臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第947號
原 告 陳萬宗
訴訟代理人 林禮模律師
被 告 忠義聖堂
法定代理人 吳修全
訴訟代理人 洪世傑律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國101 年12月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○號五樓及三○三號五樓頂加蓋建物即如附圖編號Ａ、面積九十七平方公尺；附圖編號Ｂ、面積九十四平方公尺全部拆除，回復原狀後返還予原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新臺幣陸萬壹仟柒佰伍拾元，及自民國一百年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百年一月二十七日起至返還前項頂樓平台之日止，按月給付原告以新臺幣貳仟伍佰陸拾貳元計算之損害金。
被告應給付原告新臺幣伍萬壹仟叁佰元，及自民國一百年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意、或請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至 第3 款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255 條 第2 項亦有明文可資參照。原告於本件起訴之初，其訴之聲 明原為⑴被告應將坐落新北市○○區○○段000 地號土地（ 下稱系爭土地）上門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號 5 樓及305 號5 樓頂樓平台上之增建物全部拆除（實際面積 以地政機關測量為準），回復原狀後返還予全體共有人，並 應自民國97年12月19日起至拆除上開增建物為止，按月給付 原告新臺幣（下同）14,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵被告應給付原告51 1,009 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息（見本院卷一第1 頁）。嗣於100 年8 月18 、100 年8 月31日以書狀或當庭變更訴之聲明為⑴被告應將 坐落系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號5 樓及305 號5 樓頂樓平台上之增建物全部拆除（實際面積以 地政機關測量為準），回復原狀後返還予全體共有人。⑵被 告應給付原告362,880 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息，暨應自100 年1 月27日起 至返還前項頂樓平台之日止，應按月給付原告14,400元。⑶ 被告應給付原告511,009 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息（本院卷一第139 頁、第 15 0頁）。後經本院會同地政人員履勘現場，並經地政人員 實地丈量繪製土地複丈成果圖後，復於100 年11月24日、10 0 年11月28日以書狀或當庭將訴之聲明第一項變更為被告應 將坐落系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號 5 樓及305 號5 樓頂加蓋建物即如附圖編號Ａ、面積97平方 公尺；附圖編號Ｂ、面積94平方公尺全部拆除，回復原狀後 返還予全體共有人；訴之聲明第二、三項則不變（見本院卷 一第165 頁、第176 頁）。再於101 年4 月30日當庭將訴之 聲明第三項變更為被告應給付原告51,300元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；訴之聲 明第一、二項則不變（見本院卷一第199 頁、第200 頁）。 經核原告之上開所為，均係本於被告所搭蓋之建物無權占用 原告所共有之頂樓平台，且造成原告所有房屋屋內漏水之損 害等之同一請求基礎事實，所為訴之追加、變更、擴張暨減 縮應受判決事項之聲明，且被告亦無異議而為本案之言詞辯 論，應視為同意原告之變更，依首揭法條規定，均不在禁止 之列，自應准許，合先敘明。
㈡被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠緣坐落新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地） 上，即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號、305 號及 307 號，均為5 層樓之建築物，其中303 號1 、2 樓建物、 305 號2 、3 、4 樓建物及307 號5 樓建物均為原告所有； 305 號1 樓建物雖為訴外人陳君厚所有，惟訴外人陳君厚已 於本件起訴前將一切侵權行為損害賠償及不當得利之債權讓 與原告；被告則為303 號5 樓建物及305 號5 樓建物之所有
權人，先予指明。
㈡又依公寓大廈管理條例第8 條規定，頂樓平台為全體區分所 有權人之法定共用部分，其所有權自應歸屬於建物全體區分 所有權人，另依民法第799 條第4 項及第818 條之規定，各 共有人僅能按其應有部分對於共有物之全部為使用收益。而 被告既係在未徵得原告及其他共有人之同意下，即擅自於30 3 號及305 號建物之頂樓平台搭蓋違章建物供其使用，核其 所為，顯然係在未經其他共有人之同意下，就共有物之特定 部分為使用收益，原告自得依民法第821 條、第767 條規定 ，請求被告將該違章建物拆除，並回復原狀交還原告及其他 全體共有人。
㈢關於被告辯稱頂樓平台為合法建物，並非違法建物乙節，惟 被告之前手即訴外人賴世從於76年10月3 日向臺北縣政府工 務局申請於房屋平型屋頂上搭建構造物，係以遮雨、遮陽之 用途，申請在合法房屋平型屋頂上搭建簷高不超過2.5 公尺 之鋼架造石棉瓦屋頂之建物，由此可知，當初是以遮雨、遮 陽而搭蓋「鋼架造石棉瓦」做為遮雨、遮陽之用，經臺北縣 政府工務局依臺灣省違章建築物拆除定基準第㈢條認定為免 申請許可搭建，足證訴外人賴世從當時所搭蓋者係鋼架石棉 瓦用以遮雨、遮陽用之簡易建物，並非為被告所搭蓋之磚造 水泥建物，故系爭樓頂平台建物並非為原76年間所搭蓋之建 物。又臺北縣政府工務局所核發之函文，僅係表明被告如所 搭建之構造物簷高不超過2.5 公尺，依規定得免申請許可。 而所謂免申請許可係指得免申請建造許可，得自行搭蓋；復 依被告之申請書內容可知，被告當時係以可拆除式之鋼架造 石棉瓦予以申請做為遮雨、遮陽棚架使用，並非是以不輕易 移動其所在之「房屋」用途而申請，倘係供為「房屋」使用 ，自當申請所謂建造許可，始合乎臺灣省違章建築拆除認定 基準之意旨。易言之，依據臺灣省違章建築拆除認定基準之 意旨，對於臨時性可隨時拆卸遷移之遮雨、遮陽棚架，其簷 高不超過2.5 公尺，因其未占用道路、騎樓地、防火間隔或 妨礙停車空間、公共排水、灌溉溝渠之使用，得免申請建築 許可，核其目的，乃因此類建物可輕易移動其所在，得輕易 拆卸，對於建築結構不構成安全威脅，故給予免建造許可之 便宜性行政措施，然此並非意謂凡是建築機關免審查許可之 建物，即為合法建物，仍應視建物是否有違背建築法規或是 否有礙於屋頂平台之防火逃生避難為斷。準此，被告所自行 搭建之建物，顯已非原76年間免申請建造之鋼架石棉瓦之遮 雨、遮陽棚等物，而係供為房屋使用，且簷高亦已高出當初 所核准之2.5 公尺，顯見被告應有再行擴建及加建之行為，
縱提出免申請建造許可之函文及鑑定證明書，亦不足以合法 化被告違反建築法規之違建行為。
㈣關於被告辯稱兩造間係有明示或默示分管契約存在乙節，然 原告係與建商即訴外人商國松訂有合建契約，由原告提供系 爭土地，而由訴外人商國松於其上興建4 連棟（即新北市○ ○區○○路0 段000 號、303 號、305 號及307 號）之5 層 樓建物，雙方並約定原告就上開建物有優先確定房屋分配位 置選擇權，其中就303 號部分，原告分得1 、2 樓及地下室 ；就305 號部分，原告分得1 至4 樓及地下室；就307 號部 分，原告分得1 至5 樓及地下室。又訴外人商國松於建造完 成後，即依雙方合建契約之約定，將應分配予原告之房屋登 記於原告名下，故無所謂簽訂定型化房屋買賣契約，抑或委 建房屋契約書，此亦有訴外人商國松之證詞可佐，是原告當 無與建商存有任何分管契約之約定甚明。另坐落於系爭土地 上之建物，竣工日期為75年12月10日、發照日期為76年1 月 21日，則被告之前手即訴外人李錫泉、謝泰山當無法在上開 建物竣工日期後之75年12月23日受訴外人商國松之委託而興 建5 樓公寓式樓房，亦即倘被告之前手果若有委託訴外人商 國松興建，則其簽署委建房屋契約書之日應在竣工日期之前 ，始與常情相符，故上開委建房屋契約書顯係事後卸責而為 虛偽製作，自不足採。且由訴外人商國松之證詞亦可得知， 原告與訴外人商國松就頂樓平台部分並未有特別之約定，且 即便係委建房屋契約書第4 條之約定，該條所稱之管理使用 ，亦不包含建築特定之建物，倘係要建築特定建物在頂樓， 仍需經過其他共有人之同意甚明。準此，被告之前手即訴外 人賴世從既非原始起造人之一，亦非建商，且於興建系爭建 物之初，訴外人商國松、賴世從亦未與其他原始起造人間有 協議約定頂樓由5 樓住戶使用之分管契約存在，則依「任何 人不得將大於自己權利轉讓於他人」之法諺，訴外人商國松 當無從取得頂樓由5 樓住戶使用之權限，亦無從將此權限再 為轉讓予訴外人賴世從，則被告何能自其前手賴世從處取得 使用權限？況訴外人商國松亦證稱，其於售予訴外人賴世從 建物時，亦曾向訴外人賴世從表明，如要於頂樓平台上搭蓋 建物，亦必須取得其他共有人之同意等語，益足證訴外人賴 世從於取得系爭建物時，建商並未與同棟大樓住戶間有任何 系爭建物之頂樓平台應由購買之5 樓住戶即訴外人賴世從管 理使用之明示約定。另原告長久對於無權占用人之使用未加 以異議，僅係單純沈默而不生任何法律效果，並非係默許被 告同意繼續使用共同部分之違章建物，被告並未舉證其與原 告間有何舉動或措施足以間接推知有默示分管契約存在，單
憑原告23年間未為任何表示即遽而推論兩造間有默示分管契 約存在，亦尚嫌率斷。
㈤另，無權占有使用他人之物時，通常受有相當於租金之利益 ，故無權占有人即應償還相當於租金之利益。被告既僅有30 3 號、305 號建物應有部分之5 分之1 ，則其所占用303 號 、305 號頂樓平台逾應有部分5 分之1 以外之部分，則均為 侵害其他共有人之使用收益權益。而以305 號建物附近租金 行情較低之12,000元計算，被告應就其所占用303 號頂樓平 台部分，按月給付原告4,800 元（即每月租金12,000元×原 告應有部分2/5 ＝4,800 元）；就其所占用305 號頂樓平台 部分，按月給付原告9,600 元（即每月租金12,000元×原告 應有部分4/5 ＝9,600 元）。而被告自其登記取得303 號、 30 5號5 樓建物之日（即97年12月19日）起至本件起訴前1 日（100 年1 月26日）止，共計為2 年1 月又6 天，每月租 金係以14,400元（即4,800 元＋9,600 元＝14,400元）計算 ，故被告應給付原告362,880 元，暨應自100 年1 月27日起 至返還前開頂樓平台之日止，按月給付原告14,400元。 ㈥再者，原告所有305 號4 樓及307 號5 樓之建物受有屋內受 潮、油漆剝落之損害等情，經鈞院函請臺北市建築師公會鑑 定，其中關於305 號4 樓部分之鑑定結果，係認為「經鑑定 後研判305 號4 樓位置一及位置二漏水處，因303 號、305 號5 樓男女廁所排水管滲漏或地坪防水失效，為造成漏水之 主要原因；另305 號4 樓位置三漏水處，因305 號5 樓外牆 面裂縫，為造成漏水之主要原因。」等語，被告既係在未經 其他共有人之同意下，即擅自於303 號、305 號建物之頂樓 平台搭蓋違章增建物使用，且未盡其善良管理人之注意，善 盡維修責任，致使其所有建物及違章增建物因漏水而致原告 及鄰里建物內部之損害，且經估算後，其回復原狀之費用為 51,300元，自應由被告負賠償之責。至307 號5 樓主臥頂板 及牆面漏水位置漏水處，依鑑定報告所示，研判為R 樓層頂 層地坪防水失效及外牆面因固定廣告留下固定鐵件破壞牆體 所致，故此部分漏水應與被告無關，附此敘明。 ㈦為此，爰依民法第767 條、第821 條、第179 條及第184 條 之規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：㈠被告應將坐落 系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號5 樓及 303 號5 樓頂加蓋建物即如附圖編號Ａ、面積97平方公尺； 附圖編號Ｂ、面積94平方公尺全部拆除，回復原狀後返還予 全體共有人。㈡被告應給付原告362,880 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨應自 100 年1 月27日起至返還前項頂樓平台之日止，按月給付原
告14,400元。㈢被告應給付原告51,300元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈣願供擔 保請准宣告假執行。
三、被告則以下列情詞置辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執 行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
㈠緣坐落於新北市○○區○○段000 地號土地上建物，即門牌 號碼為新北市○○區○○路0 段000 號、305 號5 樓之建築 物為被告向其前手即訴外人賴世從處所購得，而訴外人賴世 從於76年間即於上開建物之頂樓造有一建築物（下稱系爭建 物），且於建造之初，即向當時之臺北縣政府工務局建築管 理課（下稱建管課）聲請建築執照，並經該課函覆「依規定 得免申請許可」在案，顯見系爭建物並非為應拆除之違法建 物。
㈡又據訴外人賴世從及同一批之建築物所有權人告稱，當初向 起造之建商購買同棟大樓時，所有購屋者即於房地買賣契約 中同意該公寓大廈之頂樓共有部分由購買5 樓之住戶使用， 而該公寓大廈之地下室共有部分則由購買1 樓建物之所有權 人使用。據此，共有人間既約定該棟大樓之頂樓係由303 號 、305 號5 樓之所有人管理，被告自應受該分管約定所拘束 ，對於該棟大樓之頂樓即有使用權。縱共有人間之分管契約 無書面存在，惟原告既為共有人之一，且於76年至99年底共 23年間，均未平涉303 號、305 號5 樓所有人使用該建物， 顯見原告默示該分管契約之存在甚明，故原告今始以系爭建 物未經共有人同意建築，應予拆除云云置辯，實屬無據。況 共有人有分管約定者，非僅限於系爭建物，尚包含地下室之 共有部分，而該地下室當時係約定由該棟大樓之1 樓所有人 使用，且因原告即為該棟大樓1 樓之所有權人，故該地下室 亦係由原告使用至今，被告既遵循該分管約定而未對原告為 任何之主張，原告卻覆要求被告應拆除共有物云云，不僅破 毀共有人之分管約定，亦破壞鄰里之和諧，故原告起訴之聲 明，實屬無稽。又縱退萬步言，倘認被告確應給付原告相當 於租金之不當得利，惟因原告提出每月租金12,000元之標準 ，係以有「門牌號碼」，且可供一般日常生活起居之空間為 標的，然系爭建物係建築於頂樓，除無獨立之門牌號碼外， 又經風吹日曬，實非一般大樓樓層可得相比，就一般租屋行 情以觀，租金價格絕非等同於大樓樓層，故原告所提出之每 月租金12,000元計算基準，尚顯過高。
㈢原告就305 號4 樓、307 號5 樓房屋毀損，雖提出損害照片 、估價單等為據，惟前開證物僅得證明305 號4 樓、307 號
5 樓確有毀損，尚不足證明與被告所有303 號、305 號之房 屋有所關聯。又303 號、305 號5 樓房屋已建築數十年，被 告於97年底購買後均有善盡維護之義務，應係有重大公共工 程於鄰地施工，因而導致原告所有之305 號4 樓、307 號5 樓之房屋漏水，與被告應無關聯。抑或，退萬步言，倘認被 告應負原告房屋毀損之責任，惟因原告僅提出估價單為據， 致被告無從知悉原告房屋毀損之實際情況，亦無法判斷是否 為必要之修繕費用，且估價單並有高估之嫌。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第4 頁反面、第12頁）： ㈠坐落新北市○○區○○段000 地號土地上，即門牌號碼新北 市○○區○○路0 段000 號、305 號及307 號為5 層樓建築 物，其中303 號第1 、2 樓及305 號建物第2 、3 、4 樓、 307 號第5 樓為原告陳萬宗所有；305 號第1 樓為訴外人陳 君厚所有，訴外人陳君厚並於起訴前將一切侵權賠償及不當 得利之債權讓與原告。被告則為303 號第5 樓及303 號第5 樓建物之所有權人。
㈡被告於303 號5 樓及305 號5 樓之頂樓平台搭蓋違章增建物 。
㈢原告位於305 號4 樓及307 號5 樓之建物受有屋內地板受潮 ，牆壁泥作及油漆剝落之損害。
五、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第 1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院 101 年7 月4 日言詞辯論程序時，兩造協議簡化之爭點即㈠ 原告依民法第821 條、第767 條第1 項，請求被告拆屋還地 有無理由？如有理由，原告得否請求被告給付相當於租金之 不當得利？㈡原告建物之損害是否與被告無權占用系爭土地 所搭蓋違章建物漏水所致？如建物損害與違章建物漏水有關 ，原告是否得請求被告給付修繕所需之費用？為主張及辯論 （見本院卷二第4 頁反面、第12頁），茲就各項爭點審究如 次。
六、關於「原告依民法第821 條、第767 條第1 項，請求被告拆 屋還地有無理由？如有理由，原告得否請求被告給付相當於 租金之不當得利？」爭點部分：
㈠按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一 部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之 共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物 在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共 有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬 於專有部分之附屬物，民法第799 條第1 、2 項定有明文。 上開條項所謂之共同部分，係大門、屋頂、地基、走廊、階
梯、隔壁等，性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分 而言（最高法院71年度台上字第1193號判決意旨參照）。次 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之 請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ，民法第767 條第1 項前段、第821 條亦有明文可參。又以 無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物 有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 原告於被告無權占有之事實，無舉證之責。被告應就其取得 占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原 告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意 旨參照）。另按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共 有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如 未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益， 他共有人得本於所有權除去其妨害或請求向全體共有人返還 占用部分（最高法院74年度第2 次民事庭會議決定㈢參照） 。再按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定， 公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者， 除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有 人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其 應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管 契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之 拘束（最高法院98年度台上字第633 號判決意旨參照）。 ㈡被告辯稱主張原告與建商即訴外人商國松共同銷售房屋時， 即有頂樓及地下室使用管理權限歸屬之分管協議云云，並聲 請傳喚訴外人商國松到庭作證，惟依證人商國松於101 年11 月19日本院行言詞辯論時到庭具結後所為之證述：「（問： 職業？）我是做建築的，現在有開公司，早期沒有設立公司 。（問：你早期也是在做工程但是用個人的名義去承包的？ ）對。（問：陳萬宗先生是否認識？）認識，民國70幾年時 陳萬宗有一塊土地，當時是我跟他合建，他是地主而我是建 商，這樣才認識的。（問：你們當時合建時只有跟他一個地 主合作嗎？還是有很多地主？）我記得當時只有他一個地主 ，時間太久了我不是很確定。（提示使用及建造執照）（問 ：你剛才說跟陳萬宗合建就是這個案子嗎？）對，我們之間 合建案從頭到尾只有一個。（問：可是上面列的起造人除了 陳萬宗跟你以外還有其他人，那些人是什麼人？）其他的人 是我或陳萬宗所指定的起造人，有關合建事宜都是我與陳萬 宗二人在聯繫的，由我們二個人決定。（問：就你們之間合 建的約定你還記得多少？當時是如何約定？）時間太久了，
我只記得就蓋好的房子我可以獲得的比例是40幾％，他可以 獲得50幾％。（問：本件起造人名冊中有哪些是你指定？） 我記得我本來是可以分到9 戶，但後來因為陳萬宗不知道是 跟我買還是交換，我忘記了時間太久，所以最後我到底分到 幾戶我不確定，但一定不會超過9 戶，我指定登記的人有A1 -1樓的游忠川、A1-2樓林陳豐、A1-3樓林吉川、A1-4樓彭曄 、A1-5樓是我自己商國松、A2-1樓也是我自己商國松、A2-2 樓的李阿訓，其他的我不記得了。（問：這個20戶當初你們 是分到的人自己賣，還是均委由你賣？）是分到的人自己賣 ，所以陳萬宗賣他自己的，我賣我自己的。本件建案是4 連 棟，每一棟是1 到5 樓。（問：是否有分到A3、A4的房子？ ）A1整棟是我分到，A2我也有分到，A3的部分我不確定，A4 的部分我確定沒有分到。（問：你與陳萬宗就本件合建案， 在分房子時就各棟的地下室與頂樓平台有無做特別約定？） 我們賣房子時會跟客戶講頂樓平常歸5 樓的人管理使用，1 樓如果有空地的話就歸1 樓的人管理使用，但是產權還是大 家持分，我們賣房子時會跟客戶這樣講，但是我跟陳萬宗間 有無特別約定我忘記了，我跟他的合建契約還在不在我要再 確認。就地下室的部分沒有特別約定由誰去管理使用，所以 我對外跟客戶就地下室的部分也不會說到是由誰去管理使用 。（問：你剛才所說頂樓的部分你會跟客戶說是歸5 樓的人 管理使用？）對，他們一般有問的話我們會這樣講。（問： 如果客戶沒有問的話？）一般早期很多客戶都會問，因為早 期的違章很多。（問：你說你有跟客戶講頂樓由5 樓的人管 理使用，那你有無跟陳萬宗這樣講？而陳萬宗是否知道你跟 你的客戶有說頂樓平台是歸5 樓的人管理使用？）有無講時 間太久了我不記得了，但以前的慣例是這樣。（問：陳萬宗 是否知道這個慣例？）應該也是知道。（問：你是推測陳萬 宗知道？如何得知他知道？）我忘記了，因為時間太久了。 （提示本院卷第119 頁委建房屋契約書）（問：這個契約書 上面的簽約人商國松是你嗎？這個契約是誰提供的契約？陳 萬宗有無看過這份契約？）這個合約書上面的簽名不是我簽 的，好像是我以前的會計簽的，但是這個合約書是我們賣本 件合建案所分到的房子給第三人時所使用的合約書，這點沒 錯。（問：那陳萬宗賣他自己的部分房子時是否也用同一份 合約書？）這點我不知道。（問：這個合約書的內容是你們 出賣人這方擬的？）對，是我們擬的。（提示本院卷第120 頁）（問：為何契約中會有第4 條的約定內容？）就如同我 剛才所述，因為以前都是這樣講的。（問：所以你跟客戶講 也是照第4 條這個內容？）對。（問：第4 條這個內容陳萬
宗是否知道？）這個是我們跟客戶之間的約定，陳萬宗以前 在那個年代他應該知道，因為是慣例。（問：如果今天你們 分到的房子你沒有賣掉，你是5 樓的所有權人所以你在5 樓 上面加蓋，陳萬宗告你叫你拆掉，說那部分是大家共有的部 分你沒有權利占有使用，你認為陳萬宗這樣講有無道理？） 我之前賣房子時是一個年輕人來買，他有說他要準備在頂樓 上面加蓋一個小的集會場所，我有跟他說你要跟其他鄰居溝 通，如果人家不同意，我們不負責這個，因為我們只賣房子 本身。（問：所以你跟陳萬宗之間並沒有就頂樓的部分做特 別的約定？你說的使用到底有無包括做特定建築物使用？） 沒有特別約定，我剛才說的使用管理是不包含建築特定的建 物，如果是要建築特定的建物在頂樓，是要經過其他共有人 的同意，我也沒有跟我的客戶說不需要經過其他共有人的同 意，我同意就可以，還要是經過1 至4 樓共有人的同意。（ 問：就你的印象陳萬宗有無同意你或你的後手可以在頂樓上 加蓋？）以前沒有講過，所以我也不知道。（原告訴訟代理 人問：你與陳萬宗間是否只有簽立一個合建契約？）對，書 面契約只有簽一個，至於書面契約的用語到底是用委建還是 合建我不記得了。（提示本院卷第144 頁）（問：這個確認 書是否是你簽立的？）這是我簽的，是分房子時簽的。（問 ：這個確認書中有提到地下室的歸屬，就這部分的內容有何 意見？）就這部分地下室歸屬的內容是沒錯的，當初分房子 時是這樣講的沒錯。（問：那既然你們有講到地下室由1 樓 的人用，那頂樓的部分？）當時都是這種慣例，頂樓由5 樓 的人使用，就我印象中我交房子之後，5 樓的人有蓋，陳萬 宗有看到，他也沒有講什麼，所以我認為他也知道這樣的慣 例，他也認同。（問：有何補充？）陳萬宗知道頂樓是由5 樓的人管理使用，這個東西他知道。（問：如果陳萬宗知道 ，那為何陳萬宗要提起本件訴訟叫人家拆？）我不知道他的 想法。（問：如果今天陳萬宗要求拆的對象是你？）如果是 我我認為不公平，因為已經20幾年了，如果他不同意，早就 要不同意，怎麼會等到現在。（問：現在陳萬宗說地下室他 可以用，但是5 樓不可以用頂樓，你有何意見？）如果我是 客戶的立場當然不公平，當初應該不是這樣講，應該是講說 地下室他用，頂樓由5 樓的人可以用，不然他應該早就有意 見了。（問：陳萬宗說地下室他可以使用，你們所指的地下 室所指為何？）當時蓋好時是由公共樓梯下去的地下室，入 口不是在1 樓的室內，因為是防空避難室的緣故，至於他是 否後來有無在他一樓室內挖一個入口通到地下室我不知道。 （問：你前述說有一個年輕人跟你買的時候，你有跟他說5
樓使用管理的部分不包含建築實體的房屋，你在買賣時有無 很明確的跟他講這一個？）他是買好之後才問我的，我才跟 他這樣講。（被告訴訟代理人問：他在跟你買的時候，你有 無直接跟他接觸銷售？）我有直接跟他接觸銷售。（被告訴 訟代理人問：這個年輕人的名字？）我忘記了。（問：那個 年輕人買的哪一棟房子？）我記得他是2 戶都是5 樓，但是 是否均是我賣給他的我不記得了。（提示本院卷第144 頁） （問：請確認你們最後分房子的結果是否是照這個確認書來 分？）是照這個確認書的內容來分的，確認書簽了之後就沒 有再變動過。（問：與你買的那個年輕人，他二個5 樓是跟 你買還是跟陳萬示買？）二個5 樓都是跟我買的，至於是買 A1、A2的5 樓還是A2、A3的5 樓我不記得了，但是可以確定 是連在一起的。（被告訴訟代理人問：你剛才有說陳萬宗是 地主，他在其他地方也有跟別人合建，所以他應該不會不知 道這個慣例，你是否知道陳萬宗確實有合建的經驗？）他確 實有跟別人合建，但是正確地點在那裡我不知道。（被告訴 訟代理人問：你與陳萬宗就確認書所載的地下室約定歸由陳 萬宗所有，是什麼意思？何謂歸由陳萬宗所有？）以前就是 說他要用而已，所以確認書上的所有指的是用。（問：這個 「用」，有無限制用途？）以前沒有談這個。」等語（見本 院卷二第79頁反面至第83頁）。而依上開證人之證詞，併參 酌被告所提出之證人商國松與訴外人李錫泉、謝泰山所簽訂 之委建房屋契約書第4 條「樓頂及一樓庭院管理與維護共同 約定準則：一、樓頂除裝設水塔、天綫或其他公共設施外， 由頂樓者使用，管理與維護。二、一樓之庭院（包括前後棟 間之空地）除供裝設化糞池，抽水機或其他公共設施外，其 餘空地及地下室由一樓者使用、管理與維護。」，以及於該 條上方空白處以☆號手寫標註「空地使用權由一樓隔間處分 開個別使用（如附圖），地下室使用權全歸李錫泉」等語（ 見本院卷一第120 頁），足見訴外人商國松雖與原告合作興 建房屋，但渠等就各棟地下室與頂樓平台之管理使用權益， 究竟歸屬於何人並無特別約定，僅係訴外人商國松於出售自 己所分得之房屋部分時，除以口頭告知買受人頂樓平常係歸 屬於5 樓之住戶管理使用，1 樓前空地及地下室則係歸屬於 1 樓之住戶管理使用外，並以之為買賣契約書（即委建房屋 契約書）第4 條之內容；此外，訴外人商國松於出售時亦有 明確告知買受人，所謂管理使用並不包含建築特定之建物而 言，倘欲建築特定建物於頂樓，仍需經過其他共有人之同意 始得為之等語，另訴外人商國松亦未明確告知原告有如上之 約定，故原告是否已知悉並同意上開分管之約定，即有疑問
？然姑不論原告已否認上開委建房屋契約書之真實性，且縱 屬真正，充其量亦僅足證明訴外人商國松與訴外人李錫泉、 謝泰山間確有頂樓使用權分管之協議，尚無從據以證明原告 與訴外人商國松間，抑或原告於出售自己所分得之房屋部分 時，亦均有頂樓使用權分管之協議。
㈢又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉, 已 歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在。惟所默示之意 思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其 效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀 念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最 高法院29年上字第767 號判例參照）。易言之，沈默係單純 之不作為，並非間接意思表，除法律或契約規定外，原則上 不生法律效果。衡諸公寓住戶對他住戶占用共有部分之情事 ，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處 置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用 共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默 。經查，系爭頂樓平台除原建物之樓梯間外，其餘幾乎均為 被告以鐵皮鋼架所搭蓋之建物所占用，並無其他共有人占用 之部分等情，除經本院勘驗現場、囑託地政機關測量，並製 有勘驗筆錄及複丈成果圖外，另有現場照片數幀附卷（見本 院卷一第148 頁、第154 頁至第160 頁、第171 頁至第174 頁）可稽，且為兩造所不爭執，並無所謂各區分所有權人就 共有之系爭頂樓平台實際劃定使用範圍，對各自占有管領之 部分，互相容忍之情形，尚不能僅以共有人占用系爭頂樓之 範圍，進而推論共用人間就系爭頂樓平台存有分管契約之存 在。至被告另辯稱地下室係由1 樓住戶即原告使用迄今云云 ，惟地下室本為該棟公寓之共用部分，原告既為區分所有權 人之一，自有使用之權利，被告並未說明所謂原告使用地下 室，究竟係指排除其他共有人之使用權利，抑或僅係單純使 用地下室？致本院無從審酌此與被告於頂樓平台搭蓋系爭建 物，以排除其他共有人使用權利之情形是否相同。更何況， 縱然地下室有分管之合意，亦不等同於頂樓亦必然有分管之 合意，故被告此部分之抗辯，仍不足採。被告雖復抗辯原告 及其他共有人自76年起至99年底共23年間，均未干涉303 號 、305 號5 樓之住戶使用系爭建物云云，惟住戶單純就他住 戶增建違建物不為反對之表示，可想見之原因甚多，業如前 述，本院審酌被告係於97年間遷入現址，且將系爭違建物作 為宮廟道壇使用，應係因出入參拜人員複雜，並受早晚頌經
焚香之苦，始要求被告應將系爭違建物予以拆除，以回復先 前之居家安寧等情事以觀，堪認原告於23年間均未要求拆除 系爭違建物，應僅為單純之沈默，並非如被告所稱係有默示 同意其使用之意思存在。
㈣再退步言之，縱認本件有如被告抗辯之分管契約存在，惟按 物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質， 以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災 之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天 線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建 築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自 非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求 除去之（最高法院92年度台上字第41號判決意旨參照），是 縱有同意（分管契約存在），亦屬違反法令規定而無效。本 件被告於頂樓平台上搭建系爭建物，即影響全建築物之景觀 及住戶之安全，並達變更屋頂之用途或性質，自非適當，依 前揭說明，原告自得本於所有權請求被告拆除系爭建物。又 被告復辯稱系爭建物係經臺北縣政府工務局建築管理課核准 興建，非屬違法之建物云云，固據其提出建管課76北工建字 第151282號函影本1 份為證（見本院卷一第110 頁、第111 頁），惟依該函文之內容，僅係說明系爭建物非屬應行拆除
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