臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度簡上字第536號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 劉玉瑛
即 被 告
方立文
共 同
選任辯護人 葉智幄 律師
上 訴 人 張雪芬
即 被 告
選任辯護人 林冠儒 律師
上列上訴人因家暴傷害案件，不服本院刑事庭中華民國101 年7
月16日100 年度簡字第8267號第一審簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：100 年度偵字第8501號），提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、劉玉瑛及其胞女方立文分別為張雪芬之舅媽、表妹，渠等具 有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。張雪芬於民 國100 年2 月4 日下午4 時許，至劉玉瑛、方立文位於新北 市○○區○○街000 巷00號住處內欲探望外祖父方養生，嗣 至客廳與方儀雄交談之際，劉玉瑛過來告知方儀雄，稍頃要 偕同小孩外出，張雪芬誤為在趕客人，雙方發生口角，張雪 芬乃基於傷害劉玉瑛身體之犯意，徒手拉扯劉玉瑛之頭髮及 下巴，原在上址住處2 樓之方立文聽聞樓下爭吵聲，乃下樓 欲勸阻張雪芬與劉玉瑛之爭端，竟因見張雪芬拉扯劉玉瑛之 頭髮及及下巴，而加入衝突事，乃與劉玉瑛共同基於傷害張 雪芬身體之犯意聯絡與行為分擔，由劉玉瑛持掃把毆打張雪 芬之胸部及手臂，由方立文徒手毆打張雪芬之頭部，再以腳 踹其左胸部，致劉玉瑛受有頭皮痛、右顳頂部痛、頭暈、下 巴0.5 ＊0.5 公分擦傷等傷害；張雪芬受有頭部創傷併頭皮 血腫、頸部、雙下胸部、雙手、雙手臂挫傷、右側第十肋骨 折、腹部鈍傷和頸部挫傷、四肢瘀傷等傷害。嗣因方儀雄、 方立偉出面阻擋雙方拉扯情事，始結束衝突。
二、案經劉玉瑛、張雪芬訴由新北市政府警察局土城分局移送臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項規定：「被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。」，亦即承認被告以外之人於檢察官前 所為之陳述於積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不 可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在 之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任， 始得主張其無證據能力。又該條規定乃同法第159 條第1 項 所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力 之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權， 雖屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問 處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之 基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在 公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有 處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與 證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯 罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。（最高法院 95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查，證人方立偉 、吳心傑、方尹杏於偵查中在檢察官前具結後所為之陳述， 均係本案被告張雪芬以外之人於審判外之言詞陳述，核其性 質固屬傳聞證據，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，其 於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性並證述明確， 且證述內容亦與本件犯罪事實有相當之關聯性，被告及辯護 人復未提出任何證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信 或其他不適當之情況發生，且於本院審理時到庭接受詰問， 揆諸同法第159 條之1 第2 項規定，其於偵查中所為之言詞 陳述，自有證據能力。另被告劉玉瑛、方立偉辯護人主張證 人王雪片、張美枝、呂門金、賴美雪於偵查中之證詞，均屬 傳聞證據，並無證據能力，惟證人呂門金於本院審理時業已 到庭接受詰問，其餘證人王雪片、張美枝、賴美雪，被告及 辯護人均未聲請傳喚行使詰問權，依上述規定，均認有證據 能力。
二、被告張雪芬告訴代理人聲請調閱100 年2 月4 日下午4 時許 ，位於新北市○○區○○街000 巷00號即被告劉玉瑛住處之 所有監視器錄影畫面。惟被告方立文於本院審理時供稱：「 我們住處裡面沒有錄影，只有中庭社區有，我們家裡的錄影
只是有個螢幕可以看到中庭外面，並沒有錄家裡的錄影」等 語（見本院卷一第162 頁反面）。是以依被告方立文所述， 只有監視器，沒有錄影，據此被告劉玉瑛、方立偉無法提供 監視器錄影畫面，而承辦員警丁嘉民亦稱，受理本案當時， 已調閱案發地點所有監視錄影器，僅移送與本案有關聯之錄 影光碟，此有本案公務電話記錄查詢表（見本院卷一第119 頁），是以告訴代理人聲請拷貝監視器錄影畫面，無從所請 。
三、告訴人張雪芬之告訴代理人聲請勘驗告訴人張雪芬於100 年 8 月3 日遞送至臺灣板橋地方法院檢察署之錄音光碟內容。 依刑事訴訟法第163 條第1 項之規定，法律僅賦予「當事人 、辯護人、代理人或輔佐人」等有調查證據之聲請權。此之 當事人，乃檢察官、自訴人及被告之謂；代理人則係指被告 代理人或自訴代理人而言，此觀同法第3 條、第36條、第37 條等規定甚明。告訴人在刑事訴訟程序中，並非當事人；92 年2 月6 日公布修正刑事訴訟法，為配合第236 條之一增訂 「告訴，得委任代理人行之」規定，固增列第271 條之一第 1 項「告訴人得於審判中委任代理人到場陳述意見。但法院 認為必要時，得命本人到場」之規定。惟審判期日係以檢察 官代表國家為控方當事人，有到庭實行公訴、聲請並參與調 查證據之權責；告訴人委任代理人或其本人親自到場陳述意 見（包括應為如何調查證據之意見），究止於公訴之輔助， 僅為引發法院為其有利注意之參考資料。告訴人或其代理人 於陳述意見時，如認有為如何調查證據之必要者，自應經由 檢察官依刑事訴訟法第163 條之1 規定，以書狀提出於法院 ，方符法制。告訴人或其代理人並無聲請調查證據之權，如 其陳述之意見，僅屬個人之揣測或空泛之詞，在訴訟上已失 卻參考價值，或於判決亦不足生影響者，而所陳調查證據之 意見，倘依卷內資料判斷，尚無足以啟動法院應依職權調查 證據之情事，即使法院未為調查，當亦無應於審判期日調查 之證據而未予調查之違背法令可言（98年度台上字第5662號 判決參照）。而告訴人張雪芬遞送至臺灣板橋地方法院檢察 署之錄音光碟內容，告訴代理人聲請勘驗，依上述判決意旨 ，告訴代理人並無聲請調查證據之權，而檢察官並未聲請勘 驗，其待證事實，係證明訴外人方儀雄確實知悉被告劉玉瑛 等人毆打告訴人張雪芬之事實。然證人方儀雄於檢察官偵查 時、本院審理時已證述明確，自無勘驗之必要，併此敘明。四、被告張雪芬辯護人聲請勘驗，被告張雪芬於100 年2 月5 日 之警詢光碟，惟警詢光碟僅有畫面而無音訊，此有閱卷報告 可稽，據此無法勘驗。辯護人主張被告張雪芬於警詢筆錄記
載有些與事實不符之處，即警詢筆錄記載「方立偉前來擋住 張雪芬前面說要保護張雪芬」「我為了防衛才抓住劉玉瑛的 頭髮」等語，其餘無意見，而被告張雪芬於本院審理時供稱 ，警詢筆錄警方並無強暴、脅迫、詐欺等不正方法，而檢察 官同意上開爭議話語與事實不符，而無證據能力，其餘有證 據能力。
五、關於證人方立偉、吳心傑於警詢中之陳述，係屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條之規定，屬 於傳聞證據而不具證據能力，且因被告劉玉瑛、方立文之辯 護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見 本院卷一第78頁），是以方立偉、吳心傑於警詢之證述，尚 無證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之供述 證據，當事人於本院準備程序及審判期日中對於證據能力均 不爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之 情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為 以之作為證據應屬適當；另以下引用之非供述證據，亦經本 院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據 之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後 述所引用證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、⑴檢察官上訴意旨略以：以被告劉玉瑛、方立文2 人之犯行 事後造成被害人張雪芬胰臟膿腫出血發炎，被迫於100 年11 月30日進行左腿膝蓋以上截肢手術，原審漏未查察被害人張 雪芬之傷勢已屬重傷程度，量刑有不符罪刑相當原則云云； ⑵被告張雪芬上訴意旨略以：被告張雪芬拉扯劉玉瑛頭髮行 為，僅係為防免致重傷甚或致死之合法正當防衛手段，足以 阻卻刑法第277 條第1 項傷害罪之違法性，被告應受無罪判 決云云；⑶被告劉玉瑛上訴意旨略以：證人均未親見告訴人 遭被告劉玉瑛、方立文毆打經過，渠等均未出手傷害張雪芬 ，焉有案發後仍由方儀雄出面商談和解事宜之理，退萬步言 ，縱認張雪芬上揭傷害與被告行為具有因果關係，則被告當 可主張正當防衛而免責云云；⑷被告方立文上訴意旨略以：
無證據證明被告方立文有毆打張雪芬之事證，原判決之認定 容有疑義，基於罪疑惟輕及無罪推定原則，請求改判被告無 罪云云。
二、被告張雪芬辯稱：被告劉玉瑛、方立偉利用伊無法動彈之際 ，共同以塑膠棍、徒手毆打伊，並口喊〈打呼死〉，伊心生 畏懼，僅能趁劉玉瑛毆打伊而不小心跌倒時，拉扯其頭髮， 以作為正當防衛，脫免被毆打之合法手段，而伊身體內部臟 器產生多重感染，最後並造成左腿膝蓋以上截肢重傷結果。 依證人方儀雄所證述，一干人均聚集在客廳單人座與桌子間 側道，伊無法如方立偉所述舉腳踢到方立文背部，既然方立 偉真想讓雙方避免衝突，按現場情況，應將靠近方立偉之劉 玉瑛拉出，豈會將位於張雪芬、劉玉瑛中間之方立文拉出， 而方儀雄於101 年3 月1 日證稱「等我回神時，我看到我兒 子在張雪芬、劉玉瑛中間要撥開他們」，方儀雄證述顯有刻 意隱瞞實情，伊於警詢時供稱，〈方立偉前來擋住伊前面說 要保護伊〉等語，並無完整呈現其原貌，伊當時意思，乃是 方立偉當時有向前來抓住伊的左手，壓住伊的右手，而在事 發後伊質問方立偉，方立偉辯稱當時係在保護伊，又伊在警 詢與告訴狀之指訴，兩者前後有些倒置與不同，係因伊於警 詢作筆錄時，腦部患有血腫，對於事實前後回想難免有些誤 差，還原當時衝突情況，口角過程中，劉玉瑛從三張長椅之 右側繞過，先踢伊右腹下側，伊便倒地，之後爬起來，想反 抗時方立偉就過來，把伊左手與右肩壓住，吳心傑也過來把 伊左手壓住，方立文就過來打伊的頭，腳也踢伊的左下腹， 方立文踢伊後，伊便往後退，劉玉瑛就往前拿塑膠棒毆打伊 的兩隻手，後來劉玉瑛把棍子放在旁邊，又再度衝過來，撞 到三人座右邊的椅子下方，而往伊的方向躺過去，伊想趁機 抓住劉玉瑛的頭髮，但只有手摸到劉玉瑛的頭髮，方立文也 再度毆打伊，之後因方養生出來勸架大家才鬆手，伊並未真 正抓到劉玉瑛的頭髮，況劉玉瑛經亞東醫院驗傷，其頭部並 無拉傷或頭髮剝落、頭皮發紅等情，且其下巴擦傷，並無法 證明與伊有何因果關係，證人方養生亦無證述，伊確有毆打 劉玉瑛之下巴云云。被告方立文辯稱：伊於警詢、檢察官偵 查及原審訊問筆錄，均一致供述，當時聽到樓下爭吵聲音後 下樓，看到張雪芬用手抓住劉玉瑛頭髮，伊就站立於張雪芬 、劉玉瑛中間，且面對劉玉瑛欲阻止二人之拉扯，而證人方 立偉到庭證稱，當時下樓時有看到方立文站立於張雪芬、劉 玉瑛中間，且面對劉玉瑛而欲阻止二人之拉扯等語，並無證 據證明伊有毆打張雪芬之事證，基於罪疑惟輕及無罪推定原 則，應改判伊無罪云云。被告劉玉瑛辯稱：證人王雲片、張
美枝、呂門金、賴美雪等人所為證述，均屬傳聞證據，且皆 係由張雪芬所告知，不足作為證明被告確有傷害犯行之證據 ，而告訴人張雪芬指稱，證人方立偉是擋在伊前方係為保護 伊，嗣改稱證人方立偉偕同證人吳心傑分別抓住伊雙手，俾 劉玉瑛、方立文毆打伊，前後有所不一，核諸證人方立偉、 吳心傑、方尹杏、方儀雄所為證述，皆證稱未見有該等情事 ，是以被告確無傷害犯行及犯意云云。惟查：
㈠、被告劉玉瑛及被告方立文分別係被告張雪芬之舅媽、表妹， 被告張雪芬與被告劉玉瑛、被告方立文2 人間為3 親等旁系 姻親、4 親等旁系血親，具有家庭暴力防治法第3 條第4 款 所定之家庭成員關係，此為被告劉玉瑛、方立文、張雪芬供 述屬實（臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第8501號卷 第3 、40、49頁，下稱偵字卷），且經證人方儀雄於原審訊 問時證述明確（原審卷第80頁），復有戶籍謄本影本1 紙在 卷可稽（偵字卷第28頁），堪以認定。
㈡、被告劉玉瑛、方立文、張雪芬於前揭時、地有發生爭吵乙情 ，業經被告劉玉瑛、方立文、張雪芬坦承不諱，核與證人方 儀雄於原審時證述：「她跟我在客廳聊天談事情，我小孩吃 完飯後，我太太請小孩到樓上，我太太收完桌子跟我說小孩 等一下要出去，結果張雪芬聽了就很不高興，說劉玉瑛在趕 客人，結果又出口辱罵劉玉瑛髒話，劉玉瑛身為長輩就上前 問張雪芬，你在罵什麼... 因此發生爭執... 」等語（原審 卷第 80 頁），證人方立偉於原審時證述：「我們聽到樓下 爭吵聲，方立文走在我前面下樓... 」等語（原審卷第81頁 反面），證人吳心傑於本院證述：「當天聽到樓下有爭執吵 鬧聲，我就跟在立偉的後面下樓..，我聽到辱罵聲... 」等 語相符（原審卷第82頁），堪認屬實。
㈢、證人方立偉於本院審理時證稱：「張雪芬當時抓著我媽媽頭 髮猛扯，方立文先靠過去要分開他們，因為張雪芬已經發狂 ，我看到張雪芬作勢要打人，我就過去把方立文拉到我身後 ，再將張雪芬的手從我媽媽頭髮拉開，分開之後我跟我爸爸 方儀雄當人牆，叫其他人別再靠過來，劉玉瑛當時頭髮被抓 住衝突後，看到劉玉瑛下巴稍微有一點傷」等語。證人方尹 杏於本院審理時證稱：「當時聽到樓下有吵架聲音，我與我 先生吳心傑下樓查看，我看見張雪芬拉扯我媽媽劉玉瑛的頭 髮」等語。證人吳心傑於本院審理時證稱：「聽到樓下有吵 鬧聲，大家下樓就看到方立偉拉著張雪芬抓住劉玉瑛頭髮的 手，試圖要把她扳開，．．衝突後有看到劉玉瑛下巴好像有 點刮傷，紅紅的，有血絲」等語。是以依證人方立偉、方尹 杏、吳心傑之證述，被告張雪芬確有拉扯劉玉瑛的頭髮，劉
玉瑛下巴確有受傷，而被告張雪芬於原審訊問時，亦坦承有 拉扯劉玉瑛之頭髮之事實，佐證劉玉瑛之亞東紀念醫院受理 家庭暴力事件驗傷診斷書所載傷勢：下巴0.5 ＊0.5 公分擦 傷，堪認張雪芬確有徒手拉扯劉玉瑛頭髮及下巴之事實。㈣、被告張雪芬於告訴狀指述略以：伊與方儀雄在客廳聊天，劉 玉瑛在旁碎語、嗆聲並口出髒話，方立文見狀亦不分輩份口 出髒話，伊回嘴後，劉玉瑛惱羞成怒，突然快速撲來腳踹伊 右胸，伊整個人倒下，想到要起來反搏時，方立偉、吳心傑 已分別抓住伊左手、右肩，伊動彈不得，方立文乃直撲用拳 頭重打伊頭部，並腳踹伊左胸，嗣劉玉瑛欲再拿塑膠棍打伊 ，因劉玉瑛不小心腳撞椅子而滑落伊右旁，劉玉瑛仍欲出手 打伊，伊動彈不得為保護自己不再被毆打，劉玉瑛頭髮正好 在伊右旁，乃出手抓劉玉瑛頭髮一下，使劉玉瑛無法再出手 打到伊云云（見他字卷第6 頁）。其於檢察官偵查時供稱： 「我在與舅舅方儀雄聊天時，劉玉瑛先辱罵我，後來她就過 來用腳踢我，我就跌倒，接著方立偉、吳心傑就過來抓住我 ，方立偉一手抓住我的左手，一手壓在我右肩膀，吳心傑則 一手抓住我的左手，接著劉玉瑛就拿類似掃把的塑膠棍打我 的右手」云云（見100 年度偵字第8501號卷第77 頁 ）。其 於原審時供稱：「我當天坐在三人座的沙發中間，方儀雄坐 在三人座我的左邊，劉玉瑛從一人座沙發一直在聽我們講話 ，她就從後面衝過來．．．，當時我坐在三人座沙發中間， 我因為被方立文罵站起來，我就站在三人座沙發離一人座沙 發最遠的位置」云云。核其前後指述，本件爭執過程（如方 立偉究係保護被告張雪芬抑或抓住被告張雪芬使告訴人劉玉 瑛、被告方立文得順利毆打之；又被告方立文係於方立偉、 吳心傑抓住被告張雪芬之前或之後毆打張雪芬、另告訴人劉 玉瑛是否有因跌倒而滑落至被告張雪芬右旁使張雪芬得以抓 告訴人之頭髮等節）前後供述不一，已難盡採。而證人方立 偉於本院審理時證稱：方立文側身進去，讓我媽媽的頭不再 受到攻擊，方立文過去沒多久，張雪芬的手又舉起來，我就 過去將方立文拉開，方立文是從兩個人的旁邊斜切進去二人 中間，用身體擋住等語。是以依證人方立偉所述，當時張雪 芬的手又舉起來要作第2 次攻擊。又依渠等發生爭執之場地 空間以觀（見原審卷第87頁照片），被告劉玉瑛能否於雙手 無任何依附之物之情形下，遽以單腳舉起並越過客廳中間茶 几、且抬高至被告張雪芬右胸之高度，而以腳踹之方式毆打 被告張雪芬右胸處，不無可疑，且依當時雙方爭執之劇烈程 度，亦難想像被告張雪芬得以抓告訴人劉玉瑛頭髮一下之方 式，阻止雙方衝突之情，俱徵被告張雪芬之辯解顯與常情相
違。按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業 已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主 張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構 成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而 還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排 除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻 擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年 度台上字第3039號判決意旨可資參照）。本件係雙方因口角 衝突，究竟係由被告張雪芬先出手拉扯劉玉瑛之頭髮，或是 被告劉玉瑛以腳踹張雪芬右胸，始衍生後續雙方激烈拉扯等 節，被告張雪芬供述有不一致之處，且與證人方立偉所證述 ，亦有歧異之處，是以被告張雪芬辯以係為保護自己始拉扯 被告劉玉瑛之頭髮，自與正當防衛之要件不符，殊無可採。 被告張雪芬有傷害被告劉玉瑛之犯行，洵堪認定。㈤、證人王雲片於檢察官偵查時證稱：「100 年2 月4 日張雪芬 遭傷害後，有打電話告訴我，她說被劉玉瑛、方立文打，另 外有遭劉玉瑛的兒子、女婿抓住，我於2 月5 日下午有去看 她，當時她雙手都有瘀青，腳也有部分瘀青，我於2 月6 日 有陪她去驗傷，醫院有幫她照X 光及電腦斷層」等語。證人 謝張美枝於檢察官偵查時證稱：「100 年2 月4 日張雪芬遭 傷害後，有打電話告訴我，她去探視阿公時，遭劉玉瑛、方 立文打，另外有遭劉玉瑛的兒子、女婿抓住，後來我跟張雪 芬見面後，我看到她手腳都有瘀青，並說肋骨處會痛」等語 。證人賴美雪於檢察官偵查時證稱：「我聽張雪芬說她舅媽 用腳踢她的右胸下方，她的女兒用拳頭打她的頭，還用腳踹 她的左胸下，她舅舅的兒子跟女婿抓她的手，我有看到她的 手上都是瘀青，當時我陪她去亞東醫院，時間100 年2 月4 日晚上點多．．」等語。是以證人王雲片、張美枝、賴美雪 均一致證述，張雪芬有告訴其遭傷害，並有看到張雪芬身上 受有傷害之事實。
㈥、證人呂門金於本院審理時證稱：「100 年2 月4 日張雪芬打 電話要我去劉玉瑛家，她說她被人打要我去接她，我大約兩 點左右抵達，四、五點才走，方儀雄看到我，問我說誰要你 來的？張雪芬說是她打電話要我來接她的，我問方儀雄，劉 玉瑛、方立文是如何毆打張雪芬？方儀雄很凶，他打我肩膀 ，說打了又怎麼樣！方儀雄說要講就來客廳講，我去到客廳 ，張雪芬坐在椅子那邊，我站在張雪芬的旁邊，方養生坐在 廳門旁邊，大家都站在張雪芬面前，我問張雪芬事情如何發 生，妳是如何被打？張雪芬對我說了事情過程．．，我看到 張雪芬手都瘀青了」等語。而方儀雄於案發後曾電知被告張
雪芬之母親謝張美枝表達歉意、並表示若告訴人張雪芬願以 幾千元和解，方儀雄可以處理等節，亦有證人即被告張雪芬 之母親謝張美枝於偵查中之供述可稽（偵字卷第100 頁反面 ）。另證人即警員林志忠於檢察官偵查時亦具結證稱：「10 0 年2 月4 日近22時許... 張雪芬到派出所報案... 張雪芬 要我以朋友身分試探方儀雄的口氣，要我問5000元的賠償費 ... 我照張雪芬的意思，跟方儀雄說，張雪芬被劉玉瑛打傷 了，需要看醫生，是否願意付5000元醫藥費，方儀雄不願意 跟我談，也沒承認或否認有毆打，後來張雪芬就接過電話， 我有聽到方儀雄只願意付2000元醫藥費... 方儀雄是請我問 張雪芬是否願意調解... （你有無問方儀雄，他太太是否確 實有傷害張雪芬？）有，方儀雄跟我說他太太當天跟張雪芬 相互有拉扯。」等語明確（偵字卷第140、141 頁）。上揭 證 人固均未親見告訴人張雪芬遭被告劉玉瑛、方立文毆打 之經過，然若被告劉玉瑛、方立文所辯：係被告張雪芬拉扯 被告劉玉瑛之頭髮，渠等均未出手傷害張雪芬等節屬實，衡 情焉有於案發後仍由身居被害人劉玉瑛之夫地位之方儀雄出 面商談和解事宜之理？且於警員林志忠電詢和解意願時，理 當對被告張雪芬出手傷害其妻即被告劉玉瑛成傷，詎猶開口 要錢等情至感憤怒而駁斥其請求，豈有仍應允支付2000元醫 藥費之理？綜上情觀之，益見被告劉玉瑛、方立文之辯解均 係事後卸責之詞。此外，復有張雪芬之亞東紀念醫院受理家 庭暴力事件驗傷診斷書1 紙、診斷證明書2 紙（見偵卷第15 -17 頁）、傷勢照片12張（見他字卷第30-32 頁）及醫療財 團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院101 年4 月25日 亞醫歷字第0000000000號函附病歷影本、101 年5 月24日亞 醫歷字第0000000000號函等文件（見原審卷第93頁、第107 頁）在卷可佐，被告劉玉瑛、方立文傷害被告張雪芬之犯行 ，洵堪認定。
㈦、至證人方儀雄於檢察官、原審訊問時雖證述：「當日張雪芬 離開時，叫我包個紅包給她，我為了安撫張雪芬，就請她晚 上來拿」、「張雪芬從小在伊家長大，手心手背都是肉，伊 答應過要給她紅包一定會給她，不是因為警員居中協調才給 的云云（偵字卷第94、95 頁、原審卷第 80 頁反面），惟 此等證述情節與證人呂門金、林志忠、謝張美枝等人之證述 情節相違，且顯與常情相悖，復衡以證人方儀雄為被告劉玉 瑛之夫、被告方立文之父，其所為證述顯有迴護之情，並有 瑕疵可指，尚難遽信為真。另證人方立偉於偵訊中供稱被告 劉玉瑛、方立文無毆打被告張雪芬云云（偵字卷第79頁）； 於原審時證稱：沒有看到方立文毆打張雪芬等語；於本院審
理時證稱：「事發當時，方立文靠過去，面對我媽媽劉玉瑛 ，抱著我媽媽劉玉瑛要保護她」、「沒有聽到方儀雄、呂門 金說，打她又如何」等語；證人吳心傑於檢察官偵查時證稱 ：「被告劉玉瑛、方立偉沒有毆打張雪芬」等語；證人方尹 杏於檢察官偵查時證稱：「沒有看到方立偉、吳心傑拉住張 雪芬，讓劉玉瑛、方立文毆打」等語。衡以證人方儀雄為被 告劉玉瑛之先生，證人方立偉為被告劉玉瑛之子、被告方立 文之兄，另證人方尹杏為被告劉玉瑛之女、被告方立文之姐 ，證人吳心傑為被告劉玉瑛之女婿，渠等上開之證述均難免 有迴護、避重就輕之情，上開證詞尚難據為有利於被告劉玉 瑛、方立文之認定，附此敘明。
㈧、被告劉玉瑛於警詢辯稱：因爭吵時把客廳弄得很亂，才會去 拿掃把掃地，伊沒有用掃把打云云。然查：上揭事實，業據 告訴人張雪芬指述歷歷，而依常情，當時現場情形顯然混亂 ，不僅數人互毆，尚有老父親即方養生在屋內，身為被害人 之一之劉玉瑛，豈有閒情逸致掃地？且被告劉玉瑛既已受被 告張雪芬拉扯頭髮，又豈有不尋防衛措施而繼續手執掃把不 放之理？衡諸被告張雪芬所受傷勢較為嚴重，且若僅以徒手 攻擊，尚難致生腹部鈍傷、右側第十肋骨骨折等傷害等情， 足見被告劉玉瑛與被告張雪芬發生爭執拉扯時，確曾執掃把 毆打被告張雪芬，是被告劉玉瑛於發生爭執時曾拿取掃把， 堪以認定。被告劉玉瑛前開所辯，顯係避重就輕之詞，非全 然屬實，不足採信。
㈨、被告張雪芬自述受傷情形尚如此嚴重，如非被告張雪芬與被 告劉玉瑛、被告方立文於前揭時、地，曾發生激烈拉扯、推 打，則以被告張雪芬自述僅左手、右肩受方立偉、吳心傑抓 住，而方儀雄、方立偉、吳心傑均在場試圖阻止雙方衝突加 劇，其應有餘裕防止被告劉玉瑛、方立文之攻擊，不致有其 向醫師主訴之受傷情節，足見當時被告張雪芬與被告劉玉瑛 、方立文間確實有激烈之肢體衝突，雙方互有拉扯、推打， 因而導致被告張雪芬受有前開傷勢之情形。復參諸前揭被告 張雪芬、被告劉玉瑛之亞東紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷 診斷書各1 份、張雪芬之診斷證明書、被告張雪芬傷害照片 ，被告張雪芬係受有頭部創傷併頭皮血腫、頸部、雙下胸部 、雙手、雙手臂挫傷、右側第十肋骨折、腹部鈍傷和頸部挫 傷、四肢瘀傷之傷害，被告劉玉瑛則受有有頭皮痛、右顳頂 部痛、頭暈、下巴0.5 ＊0.5 公分擦傷之傷害，渠等所受傷 勢，核與拉扯、推打可能產生之傷痕相符，在在足徵被告劉 玉瑛、方立文係與被告張雪芬互相拉扯並有推打，且互受有 傷害等情，可堪認定。以雙方情緒均處於激憤之際，被告張
雪芬於拉扯、推打之過程傷害告訴人劉玉瑛之下巴、頭部等 身體部位，亦與常情無悖，被告劉玉瑛手持掃把、被告方立 文徒手拉扯、推打之過程，而致被告張雪芬受有前揭傷勢， 亦符常理。至被告劉玉瑛、方立文辯稱：張雪芬當日離開伊 住處時行走正常，不知道她的傷怎麼來的，其於2 月4日 僅 主訴頭皮腫痛，後頸部疼而已，並未告知有其他部位疼痛， 其於2 月6 日至該院急診時，其主訴為急性周邊輕度疼痛， 則何來認定係100 年2 月4 日傷害行為所致，故不得遽此認 定張雪芬上揭傷害與被告之行為有因果關係。惟查，被告張 雪芬於案發後即至亞東紀念醫院急診，經診斷受有雙下胸部 挫傷之傷勢，有受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙 在卷可查 （偵字卷第15頁），而該日未拍攝X 光片，已致無從確認雙 下胸部挫傷之程度，惟被告張雪芬於案發後2 日仍感疼痛， 乃再度赴醫檢查並拍攝X 光片，始發現胸部右側第十肋骨處 有骨折之情事，有診斷證明書1 紙、醫療財團法人徐元智先 生醫藥基金會亞東紀念醫院101 年5 月24日亞醫歷字第0000 000000號函1 份附卷可考，衡情骨折之程度不一、個人主觀 感受有別，況骨折亦非屬一見即知之傷害，尚難以被告張雪 芬未於案發當日拍攝X 光片而未及察覺雙下胸部挫傷之程度 ，及被告張雪芬於案發當日尚可自行走動等節（參原審卷第 127 頁反面勘驗筆錄），即認此部份所受傷勢非當日所致； 另參以100 年2 月4 日與100 年2 月6 日之診斷證明書所指 受傷部位，除100 年2 月6 日之診斷證明書另指出被告張雪 芬受有「上嘴唇潰瘍」之傷勢外，其餘所指受傷部位均相符 （即頭部、頸部、腹部、四肢），足認被告所受「右側第十 肋骨骨折」之傷害，係於100 年2 月4 日案發當日未及詳予 診斷傷勢程度之傷害，被告劉玉瑛、方立文此部份所辯，無 足可採。另因潰瘍係表面組織上皮層破壞、脫落，因而暴露 出黏膜下層之傷害，此等傷害觸目可及，被告劉玉瑛於100 年2 月4 日急診時既未載明受有該等傷害，本院因認100 年 2 月6 日診斷證明書所指被告劉玉瑛受有「上嘴唇潰瘍」非 被告劉玉瑛、方立文於100 年2 月4 日之傷害行為所致，尚 非不可採。
㈩、被告兼告訴人張雪芬之告訴代理人主張：被告劉玉瑛、方立 文確實造成張雪芬受有上開傷害，且由於受到方立偉、吳心 傑之壓制，致被告劉玉瑛、方立文嚴重毆傷張雪芬腹部及頭 部等處，使其患部日漸發生病變，最後引發胰臟膿，而導致 左膝蓋以上截肢重傷結果云云。經查：張雪芬是於100 年11 月20日至急診處急診，同日入院，100 年11月30日左腿膝蓋 以上截肢手術，100 年12月7 日轉加護病房治療，100 年12
月 12 日轉呼吸治療病房，100 年 12 月 19 日轉普通病房 ，100 年 12 月 20 日腹腔鏡胰臟腹腫引流手術，100 年 1 月 5 日出院，此有亞東紀念醫院診斷證明書在卷可參（見 本院卷一第 54 頁）。證人即亞東紀念醫院醫師吳建明於本 院審理時證稱：「我是一般外科、腸胃外科醫師，病患在亞 東醫院住院了 47 天，我是最後一位接手的醫師，她的病情 很複雜，有關截肢部分是因為加護病房發現病患左下肢有一 些壞死的變化，我們做了血管攝影判斷這是血管阻塞的疾病 ，這個阻塞造成下肢壞死，造成感染因此必須截肢，因此由 骨科吳凱文醫師進行截肢手術，進行截肢的判斷，是由骨科 吳凱文醫師和心臟血管外科醫師共同判斷，我是最後接手的 醫師，我接手時，張雪芬已被截肢，腹腔鏡胰臟囊腫引流手 術是我做的，依診斷欄四項中記載事項，進行這個截肢手術 與週邊動脈血管阻塞疾病有關，這個血管是位於左大腿後側 動脈血管，這血管之所以阻塞，是因為當時張雪芬急診時， 基於醫學判斷為挽救其生命之必要，而予以注射升壓藥物， 因為升壓藥物造成動脈血管收縮，進而影響週邊動脈血管阻 塞，張雪芬是因為診斷《週邊動脈血管阻塞疾病》，導致必 須進行左膝以上截肢，張雪芬休克原因，據當初住院之判斷 ，是因為有內科加護病房的醫師所下的診斷，當時懷疑是肺 部或呼吸道感染造成敗血性休克，張雪芬被截肢與胰臟囊腫 ，應該沒有關，就我的醫療判斷，比較可能的原因，病人於 11月30日到急診時有意識狀態改變、劇烈休克，所以去加護 病房，因為在加護病房持續發現敗血症情形，所以用了一些 升壓藥物，這個升壓藥物一般會造成動脈血管收縮，我認為 這樣的可能性比較高，因為病人49歲，理論上若無特別危險 因子，應不致於造成血管阻塞」等語。證人即亞東醫院急診 醫學部醫師蔡振流於本院審理時證稱：「100 年2 月6 日確 實對張雪芬進行診療，在腹部右側觸診時發現有tenderness （壓痛）rebound （反壓痛）這是觸診發現的，她說會痛， 壓的時候會痛，我們當時有做斷層掃瞄，從影像看胰臟並無 發炎現象，胰臟受損原因在腹部的鈍傷中佔0.2-6%，急診當 時沒有受損，但需要追蹤，張雪芬於100 年11月30日進行左 膝蓋以上截肢，與100 年2 月6 日在急診時之傷，應該是沒 有直接關係」等語。另證人即亞東醫院骨科醫師吳凱文於本 院審理時證稱：「100 年11月30日進行左腿膝蓋以上截肢手 術，手術由我執行，100 年11月20日張雪芬因休克而急診， 我會診時發現左邊下肢血管拴塞、脹痛感染、紅腫，是不可 逆的血管阻塞，當時又伴隨敗血性休克，必須截肢，張雪芬 左大腿動脈會阻塞，原因難以判斷，常見原因有長期臥床、
休克時灌流不夠，或休克時急救需要使用升壓劑而造成血管 阻塞加重，胰臟囊腫與截肢沒有關係」等語。是以依證人吳 建明、蔡振流、吳凱文所述，佐以亞東醫院函附之病歷，張 雪芬於100 年2 月6 日急診時胰臟並無發炎現象，其左膝蓋 以上截肢係由於左大腿後側動脈血管阻塞所致，胰臟囊腫與 截肢佐以亞東醫院函附病歷沒有直接關係，況張雪芬本案之 受傷時間為100 年2 月4 日，距至100 年11月20日急診入院 ，約近10個月期間，尚難認張雪芬之胰臟囊腫與左膝蓋以上 截肢有相當因果關係。是以告訴代理人請求變更起訴法條為 刑法第278 條第1 項重傷罪及告訴人兼被告張雪芬請求將本 案送至台大醫院鑑定以維護公平正義，本院認業已事證明確 ，尚無變更檢察官起訴法條之理由或另送請鑑定之必要。、張雪芬之告訴代理人指稱：被告劉玊瑛毆打被害人張雪芬時 ，門都被關起來，而且還毆打張雪芬頭部，造成被害人頭部 血腫，顯然有致被害人於死犯意，應變更起訴法條為第 271 條第 2 項、第 1 項殺人未遂罪云云。按殺人未遂與傷害之 區別，在行為人有無殺意為斷，而有無殺意，固以行為人主 觀意念為主，然行為人表現於外在客觀行為，諸如雙方仇怨 深淺、使用兇器方法、行兇部位、下手輕重，對被害人有無 趕盡殺絕舉動等等，均足作為行為人內心有無殺意之判斷依