臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第1501號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 潘孟坪
選任辯護人 溫啟仁律師
被 告 丁家鈞
選任辯護人 陳香如律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第5762號、第5763號），本院判決如下：
主 文
乙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案安裝門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（含該張SIM 卡）沒收，未扣案轉讓第二級毒品所得新臺幣參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案安裝門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（含該張SIM 卡）、轉讓第二級毒品所得新臺幣參萬元均沒收。應執行有期徒刑參年，扣案安裝門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（含該張SIM 卡）、轉讓第二級毒品所得新臺幣參萬元均沒收，未扣案轉讓第二級毒品所得新臺幣參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案安裝門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（含該張SIM 卡）沒收，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案安裝門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（含該張SIM 卡）沒收；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案安裝門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（含該張SIM 卡）沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案安裝門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（含該張SIM 卡）沒收，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前因施用毒品案件，分經臺灣基隆地方法院以99年度 基簡字第1361號、第1404號、第1706號判決各判處有期徒刑 4 月確定，嗣經同院以100 年度聲字第485 號裁定定應執行 有期徒刑10月確定後，於民國100 年9 月21日易科罰金執行 完畢；甲○○前則因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第 3906號判決判處有期徒刑6 月確定，另因施用毒品案件，經 臺灣士林地方法院以99年度士簡字第486 號判決判處有期徒 刑5 月確定，後經本院以100 年度聲字第2569號裁定定應執 行有期徒刑10月確定後，於100 年8 月18日易科罰金執行完
畢。
二、乙○○明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公 告列管之第二級毒品，不得持有、轉讓，竟：㈠於101 年2 月14日17時36分許以持用之門號0000000000號行動電話，和 持用門號0000000000號行動電話之甲○○聯繫過程中，聞及 甲○○有調取甲基安非他命半兩之需求，即基於轉讓第二級 毒品之犯意應允所求，先向真實姓名年籍不詳之人以新臺幣 （下同）3 萬元代價購入淨重10公克以上，約達半兩之甲基 安非他命，隨於翌（15）日0 時21分許甲○○致電探詢時表 明已購得所需數量之甲基安非他命，繼約至甲○○位在新北 市○○區○○路00號3 樓之住處碰面，隨於乙○○抵達上址 後當場轉讓前開甲基安非他命與甲○○，並收受等同原購得 成本之甲○○支付對價3 萬元。㈡乙○○又於同年月16日14 時25分許甲○○以上述門號行動電話與其持用前開門號行動 電話聯繫時，得悉甲○○有意再請其調取相同數量之甲基安 非他命，便另基於轉讓第二級毒品之犯意，於向真實姓名年 籍不詳，綽號「阿鴻（音譯）」之人購買3 萬元，淨重10公 克以上約達半兩之甲基安非他命後，便於同日20時1 分許致 電約至甲○○上述住處碰面，待乙○○於同日21時4 分許再 行去電表示已經抵達樓下，甲○○旋即下樓將乙○○帶回3 樓住處，由乙○○於屋內轉讓上述甲基安非他命，並收受等 同原購得成本之甲○○支付對價3 萬元。嗣因乙○○所用上 開門號行動電話已經監聽，員警在掌握乙○○行蹤後即對其 展開追查，而於101 年2 月16日持續跟監乙○○，待見其駕 駛車號0000-00 號自小客車從甲○○住處離去，俟於同日21 時50分許停車在新北市三重區中華路2 巷口下車步行，至興 華街117 號前時終認時機成熟予以攔停盤查，並在徵得乙○ ○同意後陸續於其身上及前揭自小客車內搜扣查得甲基安非 他命4 包、愷他命3 包、安裝門號0000000000號、00000000 00號、0000000000號SIM 卡之行動電話各1 支，與現金3 萬 元。
三、甲○○明知愷他命（即Ketamine，又稱K 他命）為政府依據 毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得意圖販賣 持有與非法販賣，竟先後：㈠於100 年12月5 日23時36分許 ，丙○○以持用門號0000000000號行動電話致電其所用之門 號0000000000號行動電話時，得知丙○○有意購買愷他命， 為圖得差價利益，遂萌生販賣第三級毒品之犯意而承諾出售 原已持有之愷他命，甲○○並於同日23時59分許接獲丙○○ 來電告知已抵其位在新北市○○區○○路00號3 樓住處樓下 後，下樓與之碰面並將重約5 公克之愷他命售與丙○○，日
後丙○○亦已將該次約定之交易對價1 千5 百元補付給甲○ ○。㈡於101 年2 月15日21時26分許，丙○○又以前述門號 行動電話與甲○○上開門號行動電話聯繫並提及購買愷他命 之意願，甲○○為圖得差價利益便又基於販賣第三級毒品之 犯意，同意出售原已持有之愷他命，俟於同日22時5 分許丙 ○○再行致電表示已至甲○○住處附近後，甲○○即出面於 前址樓下售與重約5 公克之愷他命與丙○○，約定毒品價金 1 千5 百元則暫讓丙○○賒欠。㈢於同年月17日11時59分許 丙○○復藉前述方式電聯甲○○，甲○○乃再次萌生營利意 圖而基於販賣第三級毒品犯意，應允出售原即持有之愷他命 ，嗣於同日21時16分許甲○○致電確認丙○○已在路上後某 時，在其住處附近之三賢街、五華街路口家樂福前將重約5 公克之愷他命售與丙○○，約定交易對價1 千5 百元則亦讓 丙○○暫行賒欠。後因員警已自監聽過程中查知甲○○前述 所為，終於101 年2 月21日0 時許，持本院核發搜索票前往 甲○○住處進行搜索查獲，並扣得甲基安非他命2 包、愷他 命1 包、安非他命吸食器1 組、安裝門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，與現金161,300元。四、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人丙○○於警詢所言無證據能力：查證人丙○○在員警詢 問時就被告甲○○販賣愷他命經過作成之相關陳述，係屬被 告以外者所為之言詞供述，今既經被告甲○○之辯護人對此 部分證據能力聲明異議，公訴人復無法釋明該等證詞縱與證 人丙○○於本院審理時到庭所陳內容不符且具較為可信之特 別情況，然是否確屬證明被告甲○○本案所為之必要證據， 而得依刑事訴訟法第159 條之2 規定例外取得證據能力此情 ，依同法第159 條第1 項之規定，應認證人丙○○之警詢證 詞不具證據能力。
二、被告甲○○於警詢及偵查中對不利自己被訴事實部分所為之 自白供述有證據能力：
（一）被告甲○○之辯護人固以：被告甲○○於警詢筆錄製作前 已遭承辦員警以「若不承認出售愷他命與丙○○，會讓更 多人咬你」等語威嚇，被告甲○○方在不得已情形下違反 個人真意自白曾出售愷他命給丙○○，待警詢結束後被告 甲○○旋遭移送至檢察署，因在警局時員警便一再強調「 等等檢察官訊問時不能翻供」，致被告甲○○於偵查中繼 續為非真意之自白，則被告甲○○所言既不具任意性，應
不得作為判定其販賣罪行之證據等語，認被告甲○○之警 詢、偵訊自白內容無證據能力。
（二）惟經本院依檢察官聲請傳喚製作筆錄之員警宋玉寬到庭後 ，其業就查獲被告甲○○及隨後進行警詢之相關經過，以 ：伊們跟甲○○很多天了，是先逮捕乙○○才逮捕他，跟 的過程也知道了很多，所以大多是拿譯文或是伊們知道的 事實來問，當時也有先作夜間停止詢問，讓甲○○休息， 白天才問第二次。（問：是否有向甲○○說如果不承認賣 愷他命給丙○○，會有更多人咬他？）其實丙○○伊們已 先抓到，伊們有足夠事實證明甲○○販賣，所以不需要這 樣跟他講，且在伊記憶中甲○○於詢問時並無異常狀況。 （問：在夜間停止詢問至第二次製作筆錄前，有無跟甲○ ○有額外交談？）問筆錄之前，會先瞭解一下他的想法跟 伊們想法是怎樣，伊覺得這是正常交談。（問：交談過程 有提到案情部分嗎？）伊們會先問他知道的部分，其他伊 們手頭上的，伊的習慣是等他自己卡死自己後，才會拿資 料來問他，不會透露太多東西等語予以詳盡陳明，且於詰 問之後，被告甲○○與辯護人經詢亦已對證人宋玉寬所陳 表示再無其他意見。
（三）被告甲○○與辯護人一方面對被告甲○○之警詢筆錄記載 內容未有任何爭執，另方面又作以上抗辯，其意當指員警 是在正式錄音以外期間曾有威逼行為，然按司法警察為求 筆錄製作之順利，多會在正式筆錄製作前先行與預定受詢 問人進行對話，藉以掌握案情問話重點並避免失焦，此即 所謂之磨合期，員警宋玉寬既為本案跟監被告甲○○再行 查獲之承辦員警，為能第一時間確認被告甲○○對所犯販 賣愷他命罪嫌之基本態度，遂在正式詢問之前，先行與之 洽談，於偵查實務之運作上亦常可見，該部分談話內容縱 未顯現於筆錄當中，亦非定可恣意猜測其間必曾涉及不正 詢問，員警宋玉寬既為親自實施對談之人，若有相關事例 可為被告甲○○抗辯自白不具任意性之所憑，在該名員警 以證人身分到庭之際何以不更藉詰問程序提出有力質疑， 遑論一如其作證所言，斯時員警已備有先行作成之證人丙 ○○筆錄與通訊監察譯文，得為被告甲○○歷次販賣毒品 之充分佐據，縱無被告甲○○之自承情節，諒亦不致對移 送事實之確認另行造成絕對影響，況若真欲使被告甲○○ 屈從就範，又豈會任由其只以：（問：丙○○向你購買愷 他命幾次？時間、地點、數量各為何？）他向伊購買過2- 3 次愷他命，時間、地點不記得等語以為模糊應對，未再 命其依照譯文顯示內容詳加確認，藉此鞏固陳述間之一致
性，以徹底杜絕被告甲○○之翻供可能。
（四）再查被告甲○○接受警詢之前，即經告以係受毒品案件之 偵查，且在員警詢及有無販賣甲基安非他命及愷他命，並 提示證人丙○○之陳述內容，欲確認其兩人間交易狀況之 際，被告甲○○更必明瞭其已遭懷疑涉有販賣毒品罪嫌， 此由被告甲○○經員警初次問到是否曾有販賣所為，便立 刻予以斷然否認，及員警另以查獲甲基安非他命數量之減 損速度，未能從被告甲○○自稱之個人施用頻率中獲得合 理說明，遂向其重行求證當下，被告甲○○亦知保持緘默 消極回應當中，便可得悉其為免遭致販毒重罪訴究，始終 謹慎而為之基本態度，參以卷內之臺灣高等法院被告前案 紀錄表所示，被告甲○○於本案前未久之100 年間才因另 犯販賣第二級毒品案件而遭偵查，並於101 年1 月10日經 臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，其自應對販賣 一詞之法律定義須含主觀圖利要件，及若草率坦認有販賣 毒品行為，勢必牽連後續程序與極高刑責之利害關係存有 高度認知，倘在警詢、偵訊時任意自白，更可能將被法院 判處甚重刑度，被告甲○○智識原屬正常，對此焉得再稱 不知，並在警偵期間隨性應訊，縱被告甲○○以上辯解為 真，倘若問心無愧，訴諸正當程序以證己身清白當無困難 ，又何必擔憂員警虛捏他人誣賴指證，甚僅因員警曾對其 命以「不得翻供」，便置個人將來權益於不顧，在無其他 證據可認檢察官另有不法威逼情事之狀況下，再對販賣愷 他命與丙○○之行為加以自承。從而，被告甲○○與其辯 護人前開主張核之既與常情事理大有違背，所執被告甲○ ○警詢、偵查自白均無證據能力之辯詞要無可信。三、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 依同法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 （指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所 容許，得作為證據之例外規定之一；經查，本案被告兩人、 其等之辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就以下所調 查之其他供述證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當 ，是本案經調查之該等供述證據均有證據能力，至其他非屬 供述證據部分，本非傳聞法則適用對象，查亦無違法取得之
情事存在，自可併作本案證據，合先敘明。
貳、實體方面：
（壹）被告乙○○部分：
一、查被告乙○○曾於事實欄二之㈠、㈡所載時地先後轉讓甲基 安非他命與被告甲○○共兩次，重量、價格俱如其內記敘此 事，業據被告乙○○於偵訊、本院準備程序及審理中迭承不 諱，核與被告甲○○前後以證人身分於警詢、偵訊及本院審 理時之作證情節亦大致相符，此外另有被告乙○○持用之門 號0000000000號行動電話，與被告甲○○所用門號00000000 00號行動電話於上開時日之通訊監察譯文可供佐參，及被告 乙○○經警查獲時搜得之安裝門號0000000000號SIM 卡之行 動電話1 支，和現金3 萬元扣案為憑，凡此俱徵被告乙○○ 就此出於任意性之自白部分確與實情相符，堪為本案認事之 依據。
二、公訴人認被告乙○○兩次均係基於營利意圖，各以3 萬6 千 元之價格將重約半兩之甲基安非他命售與被告甲○○，並援 用被告甲○○之結證所述為其論據。然查：
（一）遍觀被告兩人於上述通訊監察譯文中之相關討論，事實上 從未察見彼等確曾針對毒品對價乙情有所言明，只憑被告 甲○○於警詢、偵訊時之一人所言，及被告甲○○於偵查 中：（問：何以乙○○於偵查中均供稱他賣你2 次甲基安 非他命，都是賣3 萬元？）3 萬6 ，因為外面的行情不可 能那麼便宜此等未經鑑驗真偽之單方說法，當無遽信之理 。再者，被告乙○○於經查獲之前，方結束與被告甲○○ 之毒品交付及收取對價行為，並在員警持續監視下直至遭 到逮捕，就此已有證人宋玉寬於本院證稱之：（問：當時 你們是看著乙○○去甲○○家？）對。（問：印象所及， 乙○○離開甲○○家至逮捕之間，有無下車作任何行為？ ）現在沒有印象不敢確定，伊記得是沒有，伊們一直跟到 三重。當時跟了多久無法確定，但始終沒有脫離伊們的視 線掌控等語可為大略印證，苟被告乙○○向被告甲○○收 受之毒品對價真係3 萬6 千元，在無證據顯示被告乙○○ 是日離開被告甲○○住處後曾經另作大筆支出，並恰將其 中6 千元現款消費完畢未有找零之情形下，如何解釋員警 最後只在被告乙○○身上扣得現金3 萬元，基此適足證被 告乙○○自承交付甲基安非他命之對價實為3 萬元之說並 非全然無稽，是本於罪疑唯輕原則，自應採計有利被告乙 ○○之判斷結論，而為如事實欄二之轉讓價額認定。（二）又所謂販賣毒品罪名之成立，行為人主觀上之營利意圖必 不可缺，苟未具此意念，而僅以原價轉讓毒品與他人，縱
屬有償行為，仍只得依轉讓罪名論處。本案既無證據可證 被告乙○○兩次各係以何等價格購入其後交與被告甲○○ 之甲基安非他命，且由卷附渠等間之通訊監察譯文以觀， 被告甲○○兩次於電話中言明要取得半兩甲基安非他命時 ，被告乙○○均非立即應允並相約交付，而是分別藉：這 樣我等一下幫你設法啦；要等一下看怎樣好嗎等語表示需 時處理，據此對照被告乙○○所持兩次皆是由其出面先向 藥頭購買，再行轉給之調貨說法，實亦難認其定屬虛構， 則被告乙○○、甲○○依憑其等私交，在一方存有大量毒 品之使用需求情形下，由他方代為出面調取，並輪流充作 彼此之貨源支應，且為期維持相互友好之關係，俾使將來 自己亦可獲得對等挹注，乃以原價供貨未另抽成牟利，在 毒品交易實務上此一現象衡情當非鮮見，即便大量互調毒 品常伴隨後續之販賣所為，在檢察官另查得證據可認被告 甲○○收受該等甲基安非他命，已然再行轉售他人，並據 此改論被告乙○○或有幫助販賣罪行之前，於此既難全然 推翻被告乙○○之調貨辯解，實無從率斷其必有於轉手之 間賺取差價。
（三）至被告乙○○雖曾在警詢及偵訊時，作成：（問：有無販 賣甲基安非他命與綽號「阿清（即被告甲○○）」之男子 ？）有。（問：101 年2 月15日、16日有無販賣甲基安非 他命給阿清？）有。（問：是否承認2 次販賣第二級毒品 甲基安非他命之罪？）是的，此等似屬販毒自白之相關供 述，然審酌被告乙○○於本案前，尚不曾因販賣毒品罪嫌 而另涉訟之狀況，此觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表所載自明，在詢問員警及偵訊檢察官未對販賣法律定義 係以行為人主觀之營利意圖存在為其要件先行詮釋情形下 ，誤會只要牽扯金錢支付，並非無償之毒品交付行為即屬 販賣，實亦不難想像，蓋在以原價有償轉讓毒品之情形， 若未特別指明，轉讓人或受轉讓人以「買」或「賣」敘述 其等之交易情形，本未乖離一般人所理解之中文文義，此 由被告乙○○於偵訊結束後經向本院聲請羈押，於訊問庭 內另行呈現之：（問：對檢察官聲請羈押的犯罪事實，是 否承認？）承認。（問：你買來賣給阿清獲利多少？）伊 沒有算差價，因為他之前幫過伊，伊買3 萬元，也賣給他 3 萬元，伊也沒有從中拿一點來吸食等陳述轉折，毋寧更 屬灼然，被告乙○○當時非但未因遭檢察官聲請羈押，便 在本院庭訊之初，即為脫罪打算改口否認，反係直至法官 正式提問有無賺取差價後，才將其是以原價進出一事加以 澄清，則在此前之自承販賣是否確符被告乙○○之真意，
自已難謂篤定。
（四）準此，本案尚無由單以被告兩人間之毒品交付與收受價款 事實，與被告乙○○原意難明之警偵供認，便遽為斷定其 存有販賣第二級毒品之行為，是既難憑用卷存證據佐證被 告乙○○確實有賺取甲基安非他命進出差價之圖利意圖及 對應行為，基於罪疑唯輕原則，自不得如公訴人所指，對 被告乙○○逕論以販賣第二級毒品罪，而應改以轉讓罪名 相繩。
三、從而，本案關於被告乙○○兩次轉讓第二級毒品犯行之相關 事證已屬明確，應予依法論科。
（貳）被告甲○○部分：
一、被告甲○○除不爭執其曾於事實欄三㈢之時地交付愷他命5 公克給丙○○此情外，對其餘被訴情節部分則全部予以否認 ，辯稱：伊沒有販賣愷他命，事實欄三㈠、㈡兩次是丙○○ 約伊出來要還錢，沒有毒品交易，第3 次拿毒品給丙○○， 伊也沒有拿錢云云。辯護人則再以：由證人丙○○於審理時 之證述情節，可知其確曾向被告甲○○借錢，後因前往還錢 ，被告甲○○方以無償提供愷他命方式供證人丙○○施用， 被告甲○○更不會和證人丙○○算錢，證人丙○○之所以在 偵訊時指證被告甲○○涉有販賣第三級毒品罪嫌，全係因員 警在詢問中一直要證人丙○○配合，希望其講出被告甲○○ 之販賣所為，並表示當時剛好在調查被告甲○○，復不讓證 人丙○○撥打電話回家，致證人丙○○與其配偶還為此衍生 爭吵，之後偵訊時又因檢察官口氣不佳，使證人丙○○未敢 翻異，可見員警製作筆錄前，已先入為主認定被告甲○○有 販售愷他命之行為，進而要求證人丙○○配合指摘，其為求 脫身，方違背本意表示愷他命是向被告甲○○購得，是除證 人丙○○之審理所述外，其餘均與事實有違等語，為被告甲 ○○補充置辯。
二、經查：
（一）被告甲○○確曾於事實欄三所載時地，先後3 次分別販賣 愷他命各5 公克與丙○○此情，業經證人丙○○於偵訊時 以：（問：提示100 年12月5 日23時36分通訊監察譯文， 這是不是和甲○○的通話內容？）是，約在通話後15分鐘 左右，伊開車到甲○○三重區福隆路住處樓下，甲○○自 己下來，伊跟他買5 公克愷他命，1 千5 百元，伊有拿3 千元給甲○○，不過因為先前欠他5 千元，連同這次的1 千5 百元，伊還欠他3 千5 百元。（問：警詢時稱101 年 2 月15日也有跟甲○○買5 公克愷他命，地點在他家樓下 是否實在？）是的，警察有拿通訊監察譯文給伊看。另於
101 年2 月17日21時許，伊在三重區三賢街、五華街街口 ，警察盤查伊，伊交出約5 公克愷他命，是約在被查獲前 3 分鐘，甲○○在三重區三賢街、五華街路口的家樂福前 賣給伊的，伊用0000000000電話和甲○○的0000000000電 話聯絡，那些愷他命是用1 千5 百元買的，但因原先就欠 他3 千5 百元，這次伊沒帶錢過去，所以用欠的等語結證 明甚，核其所述交易情狀，確亦與卷附被告甲○○持用之 門號0000000000號行動電話，於100 年12月5 日、101 年 2 月15日、17日與丙○○所用門號0000000000號行動電話 聯絡時，經予紀錄之通訊監察譯文所示經過相符無訛，而 丙○○於101 年2 月17日與被告甲○○約見購買愷他命後 ，隨即為警扣得之該包毒品，亦經交通部民用航空局航空 醫務中心以101 年5 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑 定書鑑定確認係屬淨重4.54公克之第三級毒品愷他命無誤 。
（二）嗣至本院審理時，證人丙○○雖於作證時改稱：伊有向甲 ○○借過錢，甲○○雖請過伊愷他命，但已不記得時間與 次數，當時查獲時伊是拿錢去還甲○○，警方說要伊配合 一點，才讓伊打電話回去，那時伊老婆在家裡跟伊吵架一 直要離婚，伊在警詢時根本沒有心去回答，上述時日伊是 拿錢去還給被告甲○○，後來偵訊時檢察官口氣也很不好 ，一直逼問伊，伊說忘記了，因為太多次，伊才跟檢察官 說愷他命是以1 千5 跟被告甲○○購買，也是伊拿錢還給 他，剛好員警（於101 年2 月17日）起出的5 公克愷他命 是伊向網路上的朋友，綽號「阿魁」購買的云云，然有疑 義者為，員警與被告甲○○原應無何怨隙可言，依證人丙 ○○所述，復可知其本對曾向被告甲○○收受毒品乙事未 有爭執，若另能提供他人不法販毒情資更為追查，員警何 須捨棄此等更破他案之良機不顧，只願專注於已有相當通 訊監察譯文證據可作認定連結之被告甲○○一人身上；徵 以證人丙○○警詢時之以下問答內容：（問：有無接受過 觀察、勒戒或強制戒治處分？）有上過課跟罰金過，沒有 接受過觀察、勒戒或強制戒治處分，因為伊當時是使用愷 他命等語，復可見其對施用愷他命非屬刑事可罰行為一事 本有所悉，則在己身應無另受刑責訴究之認識前提下，實 亦無畏懼擔憂員警抑或檢察官之後續處置，繼在壓力作用 下選擇配合陳述之理，縱不念及被告甲○○曾在有所求時 慷慨借款資助之恩，證人丙○○亦應知曉一旦虛構他人犯 罪，勢將使之承受莫大滋擾，不論所謂因與配偶爭吵心生 煩躁是否為真，其既具備正常智識，又怎會在權衡之間決
定逕對被告甲○○販毒情節妄加指證；且查，經公訴人逐 筆提示前揭通訊監察譯文內容與證人丙○○確認，並以其 何以於上述時日每和被告甲○○聯繫之際，各曾以「啊… 那種的…我老婆？」、「嗯，我老婆有不同的嗎？」、「 我…我老婆啊，有夠嗎？」等語相詢時，證人丙○○亦不 否認「老婆」均為彼等間關於愷他命之聯繫代號，甚自承 ：101 年2 月17日當晚有跟甲○○見面，他有用衛生紙揉 成一團東西給伊等語，嗣證人丙○○雖又以：伊不知甲○ ○交給伊衛生紙作什麼云云，企圖簡單帶過此一問題，惟 其仍在本院最後問以：（提示偵5762卷第69頁背面以下） 請再確認有無從被告甲○○那裡拿到愷他命後，回稱：應 該有吧；（問：是3 天都有嗎？）伊忘記了，應該是有等 語，重對被告甲○○於本案時地確有交與愷他命諸情坦然 以對，則對照於證人丙○○於本院審理時忽而含糊忽而反 覆之作證立場，其在偵訊中同於警詢所述（警詢所述雖無 證據能力，然仍可作為評斷偵訊證詞憑信性之依據），且 查無不實動機考量之指稱態度，自更據可信之處。（三）況被告甲○○早於警詢時，便承認於101 年2 月17日曾拿 5 公克之愷他命與丙○○，約定之價錢則為1 千5 百元， 進而在偵訊時清楚供陳：丙○○有叫伊幫他調愷他命，錢 都欠著，有還再欠，就是他有錢的時候會還給伊。（問： 於100 年12月5 日是否有賣丙○○5 公克、1 千5 百元之 愷他命？）有。（問：丙○○表示101 年2 月15日21時26 分和你通完電話，他到你住處樓下買5 公克、1 千5 百元 愷他命，有無此事）有，這次錢是用欠的。（問：101 年 2 月17日21時許有無在三重區五華街、三賢街口家樂福前 賣給丙○○5 公克愷他命？）有，但那次是用欠的，他沒 有拿錢給伊等語，甚在檢察官明白告以其所犯罪名為販賣 第三級毒品罪之後，被告甲○○仍不改變其自白之基本立 場，則被告甲○○既在本案遭員警查獲之前，即因另涉販 賣第二級毒品案件曾遭偵查乃至起訴已如前析，在本案警 偵過程中，一經詢以有無更涉販毒情事，自對質問者意在 釐清其圖利想法此點了然於胸，被告甲○○其時既有充分 思量衡酌，決定如何回覆之自主空間，而未受有不正訊問 之狀況可見上載，仍願就各次販賣第三級毒品與丙○○之 事實直接坦承，甚在檢察官探究其愷他命之來源及成本時 ，補充表示是跟前手以約20公克，4 至5 千元之價格先行 購得，對自己係以低價買入（1 公克約200 元至250 元） ，繼藉高價售與丙○○（5 公克約定售價1 千5 百元，則 1 公克約為3 百元）之大略營利計畫毫不避諱（關於被告
甲○○指稱被告乙○○即為供應愷他命使其得以販賣之人 ，因別無證據可供查考故難斷言詳見於後），所為販毒營 利之自白當再無瑕疵可指，被告甲○○事後翻異前詞，顯 屬卸責之舉，要難盡信。辯護人末以被告甲○○工作情形 正常且有穩定收入，主張其應無販毒謀利之必要，然前開 推論若欲成立，必先認定實務上販毒者絕無正當工作之大 前提確係存在，惟此等辯護人所指之經驗法則既查無證據 可資為憑，所為前述辯陳容亦非屬允恰。
（四）又按販賣第三級毒品愷他命原係政府嚴予查緝之違法行為 ，非可公然為之，交易雙方常有各自獨特之買賣路線及管 道，復無公定價格，容易增減分裝之重量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論，從而販賣之確切利得，多因難獲充分之證據，而無 從察得實情，惟販賣者自價差或量差中獲利之方式雖異， 然其販賣行為旨在意圖營利則同一，準此，被告甲○○若 非為求利得，何須甘冒重罰而按購入價格轉售，遑論一般 民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予 以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，必更無平白自願負擔 重罰高度風險之理，由是益證被告甲○○販賣愷他命與丙 ○○之價格，必較原先之買入價為高，其確具營利意欲再 無庸議。至被告甲○○與丙○○約定之愷他命5 公克販售 對價部分，自應以其等偵訊時之相符陳稱即1 千5 百元為 採認依據；又依兩人所述可知，被告甲○○確常應允丙○ ○暫賒購毒款項，再由丙○○於手頭寬裕時漸次償還，是 除第一次即100 年12月5 日該次販毒犯行，因距本案查獲 已有相當時日，且被告甲○○於偵訊自白時未再強調價款 仍遭積欠，可認丙○○應曾於先前償畢外，其餘兩次販毒 所為尚難併認被告甲○○已獲所得。
三、綜上所述，關於被告甲○○販賣第三級毒品與丙○○3 次所 為之事證已臻明確，其犯行堪予認定，亦應依法論科。（參）論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，然因前已經行政院衛生署分別以68年7 月7 日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第3011 24號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復由該署於75 年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未 變更，故其同屬藥事法所規範之禁藥，是以行為人明知為屬 禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制
條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，論其性質亦構成 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，又藥事法第83條第1 項 係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害 防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以 下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，與毒品危害防制條 例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得 併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑 為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而 藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告 列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥 事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，因此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」 情形，原則應依「後法優於前法」之法理，優先適用屬後法 之藥事法第83條第1 項之規定處斷，然行為人若其轉讓之第 二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而 有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重 其刑後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形 ，則仍應適用毒品危害防制條例之轉讓罪刑相繩。又毒品危 害防制條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一定數量，加 重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該 規定於98年11月20日修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」，該標準第2 條第1 項第2 款規定：「轉讓第二級毒品 達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一」，第3 條則規 定該標準自98年11月20日施行，則查本案被告乙○○先後轉 讓被告甲○○之甲基安非他命雖均未經扣案，然其兩人既同 聲表示重量確為半兩無誤，被告甲○○並曾於警詢供認收受 之半兩甲基安非他命實際重量約達17.5公克，佐以其經查獲 時，尚另持有鑑定確認淨重共達28.8650 公克（毛重30.485 0 公克）之兩包甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫 務中心101 年3 月20日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附 卷可稽，且據被告甲○○警詢所述，此係稍早另向綽號「馬 桶」之人購得之物，其並對該等毒品重約30公克左右一事已 有掌握，堪可徵被告甲○○在頻繁買進毒品所為間，為免自 身權益受損，必曾在購入毒品前先行藉自身方法確認標的數 量，而無任憑出貨者以少報多謀詐利益之可能，於此自不得 再依罪疑唯輕原則，認仍難排除包裝重量或達7.5 公克以上 之可能，致大幅限縮前開加重刑罰標準適用空間，進而導致 被告乙○○獲致刑度維持之不法利益，此一證據法則於實務 運作上原即存其共識，蓋吾人尚不至於因未扣得毒品現貨， 便將販賣與買受人從未爭執之販賣圖利交易細節恝置不論，
而仍會認定行為人成立販賣既遂罪責，對於此一單純之加重 條件，在論斷上又何必例外而為。據此，被告乙○○轉讓第 二級毒品甲基安非他命與被告甲○○時，因可認其淨重應均 已超過10公克，參憑上開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」 所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重刑罰標準，並 依前揭說明意旨，本案自應優先適用毒品危害防制條例之轉 讓第二級毒品規定處斷，而不另論藥事法之轉讓禁藥罪。二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪；核被告甲○○所為，則係犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。公訴人認被告乙○○應成立 該條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，未當之處已如前 述而有所失，然其社會基本事實並無不同，本院乃依法變更 起訴法條。被告乙○○轉讓前持有第二級毒品，及被告甲○ ○販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為（最高法院 101 年度臺上字第5762號判決意旨參照），應各為其等嗣後 之轉讓與販賣高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○先 後2 次轉讓第二級毒品與被告甲○○，及被告甲○○先後3 次販賣第三級毒品給丙○○之所為，犯意各別、行為互殊、 時地有異，皆應予分論併罰。
三、又被告乙○○、甲○○各如事實欄二、三所載，曾因另犯他