臺灣板橋地方法院民事判決 101年度重訴字第116號
原 告 林公世
訴訟代理人 許朝昇律師
許進鈺
被 告 林評
林榮松
林榮春
前列二人共
同輔佐人 陳景福
被 告 游文仁
游詹阿菊
游志銘
游文生
游文川
游文德
游寶環
游寶釵
游啟宗
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國101 年11月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告林評應將坐落於新北市○○區○○段○○○段000 地號土地上，如土地複丈成果圖所示標號E 部分，面積為152 平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還原告及全體公同共有人。被告林榮松、林榮春應分別將坐落於新北市○○區○○段○○○段000 ○000 地號土地上，如土地複丈成果圖所示標號D 、C 部分，面積分別為14、111 平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還原告及全體公同共有人。
被告游文仁、游詹阿菊、游志銘、游文生、游文川、游文德、游寶環、游寶釵、游啟宗應將坐落於新北市○○區○○段○○○段000 地號土地上，如土地複丈成果圖所示標號A 、B 部分，面積為178 、31平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還原告及全體公同共有人。
訴訟費用由被告林評負擔百分之三十一，由被告林榮松、林榮春負擔百分之二十六，由被告游文仁、游詹阿菊、游志銘、游文生、游文川、游文德、游寶環、游寶釵、游啟宗負擔百分之四十三。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾陸萬貳仟元為被告林評供擔保後，得假執行。但被告林評如以新臺幣壹佰陸拾捌萬柒仟貳佰元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾陸萬貳仟元為被告林榮松、林榮春供擔保後，得假執行。但被告林榮松、林榮春如以新臺幣壹佰叁拾捌萬柒仟伍佰元預供擔保，得免為假執行。本判決第三項於原告以新臺幣柒拾柒萬參仟元為被告游文仁、游詹阿菊、游志銘、游文生、游文川、游文德、游寶環、游寶釵、游啟宗供擔保後，得假執行。但被告游文仁、游詹阿菊、游志銘、游文生、游文川、游文德、游寶環、游寶釵、游啟宗如以新臺幣貳佰叁拾壹萬玖仟玖佰元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至 第3 款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255 條 第2 項亦有明文可資參照。原告於本件起訴之初，其訴之聲 明原為：（一）被告林評應將坐落於新北市○○區○○段○ ○○段000 地號土地上建物、地上物拆除，並將上開土地騰 空返還原告及全體公同共有人。（二）被告林榮松、林榮春 應將坐落於新北市○○區○○段○○○段000 地號土地地上 物拆除，並將上開土地騰空返還原告及全體公同共有人。（ 三）被告游文仁應將坐落於新北市○○區○○段○○○段00 0 地號土地地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告及全體 公同共有人。（四）被告應自本件起訴狀繕本送達回溯滿五 年之日起返還上開聲明所示之土地止，給付損害賠償金與原 告及全體共有人（見本院卷第3 頁）。後經本院會同地政人 員履勘現場，並經地政人員實地丈量繪製土地複丈成果圖後 ，復於101 年10月31日以民事更正聲明狀追加被告並變更訴 之聲明：（一）被告林評應將坐落於新北市○○區○○段○ ○○段000 地號土地上，如土地複丈成果圖所示標號E 部分 ，面積為152 平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還 原告及全體公同共有人。（二）被告林榮松、林榮春應分別 將坐落於新北市○○區○○段○○○段000 ○000 地號土地 上，如土地複丈成果圖所示標號D 、C 部分，面積分別為14 、11 1平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還原告及 全體公同共有人。（三）被告游文仁、游詹阿菊、游志銘、 游文生、游文川、游文德、游寶環、游寶釵、游啟宗應將坐 落於新北市○○區○○段○○○段000 地號土地上，如土地 複丈成果圖所示標號A 、B 部分，面積為178 、31平方公尺 之建物拆除，並將上開土地騰空返還原告及全體公同共有人
。（四）被告應自本件起訴狀繕本送達回溯滿五年之日起返 還上開聲明所示之土地止，給付損害賠償金與原告及全體共 有人（見本院卷第206 頁）。嗣原告於101 年11月15日言詞 辯論中，撤回上開第4 項聲明（見本院卷第218 頁）。經核 原告之上開所為，均係本於其共有之土地遭被告無權占用之 同一請求基礎事實，而為訴之變更、追加以及擴張或減縮應 受判決事項之聲明者，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論 ，應視為同意原告之變更，揆諸首揭法條規定，均不在禁止 之列，自應准許，合先敘明。
二、本件被告游詹阿菊、游啟宗經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：緣坐落於新北市○○區○○段○○○段000 ○00 0 ○000 地號之土地為原告及其他共有人所公同共有。詎被 告等人無權占有上開土地，並在其土地上搭建建築物，致原 告及其他公同共有人無法就系爭土地為使用、收益，已致損 害於全體公同共有人，爰依民法第767 條、821 條之規定， 請求被告等人拆除地上物，並將土地騰空返還予原告及全體 共有人。並聲明：（一）被告林評應將坐落於新北市○○區 ○○段○○○段000 地號土地上，如土地複丈成果圖所示標 號E 部分，面積為152 平方公尺之建物拆除，並將上開土地 騰空返還原告及全體公同共有人。（二）被告林榮松、林榮 春應分別將坐落於新北市○○區○○段○○○段000 ○000 地號土地上，如土地複丈成果圖所示標號D 、C 部分，面積 分別為14、111 平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返 還原告及全體公同共有人。（三）被告游文仁、游詹阿菊、 游志銘、游文生、游文川、游文德、游寶環、游寶釵、游啟 宗應將坐落於新北市○○區○○段○○○段000 地號土地上 ，如土地複丈成果圖所示標號A 、B 部分，面積為178 、31 平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還原告及全體公 同共有人。（四）訴訟費用由被告負擔。（五）本件原告願 供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及 假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決 ，被告願供擔保請准免宣告假執行。
（一）系爭182 地號土地上之房屋，即門牌號碼新北市○○路00 巷0 號房屋，係被告林評之先夫於64年向訴外人王妙所承 買並居住自今，願原告能體恤被告之經濟狀況，將系爭土 地售予被告林評。
（二）系爭183 地號土地係從被告林榮松、林榮春之祖父輩從日 本時代開始即占用迄今，並提出房屋門牌及稅務資料為證 。又依被告所檢附39年9 月8 日之他項權利書所載，被告 林榮松、林榮春就系爭頂寮166 地號之土地有地上權。又 於日據時代166 、167 、168 、169 、170 之地號本係相 連，在日據時代被告林榮松、林榮春所有之系爭房屋之稅 籍資料係登記為169 地號，而原告所有系爭182 、183 、 187 地號之土地即係由169 地號之土地分割而來，堪認被 告林榮松、林榮春之祖先當初設定地上權時，乃因地政機 關之疏忽而將地上權誤登記為166 地號，是以被告林榮松 、林榮春於上開土地上確實有地上權之存在。且依民法第 772 條之規定，被告林榮松、林榮春已連續占有20年自應 取得地上權，故原告上開主張即不可採。
（三）被告游文仁、游志銘、游文生、游文川、游文德、游寶環 、游寶釵等人抗辯：系爭184 地號之土地房屋，即門牌號 碼新北市○○路00巷00號房屋，為被告等人之父親於42年 購買，且被告等均有定期繳納房屋稅單證明上開房屋為父 親所購得，被告游文仁領有身心障礙手冊，無工作能力且 僅有此一居住之房屋，倘拆除實無可供居住之處，且被告 等人願向原告購買土地，從而原告上開主張即無理由等語 。
三、原告主張其為新北市○○區○○段○○○段000 ○000 ○00 0 地號土地之公同共有人之一，而被告林評所有建物（即門 牌號碼新北市○○路00巷0 號）占用系爭182 號土地如附圖 Ｅ所示位置，被告林榮松、林榮春所有建物（即門牌號碼新 北市○○路00巷00號）占用系爭182 、183 號土地如附圖Ｃ 、Ｄ所示位置，而被告游文仁、游詹阿菊、游志銘、游文生 、游文川、游文德、游寶環、游寶釵、游啟宗所有建物（即 門牌號碼新北市○○路00巷00號）占用系爭184 號土地如附 圖Ａ、Ｂ所示位置之事實，業據原告提出土地登記謄本為證 ，並經本院會同新北市樹林地政事務所人員至現場勘驗屬實 ，製有勘驗筆錄暨複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第147 頁 至150 頁），且被告等人亦不爭執上開占有事實，自堪信為 真實。另被告游詹阿菊、游啟宗已於相當時期受合法之通知 ，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執或否認 原告之主張，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第 1 項前段規定，即應視同自認。準此，則原告上揭主張之事 實，自堪信為真實。
四、按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物 或竹木為目的而使用其土地之權。」99年2 月3 日修正前民
法第832 條定有明文。是地上權為物權之一種，依據同法第 758 條第1 項規定，其係因法律行為而取得、設定、喪失及 變更者，非經登記，均不生物權之效力。本件被告林榮松、 林榮春抗辯渠所有之坐落於系爭183 地號門牌號碼為新北市 ○○區○○路00巷00號之建物係有地上權，固據其提出臺灣 省臺北縣政府於39年9 月8 日所核發之他項權利書1 份為證 （見本院卷第101 頁）。惟觀諸被告林榮松、林榮春檢附上 開他項權利證明書，其上所載地上權地號為新北市○○段○ ○○段000 號地號，核與渠等所占用原告之系爭183 地號並 不相符。又被告林榮松、林榮春雖提出日據時代之戶籍資料 ，主張當初乃係因地政機關登記錯誤而導致等語，惟參照被 告林榮松、林榮春二人所提上開戶籍資料（見本院卷第110 至133 頁），固非無登記錯誤之疑，然揆諸前開說明，上開 戶政之錯誤於經依法定程序更正前，仍不能逕認被告林榮松 、林榮春就係就系爭土地取得地上權。從而，被告林榮松、 林榮春主張就系爭建物有地上權等語，即不可採。五、被告林榮松、林榮春雖以其和平、長期占有系爭土地，有行 使地上權之意思，且為系爭房屋之事實上處分權人，已因時 效取得地上權，是系爭房屋占有系爭土地有合法權源云云。 然按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其工作物 ，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文 。又因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條之規定，須以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他 人之土地者，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第 944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明 之責，不能僅憑占有人在他人土地上有建築物或其他工作物 或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而 占有。是以，被告應就行使地上權之意思而占有系爭土地負 舉證責任。被告林榮松、林榮春雖辯稱渠祖父年間起即以行 使地上權之意思占用系爭土地，已時效取得地上權云云，並 據提出房屋稅單及設籍資料為證。然縱有設籍及居住在系爭 房屋之事實，尚不足以證明被告占用之主觀意思為何，此外 ，被告復未提出其主觀上係以行使地上權之意思占用系爭土 地，據此本件占有所由發生之事實之性質，即與因時效得請 求登記取得地上權之主觀要件不符，難謂被告林榮松、林榮 春就系爭土地係有權占有，故被告辯稱因時效取得地上權， 其等係有權占有云云，於法未合，要難採取。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前、中 段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為
本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全 體之利益為之，民法第821 條亦有明文可參。另房屋之拆除 為一種事實上之處分，未保存登記之不動產，法律上雖未取 得所有權，但仍取得事實上之處分權，該權利人自有拆屋之 權能。查系爭坐落於182 地號、183 地號、184 地號土地上 建物，門牌號碼分別為新北市○○區○○路00巷0 號、新北 市○○區○○路00巷00號、新北市○○區○○路00巷00號， 分別為被告林評；被告林榮松、林榮春所有；被告游文仁、 游詹阿菊游志銘、游文生、游文川、游文德、游寶環、游寶 釵、游啟宗等人公同共有，此為兩造所不爭執，又前開建物 占用原告所共有之系爭182 、183 、184 地號土地如附圖所 示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，並係屬無權占用之事實，亦經 認定屬實如前，則依前揭法條規定，原告自得請求被告將如 附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分建物拆除，並將占有之前 開土地返還予原告及其他共有人全體。
七、綜上所述，原告依民法第767 條前、中段及第821 條之規定 ，請求被告等人將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、 Ｄ、Ｅ部分，面積各為178 、31、111 、14、152 平方公尺 之系爭建物拆除，並將占有之系爭土地返還原告及其他共有 人全體，即有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額准許之。九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷之結果無影 響，爰不一一再予論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第三庭 法 官 吳幸娥
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 溫婷雅