
彭文秀
彭劉光
彭蘭英
彭文振
彭郁婷
彭美玲
兼前八人 彭金妹
共 同
訴訟代理人
（以上九人為上訴人彭劉金妹之承受訴訟人）
被上訴人 吳家壽
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國100 年12月
23日本院竹東簡易庭100 年度竹東簡更字第1 號第一審判決提起
上訴，本院於民國101 年12月19日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決就主文第二項關於自民國九十三年八月四日起至拆除前述地上物交還土地之日止，按年付原告新臺幣叁佰捌拾元部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人彭金妹、彭文明、彭劉完、彭文秀、彭劉光、彭蘭英、彭文振、彭郁婷、彭美玲應於繼承被繼承人彭劉月妹遺產之範圍內，自民國九十三年八月四日起至拆除前述地上物交還土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣叁佰捌拾元。上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、程序方面﹕
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟 法第168 條定有明文。又他造當事人，亦得聲明承受訴訟； 當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續 行訴訟，同法第175 條第2 項、第178 條亦有規定。本件上 訴人彭劉月妹於民國（下同）101 年1 月9 日提起本件上訴 後於101 年6 月1 日去世，彭金妹、彭文明、彭劉完、彭文 秀、彭蘭英、彭劉光、彭文振、彭郁婷、彭美玲為上訴人彭 劉月妹之繼承人，除上訴人彭金妹聲明承受訴訟外，其餘上 訴人及被上訴人未聲明承受訴訟，業由本院於101 年9 月13 日以裁定命彭文明、彭劉完、彭文秀、彭蘭英、彭劉光、彭
文振、彭郁婷、彭美玲為上訴人彭劉月妹之承受訴訟人，續 行本件訴訟，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被 告同意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此為民事訴訟法第 255 條第1 項第1 款、第2 款、第7 款及第2 項定有明文。 又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦有明文。本件被上 訴人原對上訴人彭金妹、彭文明起訴，並聲明﹕1.上訴人彭 金妹、彭文明應將新竹縣○○段○○○段○○○○○段○00 00地號土地（下稱系爭土地）約150 平方公尺之菜園剷除， 將土地返還被上訴人。2.上訴人彭金妹、彭文明應自93年8 月4 日起至返還前述土地之日止，每年給付被上訴人新臺幣 （下同）780 元。上訴人彭金妹、彭文明應自98年7 月21日 起每年給付被上訴人629 元。復於訴訟進行中，經原審前往 現場履勘，並囑託新竹縣竹東地政事務所測量上訴人彭金妹 、彭文明所有花圃、菜園、鋼架，及雞舍等建物占用被上訴 人所有系爭土地之面積，並製成複丈成果圖後，被上訴人於 100 年6 月15日以書狀追加彭劉月妹為被告，並變更訴之聲 明為「1.上訴人彭文明、彭金妹應將坐落系爭土地內，如原 判決附圖所示A 部分面積6 平方公尺之地上花木剷除、B 部 分面積83平方公尺之菜園剷除，將上開土地返還被上訴人。 並自93年8 月4 日起至拆除前述地上物交還土地之日止，按 年給付被上訴人463 元。2.上訴人彭金妹、彭文明、彭劉月 妹等應將坐落系爭土地內，如附圖所示C 部分，面積61平方 公尺之地上鋼架拆除及菜園剷除，D 部分面積12平方公尺之 雞舍拆除，將上開土地全部返還被上訴人。並自93年8 月4 日起至將上開土地返還被上訴人之日止，按年給付被上訴人 380 元。3.上訴人彭文明應自98年7 月21日起按年給付原告 629 元。」經核被上訴人所陳述者，或為更正事實上之陳述 ，或為上訴人彭金妹、彭文明、彭劉月妹等設置花圃、菜園 、鋼架，及雞舍占用被上訴人所有系爭土地，其原提出之證 據資料仍得相互援用，應認其請求之基礎事實同一，要無另 行調查證據之需，亦無礙上訴人彭金妹、彭文明、彭劉月妹 之防禦及本件訴訟終結，且上訴人彭金妹、彭文明、彭劉月 妹對於被上訴人所為之訴之追加及變更均無異議，揆之前開 規定，被上訴人所為訴之變更及追加，應予准許。乙、實體方面﹕
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ㈠上訴人之父彭雲茂於40年前因蓋屋之土地不平整而向系爭 土地當時之地主范木火購買現搭建鋼架、雞舍所在之土地 ，並以上訴人之父彭雲茂興建之駁崁為界。因上訴人之父 彭雲茂與原地主友好，且當時系爭土地無法分割，故未書 立買賣契約。原判決所附附圖所示A 部分係上訴人之父彭 雲茂所種40年之久之蓮霧樹。66年間上訴人之父彭雲茂在 系爭土地上種水梨而搭建鋼架（現梨樹已枯死），於其外 興建駁崁，當時約有工人十餘人，工作10天，上訴人與系 爭土地前地土之范家非親非故，又無利益交易，且范家兄 弟均健在，訴外人范光海為中坑村村長，何以未阻止上訴 人之父彭雲茂興建駁崁。況當時生活清苦，若未購買部分 系爭土地，上訴人之父彭雲茂焉會出錢興建駁崁。而雞舍 為上訴人之父彭雲茂搭建，由上訴人彭金妹交由表弟養雞 ，惟3 年前即未再飼養。
㈡又上訴人彭文明及上訴人之父彭雲茂因被上訴人將系爭土 地挖壞而於84年間和解，並立有和解書，其上有記載購買 系爭土地之地號，被上訴人亦予承認，卻於20年後提起本 件訴訟。
㈢另上訴人彭文明就系爭土地有通行權，業經判決確定，惟 事後被上訴人在路口埋設水泥柱，妨礙出入。系爭土地為 其父留下，路也是先祖留下的，何以被上訴人不讓上訴人 彭文明通行。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ㈠伊不是直接向訴外人范光火購買系爭土地，伊是第三者。 之前上訴人彭文明在系爭土地上開闢道路，上訴人之父彭 雲茂提告，於刑事案件中，法院欲至現場測量，上訴人為 阻止法院測量，要求伊在和解書上簽名蓋章即撤回告訴， 伊未仔細看和解書之內容，且簽和解書時並未提到買賣契 約之事。
㈡不知道上訴人之父彭雲茂購買系爭土地之事，且與伊無關 ，上訴人應對其前手主張。至於水泥柱是置於伊所有之土 地上，上訴人破壞伊所有之土地故而圍起來，但不影響上 訴人彭文明通行之權益。
理 由
一、就兩造所提攻擊防禦內容，本院協同到庭之兩造整理並經肯 認之爭點：1.上訴人之父彭雲茂是否有購買系爭土地？2.上 訴人是否有占用系爭土地之合法權源？3.上訴人彭文明是否 因就系爭土地分有通行權而應給付被上訴人償金？二、上訴人之父彭雲茂是否有購買系爭土地？上訴人是否有占用 系爭土地之合法權？
㈠被上訴人主張系爭土地為其所有，業據提出土地登記謄本 為憑（見原審卷一第7 頁）。又被上訴人主張系爭土地上 有上訴人彭金妹栽種之花木及菜園，另有上訴人之父彭雲 茂搭建之鋼架及雞舍等情，為上訴人所不否認（見原審卷 一第32、82、93頁、本院卷第99頁），並經原審會同兩造 、新竹縣竹東地政事務所人員至現場勘驗，原判決附圖所 示A 部分之花圃占用系爭土地6 平方公尺、B 部分菜園占 用系爭土地83平方公尺、C 部分鋼架及鋼架下之菜圃占用 系爭土地61平方公尺、D 部分雞舍占用系爭土地12平方公 尺等情，有履勘筆錄、複丈成果圖附卷可稽（見原審卷一 第64至66頁、第71頁）之複丈成果圖可憑，是被上訴人上 開主張，尚非無憑。
㈡上訴人雖陳稱前開使用系爭土地部分為渠等之父彭雲茂於 40年前（即約66年間）向系爭土地之老地主范木火購得， 僅因當時未能分割而未登記，故屬有權占用云云，惟查﹕ 1.經原審依職權向新竹縣竹東地政事務所調閱系爭土地自 總登記以來迄今之登記資料，系爭土地於46年5 月8 日 至76年7 月16日間所有權人為訴外人范光海，有土地登 記簿在卷可考（見原審卷一第57頁），則上訴人所稱66 年間購買系爭土地時，訴外人范木火並非系爭土地之所 有權人，則上訴人之父彭雲茂是否曾合法購得前述占用 之系爭土地，尚非無疑。
2.又證人即施作系爭土地上坎崁工程之楊耀和於原審審理 到庭結證：「（問：是否認識兩造？）認識。」、「（ 問：你是否有幫彭家土地做駁崁？時間是否記得？）是 。好幾十年了。」、「（問：當時是彭家何人請你施作 ？）被告（即上訴人）父親。」、「（問：當時施作駁 崁時，土地上面是否已蓋房子？）沒有。」、「（問： 當時駁崁土地上下處做何利用？）我不知道。我沒印象 。」、「（問：當時作駁崁的位置是何人指出？）被告 父親。」、「（問：施作駁崁時，是否知道駁崁下面的 地主為何人？）范光火。」、「（問：范光火當時有無 在駁崁下面土地作任何利用？）不記得。」、「（問：
你施作駁崁時，范光火有無與你聊天？）沒有。」、「 （問：地主是范光火還是范光海？）以前是范光火的兄 弟范光海當家是地主，是范光火耕種。」、「（問：你 施作駁崁時有無看到范光火來？）沒有。」、「（問： 是否記得施作駁崁有多久？）10幾天。」、「（問：施 作駁崁的錢何人支付？）被告父親。」、「（問：你在 施作駁崁時，被告土地有無種植水梨樹？）是在駁崁上 面種植。」、「（問：駁崁做好後，你有無再去被告家 ？）沒有。」、「（問：被告父親請你施作駁崁時，有 無跟你說駁崁的土地是何人的？）沒有。」等語（見原 審卷一第91至93頁）。是證人楊耀和之證詞僅能證明上 訴人之父彭雲茂有僱請證人楊耀和施作駁崁，無從證明 上訴人之父彭雲茂於施作駁崁當時已取得系爭土地之所 有權或經系爭土地當時地主同意其利用。
3.另本院依上訴人之聲請傳訊證人即訴外人范木火之女范 瑞英證稱「（問﹕是否知道被上訴人購買新竹縣芎林鄉 ○○段○○○段00○0 地號土地？）我們芎林以前有土 地，但已經賣掉，之前是聯名的，之後怎麼處理，都是 我父親處理的。除了公廳及房屋和其基地以外，應該全 部都賣掉了，我父親從來不跟我們說家裡財產的事情。 何時買賣土地，我也不知道。賣給誰，我也不知道。當 時我哥哥跟地下錢莊借錢，所以很急迫要賣掉，爸爸就 處理掉了，情形我都不清楚。當時我大概國中左右的年 紀。」、「（問﹕是否清楚賣掉的土地，上面有無地上 物？）我們只知道有一間工寮是我們的，其他的我都不 清楚。土地上面有無興建駁坎，不清楚，因為我很少去 ，只記得七、八歲的時候跟父親去那邊，且該處距離我 家有一段距離。也不知道上面有無人在種菜。」、「（ 問﹕有無看到上訴人的家人在那邊出入？）如果是指之 前我們家在芎林的土地，是有看過，因為彭金妹的父母 是我們那塊土地的鄰居，小時候我們都叫她阿姨。並沒 有聽過他們提起有買我們家這塊土地的事情。」、「（ 問﹕大約民國六十六年左右，上訴人因為要蓋房屋土地 不平整，所以跟你父親買系爭土地一部分，是否清楚？ ）我不清楚。這都是上訴人彭小姐對我說的。」、「（ 上訴人問﹕是否知道我們四十年前在你們家旁邊蓋房屋 ？）四十年前的事情，我不知道，因為我才十四、五歲 。小時候他們家附近有很多樹，我是有爬過，但是是什 麼樹，我不清楚。那時候他們家已經有房屋，是否蓋得 很接近我們家的土地，我不清楚，因為我不知道我們家
土地在那裡。因為我父親不會跟我說土地的事情。」等 語（見本院101 年6 月4 日準備程序筆錄，第42頁反面 至第44頁），是證人彭瑞英僅知其父范木火曾出售土地 ，至於出售何筆土地、出售予何人均不知情，尚無證據 可證上訴人之父彭雲茂有買受系爭土地之事實。 4.況按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變 更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有 明文。縱認上訴人之父彭雲茂有買受部分系爭土地，惟 訴外人范木火於76年7 月16日取得系爭土地所有權後於 80年12月2 日將系爭土地贈與訴外人范賴金娘，訴外人 范賴金娘再於81年5 月8 日將系爭土地出賣予被上訴人 ，此有土地登記簿可佐（見原審卷一第57頁），則上訴 人之父彭雲茂就系爭土地並未辦理所有權登記，依前揭 說明，即不生所有權移轉之效力，上訴人之父彭雲茂自 不得對被上訴人主張取得系爭土地之所有權。而上訴人 之父彭雲茂向訴外人范木火購買系爭土地之買賣行為僅 為債權行為，基於債之相對性原則，上訴人及其父彭雲 茂亦不得以其與出賣人范木火間之債權契約對抗非該買 賣契約當事人之被上訴人。
5.上訴人另主張被上訴人與上訴人彭文明、其父彭雲茂訂 有和解契約，對上訴人之父彭雲茂購地一事知悉並承認 乙節，查和解書第3 條記載「於民國六拾六年壹月貳拾 九日訂立不動產買賣豫約及定款契約書內買賣面積0.0 五叁0 公頃雙方各自願生效之事」等語（見本院卷第19 頁），並未敘及66年1 月29日之不動產買賣契約之標的 為何，是否即為系爭土地，難謂無疑，況上訴人於本院 審理時自承購買系爭土地並未訂有書面契約（見本院第 99頁反面），是和解契約書內所寫不動產買賣預約及定 款契約書，是否即是系爭土地之契約書，亦有疑義。而 和解書中雖載有系爭土地之地號，惟依第1 條內容觀之 ，係指上訴人彭文明於系爭土地內通行之道路崩毀，上 訴人彭文明修復後，被上訴人認此修復未經其同意而予 以毀損，雙方同意和解。是姑不論上訴人彭文明可否通 行系爭土地，均難以此遽認和解書第3 條所指之不動產 即為系爭土地，職是，上訴人主張被上訴人簽有和解書 即知悉並承認上訴人之父彭雲茂購買系爭土地之事，並 非可採。
㈢綜上，上訴人未能舉證證明上訴人之父彭雲茂業已取得原 判決附圖所示地上物占用土地之所有權，亦無證據可證上 訴人有占用系爭土地之正當權源，從而被上訴人主張花圃
、菜園、鋼架及雞舍無權占用系爭土地乙節，可堪認定。三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明 文。經查，系爭土地為被上訴人所有，而花圃、菜園為上訴 人彭金妹所栽種，鋼架、雞舍為上訴人之父彭雲茂所搭建， 上訴人等未能證明所有之花圃、菜園、鋼架，及雞舍係基於 正當權源而占有系爭土地，已如前所述，則被上訴人本於其 為系爭土地所有權人之地位，依前開規定，訴請上訴人彭金 妹將如原判決附圖所示A 部分之地上花木剷除、B 部分之菜 園剷除、C 部分鋼架下之菜園剷除，將土地返還被上訴人， 自屬有據。
四、被上訴人另訴請上訴人彭金妹、彭文明、彭劉月妹將如原判 決附圖所示C 部分之地上鋼架、D 部分之雞舍拆除部分，查 依上訴人之父彭雲茂之遺囑，除同小段49-9地號土地及其地 上建物歸上訴人彭文明所有外，其餘財產則歸由上訴人彭劉 月妹所有，有遺囑一紙足參（本院卷第111 頁），則前述鋼 架、雞舍即由上訴人彭劉月妹因繼承而所有，上訴人彭金妹 、彭文明並非前述鋼架、雞舍之所有人，又無證據可證該二 人有占有使用鋼架、雞舍之事實，則被上訴人請求上訴人彭 金妹、彭文明拆除鋼架、雞舍，於法未合，並無理由。又上 訴人彭劉月妹業於101 年6 月1 日去世，上訴人彭金妹、彭 文明、彭劉完、彭文秀、彭劉光、彭蘭英、彭文振、彭郁婷 、彭美玲（下稱上訴人彭金妹等九人）為上訴人彭劉月妹之 繼承人，有繼承系統表、戶籍謄本可稽（本院卷第52至63頁 ），依民法第1148條第1 項之規定，即應由上訴人彭金妹等 九人負拆除及返還之責，從而被上訴人請求上訴人彭金妹等 九人將原判決附圖所示C 部分面積61平方公尺之鋼架及D 部 分面積12平方公尺之雞舍拆除，將土地返還被上訴人，洵屬 正當，應予准許。
五、被上訴人得否向上訴人等請求返還相當於租金之不當得利？ 數額為何？
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。次按無權占有他人之 房屋或土地，可獲得相當於租金之利益，此為社會通常之 觀念，最高法院61年度臺上字第1695號判例可資參照。 ㈡本件上訴人無權占用被上訴人所有系爭土地如原判決附圖 所示A 、B 、C 、D 部分，其中上訴人彭金妹之花圃、菜 園占用面積合計89平方公尺（即A 、B 部分），而由上訴 人彭金妹等九人共同繼承之鋼架、雞舍則占用系爭土地面 積合計73平方公尺（即C 、D 部分），有複丈成果圖可佐
，揆之上開最高法院之判例意旨，上訴人自應給付被上訴 人相當於租金之利益。從而被上訴人依民法第179 條之規 定，請求上訴人給付被上訴人於98年7 月31日向本院遞狀 起訴回溯5 年內開始計算，即自93年8 月4 日起迄拆除無 權占用之花圃、菜園、鋼架、雞舍並交還土地之日止所受 相當於租金之利益，自屬有據。
㈢按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。 而土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，為 土地法施行法第25條所明定；又土地法第148 條規定，土 地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。且土地法 第97條所稱之城市地方係指市縣行政區域而言，凡在市縣 行政區域內者，即有其適用。經查﹕
1.被上訴人所有之系爭土地自93年1 月至98年8 月申報地 價均為每平方公尺104 元，有地價第二類謄本一件附卷 可稽（見原審卷一第23頁），本院審酌系爭土地地目為 農牧用地，且上訴人占用被上訴人所有系爭土地部分， 係作為花圃、菜園、雞舍使用，並無任何商業用途，認 被上訴人主張上訴人就占用系爭土地所受相當於租金之 利益，以前開申報地價年息百分之5 計算，始屬適當。 從而，上訴人彭金妹所使用之花圃、菜園占用被上訴人 所有系爭土地89平方公尺，其自93年8 月4 日起所受相 當於租金之不當得利金額為每年463 元【計算式為：10 4 元（申報地價）x89 （平方公尺）x0.05 （年息）＝ 463 元，以下小數點以下均四捨五入】。
2.上訴人彭金妹等九人共同繼承之鋼架、雞舍則占用被上 訴人所有系爭土地73平方公尺，自93年8 月4 日起所受 相當於租金之不當得利金額為每年380 元【計算式為： 104 元（申報地價）x73 （平方公尺）x0.05 （年息） ＝380 元】。又依民法第1148條第2 項之規定，上訴人 彭金妹等九人就給付前述相當於租金之不當得利應以繼 承所得遺產為限負清償之責。
㈣綜上所述，被上訴人基於不當得利之法律關係，請求上訴 人彭金妹自93年8 月4 日起至拆除地上物，返還如原判決 附圖所示A 、B 部分土地之日止，按年給付被上訴人463 元，及請求上訴人彭金妹等九人於繼承被繼承人即上訴人 彭劉月妹之遺產範圍內，自93年8 月4 日起至拆除地上物 ，返還如附圖所示C 、D 部分土地之日止，按年給付被上 訴人380 元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之 請求，即屬無據，應予駁回。
六、被上訴人主張上訴人彭文明通行系爭土地應支付償金，是否 有理由？如有理由，上訴人彭文明應支付之償金數額為何？ ㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受 之損害，應支付償金，民法第787 條第1 項定有明文。 ㈡上訴人彭文明所有同小段第49-9地號土地與系爭土地相鄰 ，須通過系爭土地始能與道路聯絡，經上訴人彭文明前向 被上訴人提起確認通行權存在之訴，業經本院以97年度竹 東簡字第85號、97年度簡上字第52號判決上訴人彭文明就 被上訴人所有系爭土地如該判決附圖方案（三）所示B部 分面積121 平方公尺，有通行權存在，並經上訴人彭文明 於98年7 月20日聲請本院民事執行處會同新竹縣竹東地政 事務所至現場鑑測執行完畢，業據原審依職權調閱前開案 卷核閱無訛，復有判決書可憑（原審卷一第105 至110 頁 ），且為上訴人彭文明所不爭執。又上訴人彭文明雖主張 被上訴人於系爭土地上設置水泥柱妨礙通行云云，惟為被 上訴人所否認，辯稱仍能通行，姑不論被上訴人所辯是否 屬實，上訴人彭文明既就系爭土地有如該案判決後所附方 案（三）所示B 部分面積121 平方公尺土地有通行權，其 即得依該判決排除被上訴人對其之妨礙以恢復通行，是上 訴人彭文明尚不得以此卸其應給付償金之義務，從而被上 訴人依上開規定請求上訴人彭文明就其所通行部分應支付 償金，即屬有據。
㈢按民法第787 條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不 能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無 規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受 之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦 有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方 法，應以定期支付為適當。又償金雖係補償土地所有權人 不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相當，衡之土地 供人通行後，所有權人即不得使用、收益，而土地使用、 收益之對價，依社會通念即相當於租金。而城市地方房屋 之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息百分之10為 限，土地法第76條第1 項定有明文，而前揭規定於租用基 地建築房屋亦準用之，同法第105 條亦定有明文。本院審 酌被上訴人於系爭土地係種植柑橘樹，同時亦有利用該道 路對外進出，及運送種植之柑橘（見本院97年度竹東簡字 第85號判決），認被上訴人主張所受之損害以土地申報地 價年息百分之5 計算，尚屬合理。又上訴人彭文明通行部 分之面積為121 平方公尺，則每年被上訴人得請求償金金
額為629 元【計算式為：104 元（申報地價）x121（平方 公尺）x0.05 （年息）＝629 元】。
㈣綜上，被上訴人依袋地通行權之法律關係，請求上訴人彭 文明自98年7 月21日起至不再通行本院97年度簡上字第52 號民事判決所宣示如附圖方案（三）所示B 部分土地之日 止，每年給付被上訴人償金629 元，為有理由，應予准許 。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人彭金妹等九人於繼承被繼承 人即上訴人彭劉月妹遺產範圍內，按年給付被上訴人380 元 之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，於法無據，應予駁 回。原審就上開應駁回部分，准被上訴人之請求，容有未洽 。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄改判決如主文第二項所示。至被上訴人 請求上訴人彭金妹將系爭土地如原判決附圖A 、B 所示花圃 、菜園、C 部分菜園等剷除，將土地返還被上訴人，並自93 年8 月4 日起至剷除前述地上物，將土地返還被上訴人之日 止，按年給付被上訴人463 元，及請求上訴人彭金妹等九人 將系爭土地上如原判決附圖C 、D 所示鋼架、雞舍拆除，將 土地返還被上訴人，暨請求上訴人彭文明自98年7 月21日起 至不再通行本院97年度簡上字第52號民事判決如附圖方案（ 三）所示B 部分土地之日止，按年給付被上訴人629 元部分 ，原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，理由 雖有部分不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、又上訴人上訴雖有部分為有理由，惟就應拆除及返還土地之 位置、面積及應給付之數額仍如原判決所載，爰諭知第一、 二審訴訟費用均由上訴人連帶負擔，併此敘明。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後，認與結果無涉，爰無一一論述之必要，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 盧玉潤
法 官 高敏俐
法 官 林宗穎
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 謝國聖
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日