臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第1842號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 曾仲玉
選任辯護人 謝智潔律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵緝字第1565號），本院判決如下：
主 文
曾仲玉幫助販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年貳月，未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、曾仲玉（綽號「小蜜」）前於㈠民國98年間，因施用第二級 毒品案件，經本院以98年度簡字第5141號判處有期徒刑3 月 確定，於98年11月9 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯 ）；㈡復因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察 署以99年度毒偵字第2351號為緩起訴處分，嗣經該署檢察官 撤銷緩起訴處分，向本院聲請簡易判決處刑，經本院以100 年度簡字第5140號判決判處有期徒刑4 月確定；㈢再因施用 第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第9283號判決判處有 期徒刑4 月，並經本院以99年度簡上字第1328號判決駁回上 訴確定，上開2 罪嗣經本院以101 年度聲字第929 號裁定應 執行有期徒刑6 月確定，於101 年7 月2 日易科罰金執行完 畢（上開㈢所示之罪雖曾於100 年7 月4 日易科罰金執行完 畢，但因與㈡之罪定應執行刑，故原易科罰金執行完畢視為 未執行完畢，此部分不構成累犯，起訴書上開部分認定有誤 ，惟本案犯罪時間仍係在上開㈠之罪執行完畢後5 年內所犯 ，故構成累犯）。詎其仍不知悛悔，猶為下列行為：㈠、明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第3 項列管之第三級毒品，而真實姓名年籍不詳綽號「阿志」（ 下稱「阿志」）之成年男子係從事販賣第三級毒品愷他命之 人，適高偉智（綽號「狗兄」）於100 年10月25日聯絡其友 人傅勝昌（綽號「三一」），表示欲購買500 公克之愷他命 ，並事先交付新臺幣（下同）15萬元予傅勝昌，曾仲玉於同 年月26日得知傅勝昌欲購買愷他命，基於幫助「阿志」販賣 愷他命之犯意，以其使用之行動電話號碼0000000000號（未 扣案）與「阿志」使用之行動電話號碼0000000000號聯繫後
，即帶同傅勝昌前往「阿志」位於新北市五股區御史路之住 處，由「阿志」當場交付愷他命500 公克予傅勝昌，傅勝昌 則交付14萬元（起訴書誤繕為15萬元）予「阿志」，另交付 5 千元予曾仲玉作為其聯絡之酬勞所得，而傅勝昌取得上開 愷他命後旋即交付予高偉智（傅勝昌上開販賣愷他命予高偉 智部分，經本院以101 年度訴字第281 號判處有期徒刑2 年 確定）。
㈡、復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項列管 之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100 年10月27日22時 26分許，由傅勝昌以其行動電話號碼0000000000號與曾仲玉 持用之行動電話號碼0000000000號（未扣案）聯繫，詢問是 否有甲基安非他命，其復於翌日（即28日）以上開行動電話 與曾仲玉聯繫，雙方議定傅勝昌以1 萬2 千元之價格向曾仲 玉購買8 公克（起訴書誤認定4 公克，詳後述）之甲基安非 他命，並約定當日18時46分後許，在新北市三峽區國際二街 曾仲玉之租屋處，由曾仲玉當場交付約8 公克之甲基安非他 命1 包予傅勝昌，並收受傅勝昌購買上開毒品之現金1 萬2 千元。
二、嗣警方依法監聽傅勝昌持用之行動電話號碼0000000000號， 及曾仲玉持用之行動電話號碼0000000000號，得悉上開傅勝 昌販賣愷他命予高偉智、曾仲玉前開販賣甲基安非他命予傅 勝昌之犯行，並於101 年2 月2 日13時20分許，在新北市○ ○區○○路0 段00號11樓之1 查獲曾仲玉、及為臺灣板橋地 方法院檢察署通緝之趙文龍（綽號：「彥龍」）而悉上情， 復經趙文龍同意搜索後，當場扣得趙文龍所有含甲基安非他 命成分之白色結晶塊6 包（合計淨重10.6730 公克）、電子 磅秤1 台、分裝勺1 支、分裝袋134 個、吸食器1 組、行動 電話1 支（序號：000000000000000 、內有行動電話號碼00 00000000、0000000000號晶片卡各1 張、趙文龍涉嫌販賣毒 品罪嫌部分，業已另案提起公訴），曾仲玉所有貼有豹紋貼 紙之吸食器1 組。
三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本案證人傅勝昌於警詢中所為之陳述，對被告而言，核屬 被告以外之人於審判外之陳述，而證人傅勝昌上開警詢中之
陳述核與其在偵查中之供述相符，既有偵查中之證詞可資取 代，此外，查無合乎刑事訴訟法第159 條之2 至第同法159 條之5 等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定 ，上開證人傅勝昌於警詢中所為之陳述，無證據能力。㈡、次按被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等 ）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上亦屬審判外陳述，其 證據能力之有無同應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則 。又同法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。 若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時 ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察 官或審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而 在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者 外，得為證據，並於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由 ，即屬合法（最高法院99年度台上字第8097號判決意旨可資 參照）。查，證人傅勝昌於100 年12月9 日偵訊中所為之供 述，因檢察官係以被告之身分傳喚，縱未具結，僅係檢察官 調查證據職權之適法行使，並無違法；而其於101 年3 月12 日、同年7 月25日偵查中所為之證述，則係以證人之身分作 證，復有結文附卷可參（偵A 卷第61頁、偵B 卷第73頁）， 亦查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不 適當之情況發生；況本院審理中亦以證人身分傳喚其到庭具 結作證，並賦予被告及其辯護人對其行使詰問權；佐以被告 及其選任辯護人復未舉證證明其於偵查中之證述有何不可信 之情形，揆諸前開說明，證人傅勝昌於檢察官偵查中所為之 供述，當有證據能力，是被告及其辯護人主張證人傅勝昌於
偵查中所為之陳述無證據能力，尚非有據。
㈢、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械 力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電 話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生 證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽 電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄 譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之 基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序 而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認 譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第 165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或 告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（ 最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以 下所引用之被告所持用行動電話門號0000000000號通訊監察 譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有本院院核發之通訊 監察書及電話附表在卷可參（本院卷第19、20頁），被告及 其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執（本院卷第41頁反 面），且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，自有 證據能力。
㈣、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。除上開證據外，查本案判 決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證 據之證據能力均表示無意見（本院卷第41頁背面），且於言 詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之 情形，依上開規定，均應有證據能力。至其餘認定本案犯罪 事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情 ，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具有證據 能力。
二、訊據被告上情，固坦認於事實一之㈠所示時、地，基於幫助 販賣第三級愷他命之犯意，幫助「阿志」販賣愷他命500 公 克予傅勝昌之犯行，惟矢口否認自傅勝昌處獲取5 千元之利 益；於本院準備程序中先坦承交付4 公克之甲基安非他命予 傅勝昌，並收受傅勝昌1 萬4 千元，僅矢口否認有營利之意 圖，惟於本院審理程序時則矢口否認於事實一之㈡所述時、
地販賣第二級毒品甲基安非他命予傅勝昌之犯行，辯稱：當 天我確實和傅勝昌以電話聯繫，本來是要給傅勝昌「小4 」 （即8 公克），後來傅勝昌有到我三峽的住處樓下，但是當 天我沒有給他甲基安非他命，傅勝昌也沒有給我錢，我在準 備程序中坦承上開交付甲基安非他命及收受價金之犯行，是 因為傅勝昌已經講成這樣子，我怕我沒有這樣子說的話，會 不會更嚴重云云（本院卷第40頁背面、第65、66頁），其選 任辯護人辯以：被告就事實一之㈠部分，係幫助犯，且於偵 、審中均自白犯行，請依刑法第30條第2 項、毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑；又被告幫助販賣愷他命之犯行 並未獲有利益，情堪憫恕，請依刑法第59條規定酌量減輕其 刑；另就販賣甲基安非他命予傅勝昌部分，證人傅勝昌於本 院審理中已證述當日未有交易，足證被告確實未有販賣第二 級毒品之犯行等語（本院卷第70至79頁）。經查：㈠、事實一之㈠，被告被訴於100 年10月26日幫助「阿志」以14 萬元之價格販賣第三級愷他命500 公克予傅勝昌，並自傅勝 昌處獲取5 千元之利益部分：
⑴上揭幫助販賣愷他命之事實，業據被告於本院準備程序及審 理中坦承不諱（本院卷第40頁背面、第66頁），核與證人傅 勝昌於偵查中證述及本院審理中證述相符（偵A 卷第59頁、 偵B 卷第62頁、本院卷第61頁）；而證人傅勝昌購買上開愷 他命係為販賣予高偉智，復據證人即購毒者高偉智於警詢中 證述明確（偵C 卷第19、20、108 、109 頁），並有其等之 通訊監察譯文在卷足憑（偵C 卷第21頁），佐以證人傅勝昌 亦因上開販賣愷他命予高偉智乙案，為本院以101 年度訴字 第281 號判處有期徒刑2 年確定，有卷附上開刑事判決足憑 （偵B 卷第53至56頁），被告前揭任意性自白與事實相符而 堪採信；復有上開證據可資補強，是被告於100 年10月26日 幫助「阿志」販賣愷他命500 公克予傅勝昌之事實，洵堪認 定。
⑵被告雖否認上開幫助販賣之犯行並未自傅勝昌獲取任何利益 ，惟證人傅勝昌於100 年12月9 日、101 年3 月12日及101 年7 月25日接受檢察官訊問時均證述：我有分給被告5 千元 一詞明確，有卷存上開訊問筆錄可參（偵A 卷第15、59頁、 偵B 卷第63頁），是證人傅勝昌若無交付5 千元予被告之事 實，只需供陳被告幫助「阿志」販賣愷他命之部分即足，衡 情其實無虛構此部分情節之理，堪認證人傅勝昌此部分證述 可信。至證人傅勝昌於本院審理中雖翻異前詞改稱未交付5 千元予被告，係扣被告欠我的6 萬元云云，惟本院認證人傅 勝昌此部分證述係屬虛構而不足信採（理由詳㈡之⑷所述）
，證人傅勝昌於本院審理中之前開證述係迴護、附和被告之 詞，不足為憑，是尚無從以證人傅勝昌前揭證述而認被告未 收受證人傅勝昌交付之5 千元之有利認定。
⑶按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯；又刑法上所謂販賣行為，係 指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此 ，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之 構成要件行為。茲倘僅以幫助他人營利犯罪之意思，而未參 與交付買賣標的物、收取貨款之販賣構成要件行為者，應論 以幫助犯（最高法院49年台上字第77號判例、82年度台上字 第1688號及84年度台上字第5647號判決意旨參照）。查證人 傅勝昌於本院審理中供陳：我14萬元是交給「阿志」，「阿 志」當場拿500 公克之愷他命給我，交付愷他命給我的地點 是在新北市五股區御史路，被告當時也在場等詞明確（本院 卷第63頁背面、第64頁），是被告斯時人雖在場，但均未介 入交付毒品或收錢之舉，復無證據證明被告係以正犯而非以 幫助犯之犯意參與犯罪之情，是被告僅係居中聯絡，並帶領 證人傅勝昌前往「阿志」位於新北市五股區御史路之住處後 ，由「阿志」與證人傅勝昌當面直接買賣收受愷他命及價款 ，助益「阿志」得順利販售愷他命予證人傅勝昌之作為，此 部分被告所為均非販毒之構成要件行為，揆諸前開說明，應 認其所為係幫助犯而非正犯至明。
㈡、有關事實一之㈡，被告被訴於100 年10月28日以1 萬2 千元 販賣8 公克甲基安非他命予傅勝昌部分：
⑴被告被訴於100 年10月28日以1 萬2 千元販賣甲基安非他命 予傅勝昌前開交易過程，業據證人傅勝昌於101 年3 月12日 偵查中證述：100 年10月28日15時34分、17時21分、17時24 分、18時46分之通訊監察譯文，暗語「小8 」是代表我跟被 告要以1 萬2 千元購買4 公克（於本院審判中改稱1 兩約4 分之1 即8 公克，詳後⑷所述）之甲基安非他命，100 年10 月28日18時46分過沒多久，我去被告位於三峽國際二街的租 屋處交易，當時是一手交錢一手交貨，不是合資購買，也不 是請被告幫我買，是直接跟被告購買甲基安非他命等詞綦詳 （偵A 卷第58頁）。查證人傅勝昌與被告係友人，並無仇恨 ，業據證人傅勝昌於本院審理中供陳明確（本院卷第61頁） ，佐以證人傅勝昌於偵查中未受違法訊問等顯不可信或其他 不適當之情況，證人傅勝昌上開證述應非子虛。 ⑵按為擔保購毒者陳述之真實性，縱其證述始終如一，固仍須 有補強證據，以擔保其陳述之真實性，方得為被告有罪之認
定，惟所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證 該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，並不 以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證， 依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。另買賣 毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係 ，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障 及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通 訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易 常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒 品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前 已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交 易所示種類、金額，進行毒品交易，從而觀察通訊監察譯文 ，非僅從字面上之意思即可遽然評價，須綜合雙方之約定、 默契予以判斷，合先陳明。
⑶又行動電話號碼0000000000號係被告所使用，而行動電話號 碼0000000000號係證人傅勝昌使用，業為被告及證人傅勝昌 所肯認無訛（偵B 卷第63頁、本院卷第62頁反面、第64頁反 面、第65頁反面），而觀諸其等上開行動電話號碼之通訊監 察譯文：「（100 年10月27日22時26分許，傅勝昌撥打行動 電話給被告）傅勝昌：你在家嗎？被告：附近。傅勝昌：你 什麼時候還要去找他。被告：你急囉，你那邊沒囉。傅勝昌 ：對阿，沒啦。被告：你那邊都空的了話，那今天就可以去 找他，我們加起來還有半。傅勝昌：你們還有半，沒關係， 因為我是沒有打電話來，想說先準備，我想說到時候還有人 打電話來我再去跟你撥。被告：好，我先聯絡他。傅勝昌： 你那邊還有約明天就好，我等一下先拿錢去。(100年10月28 日15時34分許) 傅勝昌：你有在睡覺嗎？被告：沒有阿。傅 勝昌：你那邊還有剩嗎？被告：有阿。傅勝昌：那你幫我弄 1 個小8 。被告：可以啊。傅勝昌：我等我朋友拿錢來，他 要拿錢給我，我就過去。被告：好。（同日17時21分許，傅 勝昌撥打行動電話給被告）傅勝昌：你那邊現在剩多少？被 告：我等一下打給你，我看一下。（同日17時24分許，被告 回電給傅勝昌）被告：小4 、小8 。傅勝昌：恩。被告：可 以給小4 。傅勝昌：我差不多要過去了，我在等我朋友，他 來我就可以過去。（同日18時46分許，傅勝昌撥打行動電話 給被告）傅勝昌：我到了，你可以下來了。趙文龍：好。」 等情，亦有卷附本院核發之通訊監察書（本院卷第19頁）、 通訊監察譯文（偵A 卷第29頁反面）足憑。查，上開通訊監 察譯文內容與證人傅勝昌前開偵查中之證述相符，足資補強 證人傅勝昌前揭證詞；佐以被告於本院準備程序中坦承交付
甲基安非他命予傅勝昌，並供陳係趙文龍下去開門請證人傅 勝昌上樓，並由其交付甲基安非他命予傅勝昌，並收受1 萬 2 千元現金等詞明確（本院卷第40頁背面），是證人傅勝昌 前揭偵查中所述、與上開通訊監察譯文、被告於準備程序中 之陳述相符，益徵證人傅勝昌前開證述信而有徵。從而，被 告於事實一之㈡所述時、地販賣甲基安非他命予傅勝昌，並 向傅勝昌收取1 萬2 千元之事實，亦堪認定。
⑷又上開通訊監察譯文中之「小4 」、「小8 」分別係指1 兩 的4 分之1 即8 公克、1 兩的8 分之1 即4 公克一情，亦據 證人傅勝昌於本院審理中證述明確（本院卷第64頁背面）， 而上開交易暗語亦與一般毒品交易相符，佐以被告於本院審 理中亦供陳當初是要交付8 公克之甲基安非他命於傅勝昌一 詞明確（本院卷第65頁背面），足認本次交易之甲基安非他 命數量應係8 公克無訛，證人傅勝昌於偵查中稱當日交易數 量是4 公克應係一時記憶錯誤所致，是公訴意旨認被告販賣 予傅勝昌之甲基安非他命數量為4 公克，顯有未洽，爰更正 如事實欄所示，先予陳明。
⑸至證人傅勝昌於本院審理中雖翻異前詞證述：因為被告之前 欠我6 萬元未還，譯文中顯示的是我要跟被告拿東西，但是 我沒有要給他錢，後來被告也沒有給我東西，偵查中筆錄記 載「當時是一手交錢一手交貨」，是因為那個時候被告欠我 錢，我很不高興被告不還給我，故意挾怨報云云，然觀諸其 與被告之所有通訊監察譯文內容（偵A 卷第29至34頁），均 無證人傅勝昌向被告提及借錢、還錢之事，則證人傅勝昌於 本院審理中稱係因被告欠伊錢因而故意誣陷被告一情，是否 屬實，已非無疑；又參以證人傅勝昌於101 年3 月12日偵查 中之訊問筆錄，檢察官除就事實一之㈡之犯行詢問被告外， 尚有詢問100 年10月29日、同年11月1 日、同年11月3 日， 其與被告之通訊監察譯文，證人傅勝昌則分別為不同之證述 ，亦有卷附上開偵訊筆錄可證（偵A 卷第58頁），是證人傅 勝昌斯時若真有誣陷被告之情，當可供陳上開內容全係毒品 交易，而無需逐一向檢察官釐清，且被告於檢察官詢問上開 日期之通訊監察譯文，其回答亦均與證人傅勝昌迥異，亦有 該次偵訊筆錄可佐（偵B 卷第46、47頁），且被告若真有向 證人傅勝昌借錢未還，上開電話聯繫係為催討款項，則被告 避之唯恐不及，又焉有可能與證人傅勝昌為上開密切之聯繫 益徵證人傅勝昌前開證述非真，尚難憑信。再稽諸證人傅勝 昌於本院審理中係與被告同庭，其面對被告而證述被告犯罪 行為時，本具相當心理壓力，此相較其於偵查中，因被告並 未同庭，斯時之陳述，當較無來自當面指證毒品來源之壓力
而為虛偽不實之證述，或事後串謀而故為迴護上游毒販之機 會，則證人傅勝昌於本院審理中翻異前詞，顯係出於壓力或 迴護被告之情，是以證人傅勝昌於本院中之前揭證述既非真 實，即無從執為有利於被告之認定依據。
⑹被告於本院審理中辯稱：我在準備程序中坦承交付甲基安非 他命及收受價金予傅勝昌之犯行，是因為傅勝昌已經講成這 樣子，我怕我沒有這樣子說的話，會不會更嚴重云云。惟被 告於本院準備程序中供陳：我有拿4 公克（應係8 公克）之 甲基安非他命給傅勝昌，當天是趙文龍下去開門請傅勝昌上 來，然後我親手拿甲基安非他命給傅勝昌，然後我跟傅勝昌 收1 萬2 千元之現金等詞甚明，兼衡其辯護人斯時亦為相同 之主張，本院為求慎重，再次向被告確認是否為其真意所述 ，被告亦供陳係基於真意而為，有該次準備程序筆錄可佐（ 本院卷第40頁背面）。查被告於警詢、偵查中均否認上開販 賣甲基安非他命之犯行，若被告真無上開犯行，其於本院否 認犯行則可能獲無罪之判決，然而其卻於本院準備程序中坦 承交付甲基安非他命，並收受1 萬2 千元之價金，是其上開 供陳內容縱非構成販賣，仍構成轉讓第二級毒品而違反藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，是被告上開供陳反對其更不 利，被告復有辯護人可提供法律意見，是上開供述若非經過 其深思熟慮，當無可能為此陳述，堪認其於本院準備程序中 之供陳確係出於真意所為，足資信採，而被告於本院審理程 序否認有交付毒品及收受價金云云，無非係見證人傅勝昌於 本院審理中翻異前詞始更改口否認，自不足為憑。 ⑺被告雖於本院準備程序中供陳，販賣予傅勝昌之甲基安非他 命是其以1 兩10萬5 千元之代價向「阿志」購買等情，業據 其供承在卷（本院卷第40頁背面），惟被告事後又矢口否認 販賣甲基安非他命之犯行，致無從知悉其具體之利潤；惟按 甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程 度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確 ，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交 易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交 易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚
難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者， 其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成， 至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初 ，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之 原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬 販賣行為。被告屬智識正常之成年人，其對於毒品交易為政 府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當 知之甚稔，自客觀而言，倘無利可圖，其又何需費心自甘承 受重典，涉險販賣毒品？何況證人傅勝昌與被告並非親故至 交，苟無利得，其豈甘冒被查緝法辦之風險，免費提供甲基 安非他命予證人傅勝昌之理？又被告於交付甲基安非他命後 確有收受款項，亦經認定如前。準此，被告就上開犯行確係 以營利之犯意而為本案販賣毒品之犯行，亦屬合理之認定。三、論罪、科刑及沒收：
㈠、按甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 、3 款所定之第二、三級毒品，不得持有、販賣，是核 被告所為，就事實一之㈠部分，係犯刑法第30條第1 項前段 、毒品危害防制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪 ；就事實一之㈡部分，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。又被告就事實一之㈡所述販賣第二級毒品前持有 第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告上開2 罪間，其時間不同，行為互殊，顯係各別起 意，應分論併罰。
㈡、被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之2 罪，為累犯，皆應依刑法 第47條第1 項均加重其刑。
㈢、又被告就事實一之㈠部分，係基於幫助之犯意，就「阿志」 之成年男子販賣愷他命予傅勝昌之犯行提供構成要件行為以 外之助力，為幫助犯，惡性較正犯為輕，爰依刑法第30條第 2 項之規定按正犯之刑減輕之。次按毒品危害防制條例第17 條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判 中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以 出於主動為必要，如經由偵、審機關之推究訊（詢）問而被 動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權 限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實 者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並
予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 款、第96 條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法 警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法 警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就被告之犯罪事實未明白 詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同 未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公 訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期 獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪 被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員 警未就被告犯罪事實明白詢問，及檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要 審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規 定之規範目的（最高法院101 年度台上字第5977號判決參照 ）。查，被告於本院準備程序與審理時均就事實一之㈠所示 幫助「阿志」販賣第三級毒品愷他命之犯行自白犯行，已如 前述；又其於警詢、偵查中，因警方及檢察官皆未就起訴書 所載之犯罪時間（即100 年10月26日）訊問被告上開犯罪事 實（訊問筆錄均係就100 年12月6 日幫助販賣第三級毒品向 被告為訊問，若認上開時間係誤繕，則被告於偵查中亦有自 白），致使被告無從就其所涉犯行辯明，甚或自白，然其已 於本院中自白，揆諸前開說明，自應從寬認定被告就檢察官 未及訊問部分亦已於偵查中自白，俾符毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定本旨。從而，被告就事實一之㈠部分幫助 販賣第三級毒品愷他命之犯行，於本院準備程序及審判時均 自白犯行，經核與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定相 符，應依毒品危害防制條例第17條第2 項該條項規定減輕其 刑，並遞減之，而被告有上開加重及減輕之事由，依法先加 後減之。至被告就事實一之㈡販賣第二級毒品犯行部分，雖 於本院準備程序曾坦承犯行，惟被告於警詢、偵查時均否認 上開犯行，故此部分犯行即無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，附此陳明。
㈣、辯護人雖以：被告犯後已坦承幫助販賣第三級毒品之犯行， 且其幫助販賣並未獲利，情輕法重，應依刑法第59條酌減其 刑等語。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時 ，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院 28年上字第1064號判例要旨參照）。申言之，刑法第59條之 酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用； 如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其
刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之智識程度、手 段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等 ，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準， 並非酌量減輕其刑之事由。查被告明知愷他命屬毒品危害防 制條例所列管之第三級毒品，猶基於幫助販賣之意圖，幫助 「阿志」販賣愷他命予傅勝昌，其行為對於國人身心健康及 社會秩序實已造成之潛在危險，兼衡其幫助販賣之愷他命數 量高達500 公克，事後並因此獲取報酬5 千元，其犯罪情狀 在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處；況經 前開幫助犯、偵審自白之減刑事由減輕其刑後，該幫助販賣 第三級毒品之法定刑既已大幅減輕，即無情輕法重之情形， 無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護人上開主張， 尚難遽採。
㈤、爰審酌被告正值青春卻不思正當工作，明知甲基安非他命、 愷他命均係列管之毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對 施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮 性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造 成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販 賣對象可能面臨之困境而為幫助販賣第三級毒品愷他命、販 賣第二級甲基安非他命之犯行，其上開之行為，已助長毒品 流通，且幫助販賣愷他命數量高達500 公克，致生危害於社 會及他人身體健康非微，自不宜寬貸；兼衡其僅就事實一之 ㈠部分坦承大部分犯行、飾詞否認販賣第二級毒品之犯行， 態度非佳，暨其犯罪動機、目的、所得利益，及其智識程度 為國中肄業、生活勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈥、沒收部分：
⑴次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。而「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收 之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以 其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其 他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」， 最高法院98年度台上字第5542號判決意旨參照。查被告就事 實一之㈠幫助販賣第三級毒品愷他命獲取報酬5 千元之所得 ；事實一之㈡販賣第二級毒品所得價金1 萬2 千元，均未據 扣案，揆諸前開說明，皆應在其犯幫助販賣第三級毒品、販 賣第二級毒品罪主刑項下分別宣告沒收，並均諭知如全部或
一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之 積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有 異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施 犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所 有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最 高法院88年度台上字第6234號判決要旨可參）。查被告就事 實一之㈠部分，係幫助犯，已如前述，揆諸前開說明，自無 庸就正犯「阿志」販賣毒品予傅勝昌之販毒所得之14萬元， 併為沒收之諭知。
⑶至未扣案之行動電話門號0000000000號之晶片卡1 枚，雖係 供被告為事實一之㈠幫助販賣第三級愷他命所用之物，惟上 開門號申租人為盧昭仁，有卷附遠傳資料查詢可佐（本院卷 第18頁），佐以被告於本院審理中供陳：這支行動電話門號 0000000000號是我使用的，上開電話係易付卡，晶片卡不知 道已經丟到哪裡去了等詞明確（本院卷第67頁），是上開門 號晶片卡雖係供被告犯罪之用，但非以被告名義申辦，顯係 人頭卡，然被告供陳業已遺失，復無證據證明現仍存在，爰 不為沒收之諭知；另未扣案之行動電話號碼0000000000號晶 片卡1 枚，則係供其犯事實一之㈡販賣第二級毒品罪所用之