臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第219號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳威宇
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會林仕訪律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字
第5541號），本院判決如下︰
主 文
陳威宇犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月；又預備放火燒燬現供人使用之住宅，處有期徒刑伍月；又殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月，扣案之武士刀壹支（含刀套壹個）沒收；又犯傷害罪，處有期徒刑捌月，扣案之武士刀壹支（含刀套壹個）沒收。應執行有期徒刑陸年陸月，扣案之武士刀壹支（含刀套壹個）沒收。 事 實
一、
（一）陳威宇意圖為自己不法之所有，於民國100 年9 月26日下 午5 時30分許，在新竹市○○路000 巷00號前，持其所有 客觀上足以對人之生命身體構成威脅、足供兇器使用之螺 絲起子1 支（未據扣案），竊取薛旭璋所有之車牌號碼00 0-000 號機車車牌1 面。
（二）陳威宇於101 年5 月間因「舌下錠」之藥物款項與陳國偉 發生糾紛，以及於同年6 月初某日在新竹縣竹北市○○路 0 號佑順加油站遭陳國偉毆打而心生不滿，竟基於預備放 火之犯意，於101 年6 月6 日凌晨1 時許，先將前揭竊得 之車牌號碼000-000 號機車車牌1 面，懸掛在其使用之車 牌號碼000-000 號重型機車以規避查緝，隨後至新竹市○ ○路0 段000 號全國加油站，購買新臺幣（下同）122 元 共3.95公升之柴油裝入自備之塑膠桶內（未據扣案），並 攜帶非屬管制刀械之武士刀前往陳國偉位於新竹市○○路 0 段000 巷0 號住處後，即將所購得之柴油往陳國偉住處 牆面潑灑，而為放火之預備行為，嗣因陳國偉發覺異狀開 門察看，陳威宇見狀便逃離至上址附近車庫躲藏，而尚未 著手於放火行為之實行。
（三）緣陳國偉察看後發現牆面油漬及陳威宇停放現場之前開機 車，心覺有異即以電話通知住在新竹市○○路0 段000 巷 0 號之伯父陳旭隆，嗣陳國偉在新竹市○○路0 段000 巷 0 號附近車庫發現陳威宇行蹤後，一時氣憤即揮拳毆打陳 威宇之臉部1 下，陳威宇思及上揭與陳國偉間之怨隙而心 生忿恨，竟萌生殺人之犯意，其可預見所持用之武士刀甚 為鋒利，且人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感 覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、
呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，並為視能、聽能、語 能、味能、嗅能感覺器官集中之位置，構造均甚為脆弱， 倘以鋒利之武士刀朝人體之頭部、頸部揮砍，將造成大量 出血死亡之結果，竟猶基於縱發生此情亦不違反其本意之 殺人不確定故意，持上揭武士刀自上而下朝陳國偉之頭部 、頸部揮砍，致陳國偉受有頭部、左後頸部刀傷之傷害， 陳國偉旋即揮舞雙手抵擋且逃離求救，並呼喊：「阿伯」 等語，然陳威宇猶未罷手，仍在後追逐並接續持武士刀朝 陳國偉之頭部、頸部揮砍共計至少11刀，致陳國偉手部為 防禦頭部、頸部繼續受創亦遭武士刀砍傷，而受有雙手多 處刀傷等傷害，直至陳旭隆聽見呼救聲前來察看始行罷手 ，且未採取任何救護措施。
（四）嗣陳旭隆趕來察看，見陳國偉遭陳威宇砍殺後全身是血坐 臥在新竹市○○路0 段000 巷00號附近，而陳威宇仍持武 士刀站立在陳國偉前方，即持圓鍬欲驅趕陳威宇，致陳威 宇左手肘遭圓鍬擊中1 下，陳威宇竟另基於傷害之犯意， 持上開武士刀朝陳旭隆揮擊共計4 刀，致陳旭隆受有右頸 深度刀傷、右外耳撕裂傷、左後背撕裂傷合併出血等傷害 後，旋即罷手離去，騎乘前開機車返回其住處。（五）嗣經警報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發拘票後， 於101 年6 月6 日晚上8 時50分許，在新竹市○○區○○ ○路000 巷0 弄0 號拘提陳威宇到案，並扣得其所有之武 士刀1 支（含刀套1 個）、衣服1 件、安全帽1 頂、電子 計算機發票1 張及竊得之車牌號碼000-000 號機車車牌1 面（已發還薛旭璋）等物，始查悉上情。
二、案經陳旭隆訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。本件被告陳威宇及其辯護人於本院審判程序中， 對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞 性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯
論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資 料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為 證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人 於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
訊據被告陳威宇對事實欄一、（一）至（四）部分於本院 準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第70頁至第74頁 、第142 頁至第155 頁、第175 頁至第189 頁），並有下 列事證可稽：
（一）事實欄一、（一）部分，業據證人即被害人薛旭璋於警詢 時證述明確（見101 年度偵字第5541號卷【下稱偵卷】第 23頁），並有失車－案件基本資料詳細畫面報表、新竹市 警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單各1 份附卷 可憑（見偵卷第53頁、第55頁至第56頁）。（二）事實欄一、（二）部分，業據證人即被害人陳國偉於偵訊 、本院審理時證述明確（見偵卷第128 頁至第132 頁、本 院卷第149 頁至第155 頁），並有內政部警政署刑事警察 局101 年7 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、現 場照片2 張、電子計算機發票1 張附卷可憑（見偵卷第33 頁、第52頁、第136 頁）。
（三）事實欄一、（三）、（四）部分，業據證人即告訴人陳旭 隆、陳國偉分別於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（見 偵卷第16頁至第19頁、第128 頁至第132 頁、本院卷第14 2 頁至第155 頁），且經證人陳旭東於警詢時證述屬實（ 見偵卷第20頁至第22頁），並有新竹市警察局第一分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、內政 部警政署刑事警察局101 年8 月13日刑醫字第0000000000 號鑑定書、新竹市警察局第一分局101 年8 月15日竹市警 一分偵字第0000000000號函暨檢附之現場圖、現場勘察報 告各1 份、現場照片2 張、監視器翻拍照片10張、扣案物 照片12張附卷可憑（見偵卷第24頁至第26頁、第28頁至第 32頁、第34頁至第40頁、第57頁、本院卷第27頁至第29頁 、第31頁至第52頁），此外復有被告持以揮擊證人陳國偉 、陳旭隆之武士刀1 支扣案可佐。堪認被告於101 年6 月 6 日凌晨1 時許，在新竹市○○路0 段000 巷0 號附近， 持武士刀自上而下朝證人陳國偉之頭部、頸部揮砍，證人 陳國偉旋即揮舞雙手抵擋且逃離求救，並呼喊：「阿伯」 等語，然被告猶未罷手，仍在後追逐並接續持武士刀朝證 人陳國偉之頭部、頸部揮砍共計至少11刀，直至證人陳旭
隆聽見呼救聲前來察看始行罷手。嗣證人陳旭隆趕來察看 ，見證人陳國偉遭被告砍殺後全身是血坐臥在新竹市○○ 路0 段000 巷00號附近，而被告仍持武士刀站立在證人陳 國偉前方，即持圓鍬欲驅趕被告，致被告左手肘遭圓鍬擊 中，被告即持武士刀朝證人陳旭隆揮擊共計4 刀，被告事 後則逕行離去，騎乘前開機車返回其住處，而未採取任何 救護措施等情屬實。
（四）被告雖辯稱其係基於正當防衛始持武士刀朝證人陳國偉、 陳旭隆揮砍云云，然按，對於現在不法之侵害，而出於防 衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得 減輕或免除其刑，刑法第23條固有明文，惟正當防衛必須 對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當 防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因 排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故 侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之 互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040 號判例可資參照）。查證人陳國偉在新竹市○○路0 段00 0 巷0 號附近車庫發現被告行蹤後，一時氣憤即揮拳毆打 被告之臉部1 下，另證人陳旭隆則係持圓鍬欲驅趕被告， 致被告左手肘遭圓鍬擊中1 下等情，業據證人陳國偉、陳 旭隆證述明確，核與被告於本院審理時自承：我是在陳國 偉徒手毆打我1 下，以及陳旭隆持圓鍬擊中我1 下後，持 武士刀朝陳國偉、陳旭隆揮砍，另陳國偉遭我持武士刀揮 砍後有離開車庫，但我仍接續持武士刀朝陳國偉揮砍等語 相符（見本院卷第8 頁、第71頁背面、第185 頁），顯見 案發當時證人陳國偉、陳旭隆之侵害行為業已過去，再參 以被告於本院審理時供稱：我係在憤怒之情緒下始持武士 刀朝陳國偉、陳旭隆揮砍等語（見本院卷第71頁背面）， 益徵被告並非基於防衛之意思，揆諸上開說明，自難認被 告上揭行為合致於正當防衛之要件，而可阻卻其行為之違 法性，是被告前開所辯，殊難憑採。
（五）雖辯護人為被告利益辯護稱：陳威宇持武士刀朝證人陳國 偉之頭部、頸部揮砍之時，並非基於殺人之犯意云云。惟 查：
⒈按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已 足；次按，刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪 之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定 ：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並 不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無 認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，
皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行 為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意， 則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定 故意、間接故意；又按，「刑法第13條之故意規定，分為 直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）2 種，有最高法院22年上字第4229號判例可資參照。前者指 行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現） 之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者則指行為人對 於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該 犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其 發生（實現）之情形而言」，最高法院92年度台上字第69 00號、94年度台上字第6235號判決分別著有明文。再按， 刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初 有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固 係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受 傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情 形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情 ，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審 酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕 重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被 害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法 院30年上字第2671號、47年台上字第1364號判例、84年度 台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字 第2716號、第3121號判決可資參照）。 ⒉本案被告之上開犯罪事實，業據其於偵訊及本院審理時， 先後供稱：「（問：101 年6 月6 日1 時10分你在新竹市 ○○路○段000 巷0 號前？）這是陳國偉的住處，我跟他 之前因為賣舌下錠的事情發生糾紛，他打我，所以我找他 報仇。我先去加油站買了100 元的柴油騎我父親的機車去 他家，把柴油潑灑在他家的門口，當時我還有帶一支黑色 、小支的武士刀。當時有想潑灑汽油之後點火，因為我有 抽煙的習慣，所以隨身攜帶打火機，但是我後來沒有點火 。我潑完柴油後，陳國偉就從家裡出來，當時他空手出門 ，他作勢要打我。我在自衛意圖下，就拿刀子砍他。我不 清楚我砍了他那裡、砍了幾刀」、「（問：在陳國偉親戚 出來之前，你砍殺陳國偉那裡？）我右手持刀，正面對著 陳國偉右上左下方向砍陳國偉的正面。後面的情形，因為 陳國偉的親戚拿圓鍬敲我，所以我就不記得了」、「（問 ：在你被陳國偉的親戚敲擊之前，你記憶砍了陳國偉幾刀 ？）大概2 、3 刀，因為陳國偉當時有閃，所以我已經沒
有印象我砍到他那裡，當時他也有抬手阻擋‧‧‧」等語 （見偵卷第72頁）；「（問：後來被害人陳國偉從家裡出 來發現，你是拿什麼刀子？砍陳國偉那裡？砍幾刀？）陳 國偉發現後，對我作勢要揮拳，我基於自衛，所以我才拿 小武士刀砍陳國偉，我砍陳國偉正面，應該算是右胸口， 我砍2 、3 刀，我是以通常姿勢正拿小武士刀，由上往下 砍下去」等語（見本院101 年度聲羈字第133 號卷第4 頁 背面）；我於101 年6 月6 日凌晨1 時許，在新竹市○○ 路0 段000 巷0 號附近，持武士刀自上而下朝陳國偉揮砍 ，陳國偉旋即揮舞雙手抵擋且逃離求救，但我仍在後追逐 並接續持武士刀朝陳國偉揮砍，直至陳旭隆聽見呼救聲前 來察看始行罷手等語甚詳（見本院卷第7 頁至第9 頁、第 70頁至第74頁、第181 頁至第187 頁）。綜上被告歷次供 述內容以觀，均坦承其於101 年6 月6 日凌晨1 時許，在 新竹市○○路0 段000 巷0 號附近，持武士刀自上而下朝 證人陳國偉揮砍，證人陳國偉旋即揮舞雙手抵擋且逃離求 救，然被告猶未罷手，仍在後追逐並接續持武士刀朝證人 陳國偉揮砍，直至證人陳旭隆聽見呼救聲前來察看始行罷 手等情事，堪以認定被告對其持武士刀自上而下朝證人陳 國偉揮砍一節有所認識。
⒊而本件被告持以砍殺證人陳國偉頭部、頸部之武士刀，係 金屬材質、刀刃鋒利、刀尖呈尖銳狀、刀刃長度為30公分 、刀柄長度為13公分、刀刃自刀尖起至27公分處單面開鋒 等情，有上開武士刀1 支扣案可資佐證，並有本院101 年 8 月24日勘驗筆錄、新竹市警察局101 年11月14日竹市警 保字第0000000000號函各1 份在卷可佐（見本院卷第75頁 、第167 頁至第170 頁）；又以武士刀朝人體之頭部、頸 部揮砍，將造成大量出血死亡之結果，此為客觀通常之事 理，並為一般人所明知，被告曾受教育且有工作經驗乙節 ，為其所自承在卷（見本院卷第187 頁），是被告係心智 健全之成年人，且其於本院訊問時亦自承：我知悉持刀揮 砍頭部、頸部極易造成死亡之結果等語（見本院卷第72頁 ），對此自難諉為不知。
⒋證人陳國偉遭被告持武士刀揮砍，因此受有頭部、左後頸 部刀傷之傷害，且證人陳國偉因揮舞雙手抵擋，致其手部 為防禦頭部、頸部繼續受創亦遭武士刀砍傷，而受有雙手 多處刀傷等傷害之事實，除為被告所不爭執外，並有馬偕 紀念醫院新竹分院101 年6 月26日馬院竹急醫乙字第0000 000000號函暨檢附之病歷資料1 份、受傷照片9 張附卷可 稽（見偵卷第41頁至第45頁、第109 頁至第124 頁），依
證人陳國偉所受前開傷害部位及傷害情形以觀，被告持武 士刀砍殺之部位均係落於證人陳國偉之頭部、頸部，衡以 被告是自其住處攜帶武士刀持以行兇，被告有機會選擇其 他傷害力較小之工具或以徒手為之，然被告卻選擇持武士 刀此一危害性甚大之工具，是被告持金屬材質、刀刃鋒利 之武士刀朝證人陳國偉重要部位砍殺，其行為自難認為係 僅基於單純之傷害犯意。又證人陳國偉之頭部、頸部遭被 告持武士刀自上而下揮砍後，證人陳國偉旋即揮舞雙手抵 擋並逃離求救，然被告猶未罷手，仍在後追逐並接續持武 士刀朝證人陳國偉之頭部、頸部揮砍共計至少11刀，致證 人陳國偉手部為防禦頭部、頸部繼續受創亦遭武士刀砍傷 ，而受有雙手多處刀傷等傷害，茍被告並無基於縱使以此 手法攻擊可能致使證人陳國偉死亡亦不違反其本意之不確 定殺人故意，焉會持武士刀朝手無寸鐵之證人陳國偉之頭 部、頸部等要害任意揮砍，且若其果僅係出於傷害之犯意 ，則在證人陳國偉揮舞雙手抵擋並逃離求救後，當應立即 停止其揮砍之行為，然其並未如此，反猶在後追逐並接續 持武士刀揮砍，而不顧證人陳國偉揮舞雙手抵擋逃離求救 ，是被告在行為過程中執意為之，顯然對於證人陳國偉可 能死亡之結果漠不關心，直至證人陳旭隆聽見呼救聲前來 察看始行罷手，參以證人陳國偉之血跡遍及其住處外路面 各處，有新竹市警察局第一分局101 年8 月15日竹市警一 分偵字第0000000000號函暨檢附之現場圖、現場勘察報告 1 份、現場照片2 張在卷可憑（見偵卷第34頁、本院卷第 31 頁 至第52頁），益見被告所持用武士刀之刀刃鋒利及 揮砍用力之猛，而其用力之猛已達到使證人陳國偉受有前 揭傷勢，由此亦可徵被告行為時已能預見其所為可能造成 證人陳國偉死亡結果之發生，且此結果之發生並不違背其 本意。再衡以證人陳國偉之頭部、頸部雖僅有2 處刀傷之 傷害，主要傷勢集中在手部各處，然據被告之歷次供述勾 稽相關證人之證詞可知，證人陳國偉係因揮舞雙手抵擋被 告朝其頭部、頸部揮砍，始致雙手有多處刀傷，是證人陳 國偉手部受傷部位係屬防禦傷，且傷勢亦非輕，倘非當時 證人陳國偉即時揮舞雙手抵擋，則被告所持用之武士刀將 直擊證人陳國偉頭部、頸部部位，以被告持武士刀猛力揮 砍之情形，所造成之殺傷力必定非輕。觀之被告持武士刀 砍殺之行為過程及下手部位、用力輕重、砍向部位之手段 ，佐以其所執兇器、造成之傷勢暨行為後之情狀，另參酌 被告係因證人陳旭隆聽見呼救聲前來察看始行罷手，且未 採取任何救護措施等情，亦據證人陳國偉、陳旭隆、陳旭
東證述在卷，並為被告所是認，堪認被告行為時對於其所 為可能造成證人陳國偉死亡之結果，有予以容認，而任其 發生之不確定故意甚明，是辯護人認被告持武士刀朝證人 陳國偉之頭部、頸部揮砍之時，並非基於殺人之犯意一節 ，尚不足採。
（六）至辯護人為被告利益辯護稱：陳威宇上開殺人未遂犯行應 有中止犯減刑之適用云云，惟按，中止未遂，係指已著手 於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而 言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯 罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂 與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響 而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生 ，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被 發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為 人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之 障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出 於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院98年度台上 字第2391號判決參照）。查被告於本院訊問時供稱：「（ 問：請陳述關於本件預備放火、殺人未遂之情形？）‧‧ ‧我記不得我砍陳國偉幾刀。我持續砍陳國偉直到陳國偉 的叔叔陳旭隆出來後，我才停手‧‧‧陳國偉的叔叔陳旭 隆是從陳國偉住的隔壁走出來，我就停止砍陳國偉，但當 時我的右手仍持著我攜帶過去的武士刀‧‧‧」等語（見 本院卷第8 頁）；於本院準備程序時亦稱：我持武士刀朝 陳國偉揮砍係直至陳旭隆前來察看始行罷手等語（見本院 卷第71頁背面），足認被告係因證人陳旭隆前來察看之外 界障礙事實之因素，進而影響被告之內心而形成心理壓力 始行罷手，準此，被告之障礙事由，實非出於己意，非屬 中止未遂，是辯護人前揭辯護意旨，尚非可採。（七）此外，復有扣案之武士刀1 支（含刀套1 個）等物可資佐 證。綜上，足以認定被告前開自白確與事實相符。是本案 事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危 險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要 （最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件 被告陳威宇為事實欄一、（一）所示犯行時所攜帶之螺絲
起子1 支，係以金屬材質製成，長度約為18公分一情，業 據被告陳明在卷（見本院卷第72頁），堪認係質地堅硬之 金屬材質工具，依照一般社會通念，客觀上顯足以對於他 人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，屬刑法所 謂兇器甚明。
（二）罪名：
核被告就事實欄一、（一）所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；就事實欄一、（二）所為， 係犯刑法第173 條第4 項、第1 項之預備放火燒燬現供人 使用住宅罪；就事實欄一、（三）所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，又被告於密切接近之時 、地，持扣案武士刀揮砍，致證人陳國偉受有頭部、左後 頸部、雙手多處刀傷等傷害，顯係基於同一殺人犯意接續 為之，各行為應不具獨立性，屬單純一罪；就事實欄一、 （四）所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。（三）變更起訴法條：
公訴意旨雖認被告就事實欄一、（四）所為，係犯刑法第 271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。然按，殺人未遂罪 之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而 未發生死亡之結果為要件（最高法院47年台上字第1364號 判例可資參照），而刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人 未遂罪與刑法第277 條第1 項之傷害罪之區別，本視加害 人有無殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為 致命部位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然 究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號、19年 上字第718 號判例可資參照）。申言之，加害人之行為， 究屬基於殺人之犯意抑或僅係傷害之故意，應深入觀察加 害人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激、 加害人下手之輕重、被害人受傷情形及加害人於犯行後之 態度、舉措等各項因素，綜合予以評析。經查： ⒈證人陳旭隆於警詢時雖證稱：「（問：你現在的身體狀態 是否可以接受警方製作筆錄？因何事接受警方製作筆錄？ ）可以。因我和我姪子陳國偉遭一名男子持刀砍『殺』」 等語（見偵卷第16頁），然證人就司法警察（官）、檢察 官、法官訊（詢）問或詰問之內容，難期必能充分理解與 完整表達，且因受限簡略口語化之陳述，佐以僅記載要旨 之方式後，在供述資料上所顯示之文字，尚非全然均與事 實相符，從而，被告究有無殺人之犯意，不得單以在供述 資料上所顯示之字面文義為斷，而應視加害人與被害人之 關係、衝突之起因、行為當時所受刺激、加害人下手之輕
重、被害人受傷情形及加害人於犯行後之態度、舉措等各 項因素，綜合予以評析。再衡以證人陳旭隆於警詢、偵訊 及本院審理時均僅空泛指陳被告持武士刀揮擊之時有殺人 之犯意，然就其係依憑何實際經驗為基礎，而認被告確有 殺人之犯意，均未見合理之說明，自難徒憑證人陳旭隆上 開證述之內容，即遽以推斷或臆測被告確有殺人之犯意， 而援為被告有罪之證據。
⒉證人陳旭隆與被告並不相識，亦未曾有何糾紛肇生嫌隙等 情，業據被告供承在卷（見偵卷第11頁），且經證人陳旭 隆證述屬實（見偵卷第18頁），本件僅因證人陳旭隆持圓 鍬欲驅趕被告，致被告左手肘遭圓鍬擊中1 下，衡情被告 是否會因此即有置證人陳旭隆於死之決心，尚非無疑。又 證人陳旭隆於偵訊時證稱：我見陳國偉遭陳威宇砍殺後全 身是血坐臥在地，而陳威宇仍持武士刀站立在陳國偉前方 ，即持圓鍬欲驅趕陳威宇，陳威宇見狀則持武士刀朝我揮 擊等語（見偵卷第130 頁至第131 頁），核與被告辯稱其 係遭證人陳旭隆持圓鍬擊中左手肘1 下後，始持武士刀朝 證人陳旭隆揮擊一節大致相符，倘被告果有戕害他人生命 之故意，當其見證人陳旭隆趕來察看之時，自可直接持武 士刀揮擊證人陳旭隆，然其並未如此，反係遭證人陳旭隆 持圓鍬擊中左手肘1 下後，始持武士刀朝證人陳旭隆揮擊 ，是被告所辯其並無殺人之意思尚非全然無據。 ⒊被告當時僅持武士刀朝證人陳旭隆揮擊共計4 刀，致陳旭 隆受有右頸深度刀傷、右外耳撕裂傷、左後背撕裂傷合併 出血等傷害乙節，有國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分 院101 年6 月19日台大新分醫事字第0000000000號函暨檢 附之病歷資料1 份、受傷照片12張在卷可稽（見偵卷第46 頁至第51頁、第81頁至第107 頁），倘被告持武士刀揮擊 之時，即具有使證人陳旭隆喪失生命之故意，豈有僅持武 士刀揮擊4 下，而未接續持武士刀揮擊抑或持續追逐持武 士刀朝證人陳旭隆揮擊，以遂其目的之理，況被告持武士 刀揮擊之時並無講述任何助勢之話語，且揮擊證人陳旭隆 共計4 刀後旋即罷手離去一情，亦據證人陳旭隆證述在卷 （見本院卷第146 頁），是尚難遽認被告有戕害證人陳旭 隆生命之故意。
⒋另觀諸證人陳旭隆係右頸、右外耳、左後背部等處遭揮擊 4 下，若被告果有使證人陳旭隆喪失生命之意，以被告當 時年輕力盛，且手持利刃，而證人陳旭隆僅持圓鍬，其大 可猛力刺擊頭、胸、心臟等致命要害部位，或朝重要知覺 器官直接揮擊，致之於死易如反掌，卻捨此不為，僅對證
人陳旭隆上開部位揮擊4 下，更足證被告確無殺人之犯意 。又證人陳旭隆所受之傷害，術後恢復尚稱良好，並無明 顯耳部、肢體或其他神經功能之障礙等情，有國立臺灣大 學醫學院附設醫院新竹分院101 年7 月27日台大新分醫事 字第0000000000號函1 份附卷可稽（見本院卷第63頁）， 顯見被告持武士刀揮擊之力道、加害之部位應未達致證人 陳旭隆於死之程度，尚不能僅憑證人陳旭隆受有右頸深度 刀傷、右外耳撕裂傷、左後背撕裂傷合併出血之傷害，且 術前出血量達1,000 至1,500ml 等情，即執為被告具有殺 人犯意之論據。
⒌綜上所述，被告應無殺害證人陳旭隆之犯意，而係犯刑法 第277 條第1 項之傷害罪，公訴意旨認被告對證人陳旭隆 所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之罪，尚有未洽， 然其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定 ，變更應適用之法條。
（四）數罪併罰：
被告先後所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時 間、地點亦均不同，應予分論併罰。
（五）未遂犯：
被告就事實欄一、（三）所示部分，已著手於犯罪行為之 實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定， 減輕其刑。
（六）量刑：
爰審酌被告正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正 途以獲取一己所需財物，而為竊盜犯行，堪認其自我檢束 能力之低弱，且不尊重他人之財產權，又僅因細故即為本 件預備放火犯行，漠視自身及他人生命，因而將造成周遭 民眾之危害及恐懼，所為實非可取，另僅因與證人陳國偉 結下怨隙，不思以正途排解，竟基於殺人之不確定故意， 持武士刀朝證人陳國偉之頭部、頸部揮砍，造成證人陳國 偉所受傷勢非輕，對證人陳國偉之身心造成創傷，復持武 士刀朝證人陳旭隆揮擊，致證人陳旭隆之身體受有上開之 傷害，殊值譴責，且迄至本案言詞辯論終結時止，仍未賠 償被害人所受之損害或達成民事和解，惟念其犯後坦承犯 行，態度尚稱良好，且贓物業已返還被害人，有上開贓物 認領保管單可據，使被害人損害受部分回復，及其放火行 為僅止於預備階段，尚未造成實害，另兼衡被告智力表現 屬輕度障礙程度，並有精神分裂症、安非他命濫用、疑似 安非他命精神病等症狀一情，有臺大醫院新竹分院診斷證 明書、行政院衛生署八里療養院101 年10月26日八療一般
字第0000000000號函暨檢附之精神鑑定報告書各1 份在卷 可參（見偵卷第135 頁、本院卷第133 頁至第138 頁）， 暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、前有水 電、汽車美容等工作經歷、智識程度為國中畢業等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資 懲儆。
（七）沒收：
扣案之武士刀1 支（含刀套1 個），係被告所有，供本案 事實欄一、（三）、（四）所示犯行所用之物，業據其坦 認無訛（見偵卷第11頁至第12頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。又扣案之衣服1 件、安全帽1 頂等物，核屬一般人日常生活本需穿戴之物，並非被告欲 犯上開犯行，為隱匿其身分而特別喬裝所用，是難認係供 犯罪所用之物，至扣案之電子計算機發票1 張，亦與本案 犯罪行為無直接關係，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第173 條第4 項、第1 項、第271 條第2 項、第1 項、第277條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第25條第2 項、第51條第5款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 蔡欣怡
法 官 王子謙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 陳弘明
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第173條
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。