臺灣彰化地方法院民事判決 100年度建字第14號
原 告 龍邦營造有限公司
法定代理人 朱昆木
訴訟代理人 廖健智律師
複 代理人 蘇文俊律師
被 告 彰化縣二林鎮公所
法定代理人 張國棟
訴訟代理人 許智捷律師
洪嫻娟
莊榮龍
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101年12月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明第1項為「被 告應給付原告新臺幣（下同）9,500,000元及自民國100年1 月17日起至實際清償日止，按年息5％計算之利息」，嗣於 101年3月22日當庭更正聲明第1項為「被告應給付原告9,793 ,327元及自100年1月17日起至實際清償日止，按年息5％計 算之利息」（見本院卷二第297頁），核屬擴張應受判決事 項之聲明，與前揭民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符 ，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠原告於97年10月20日與被告共同簽訂「二林鎮公所第十二公 墓（東興）納骨塔新建工程採購契約」（下稱系爭工程契約 ），工程案號為EL097031，契約總價為5,717萬元（下稱系 爭工程）。履約期間並由被告指定訴外人劉國煇建築師事務 所為專案管理廠商。系爭工程原告已於99年1月28日竣工， 迄今已驗收完成並供民眾使用。
㈡依兩造簽訂之工程採購契約第五條、一、㈠、3之規定「估 驗以已施工完成者為限。每期估驗款均應扣除5％作為保留 之尾款，並於工程完成，甲方（即被告）驗收合格，且結清 、處理一切與甲方之間糾紛，暨乙方（即原告）繳納保固保 證金（為結算金額5％），並提出請款發票後，10日內一次
無息結付尾款。」，系爭工程於99年1月28日竣工，並於99 年11月26日驗收合格，復經被告之主管機關彰化縣政府核准 啟用在案，且已於99年12月10日提供被告祭拜系統教育訓練 完畢。又原告投標時應被告要求提出履約保證金，原告將所 有二林鎮農會定期存款單19張，總計5,701,700元之定期存 款設定質權予被告。而被告迄今尚有存單號碼AA033597、AA 033598、AA033599、AA033600、AA033801、AA033802定期存 款單6紙（下稱系爭定期存單6紙），共計1,817,000元尚未 返還予原告。惟迄今被告一再藉故推託拒絕付清工程尾款， 原告已於100年1月17日，以龍二工字第0000000000號函通知 被告給付工程尾款及申退履約保證金。原告屢次要求繳納保 固保證金，被告皆以各式理由拒絕，是原告於100年3月23日 ，以龍二工字第00000000000號函通知被告自行於尚未給付 之工程尾款等款項中，自行扣除保固保證金，以代保固保證 金之繳納，並再次請求被告給付尾款款項。
㈢系爭工程既已竣工，被告至今仍未給付工程尾款12,409,946 元。其中系爭工程結算請款單項次6-3「教育訓練費保留」 74,160元部分，業經原告提供被告教育訓練完成，是請求條 件亦已成就，再扣除保固保證金2,690,779元，被告共應給 付原告9,793,327元（計算式；12,409,946＋74,160－2,6 90,779＝9,793,327）。原告爰依系爭工程契約第5條、一、 ㈠、3之規定，請求被告給付9,793,327元。另被告對於系爭 定期存單6紙存單之質權已不存在，被告繼續持有系爭定期 存單6紙顯無法律上之原因，原告並依民法第179條、第901 條、第896條之規定，請求確認被告對原告所有系爭定期存 單6紙之質權不存在，被告應返還系爭定期存單6紙予原告等 語，並為訴之聲明：1.被告應給付原告9,793,327元及自100 年1月17日起至實際清償日止，按年息5％計算之利息。2.確 認被告對於原告所有由二林鎮○○○○○○號碼AA033597、 AA033598、AA033599、AA033600、AA033801、AA033802等， 面額共計1,817,000元定期存單6紙之質權不存在。3.被告應 將上開定期存單返還予原告。4.訴訟費用由被告負擔。5.如 受有利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯所為之陳述：
㈠系爭工程已完成並經主管機關驗收合格發與使用執照，是被 告給付工程款之條件業已成就。又系爭納骨櫃申請「室內裝 修許可」非原告之履約義務，縱系爭工程未取得納骨櫃之室 內裝修許可證明，被告仍負有給付義務：
1.系爭工程原告已於99年1月28日竣工，迄今已驗收完成並供 民眾使用，有使用執照為憑。且被告對於系爭納骨塔工程早
已經「縣府審驗合格並正式啟用」一事應無爭執，則被告仍 執詞泛言系爭工程尚未完工，應屬無據。
2.被告雖稱「原告並未取得室內裝修合格證明，顯見契約尚未 履行完畢」云云，然依兩造簽訂之系爭工程合約，從未約定 原告需於系爭建物取得使用執照後，另負擔申請室內裝修合 格證明之契約義務，此觀系爭合約全文自明。另參酌建築物 室內裝修管理辦法第22條之規定，室內裝修許可之申請主體 為建物起造人、所有權人或使用人，並非營造廠商。是營造 廠商如負有該項許可之申請義務，依工程慣例即應於合約中 明訂（如建造執照、雜項執照使用執照等）。原告主張依約 不負有取得室內裝修許可函之義務。
3.原告於申請使用執照時，相關工程之室內裝修部分亦經主管 機關於使用執照審核時認定合格方核發使用執照。 4.原告事實上已業經彰化縣政府於101年1月12日以府建使字第 0000000000號函查驗通過，准予核發室內裝修許可。是原告 已依約完成系爭工程，被告竟恣意妄稱原告尚未履行合約義 務，迄今仍拒不付款。
㈡系爭納骨櫃並無任何給付瑕疵，原告已依約給付，縱鈞院認 為有給付瑕疵，未補正前，被告仍有給付價金之義務： 1.被告雖主張原告應提供耐燃二級之納骨櫃，然因原告錯誤設 計納骨櫃為耐燃三級材質，致使被告無法合法營運云云。然 依系爭合約第1條第3項規定，契約所含各種文件之內容如有 不一致之處，依其條文之規定處理：第㈢款規定文件經甲方 審定之日期較新者優於審定日期較舊者。雖被告主張納骨櫃 體需「通過CNS6532或CNS7614耐燃二級防火等級」之證明， 然依兩造就工程細項所簽訂之工程附約、第1次修正版附約 、第2次修正版附約，雙方皆就納骨櫃材質約訂為「三級防 火材質」，兩造確已達成契約變更之合意，且原告所提供之 納骨櫃亦經被告驗收合格，是原告已依債務本旨為給付。 2.原告已依約完工後，被告方告知需檢附耐燃二級防火等級之 證明，始得向彰化縣政府申請啟用納骨塔，是原告應被告之 額外要求，再行於納骨櫃表面施作塗佈CNS6532耐燃二級防 火漆，並提供防火漆出廠之相關證明予被告，且經被告委任 之監造單位審核通過，此有防火塗料出廠證明書及商品查驗 證明為證。是兩造約定納骨櫃之防火等級雖為三級，然原告 出於善意配合，亦提供優於兩造合意耐燃三級之標準之給付 ，而提供耐燃二級防火標準之納骨櫃供被告向主管機關彰化 縣政府申請啟用，是被告主張原告之給付有重大瑕疵，全然 無據。
3.又雖被告主張原告之給付具有瑕疵，然系爭工程既已完工，
給付工程款之條件業已成就，被告仍應依約給付。物之瑕疵 並非拒絕給付價金之事由，被告所執陳詞於法不合。 ㈢被告擅稱有不予發還履約保證金之情事，然未附任何理由及 證據。原告已繳納保固保證金，被告有給付價金之義務。系 爭工程於99年1月28日竣工，並於99年11月26日驗收合格迄 今，被告一再藉故推託拒絕付清尾款，原告已於100年1月17 日龍工字第0000000000號函文請求被告給付工程尾款及申退 履約保證金。原告並多次要求繳納保固保證金，被告均以各 式理由拒絕，故意阻饒原告辦理請款程序，是原告於100年3 月23日，以龍工字第00000000000號函文通知被告自行於尚 未給付之工程尾款等款項中扣除保固保證金，以代保固保證 金之繳納，故原告已繳納保固保證金，被告自應依約給付工 程尾款。
㈣茲就被告主張扣罰逾期違約金部分，爰澄清說明如下： 1.就被告主張原告逾期提出設計計算書及工程數量計算書，應 依約扣除逾期違約金784,258元部分：
①原告於98年2月11日提出「彰化縣二林鎮東興納骨塔統包 工程」(即當時提送之細部設計)，其中工程數量計算書及 設計計算書均已包含在內。工程數量計算書部份參第4類 「工程預算書」，設計計算書部份參第6類「結構計算書 」及第7類「圖說」。嗣被告之審計室稽核時，並不知悉 原告曾提出本份細部設計資料，是以誤以為原告並未遵期 提出。嗣接手之承辦人員訴外人吳進元復要求原告就工程 數量計算書及設計計算書另外獨立成冊提送，並以提送日 即99年5月13日為核備日期，顯屬不合理，亦與合約約定 不符。
②被告就原告逾期於98年2月11日始提送細部設計部份，已 扣罰逾期違約金在案，此參被告答辯㈡狀所附被證八：細 部設計之設計計算書、工程數量計算書（逾期、錯誤）頁 首：「..廠商修正至99.02.11由本所核備，共計逾期24日 ，並於第1次估驗時扣款完成」等語即可自明，被告並未 再就98年2月11日至99年5月13日期間再扣罰任何違約金， 故而原告應係於98年2月11日即完成細部設計提送之義務 。
2.就被告主張原告逾期提出工程結算書，應依約扣除逾期違約 金7,946,630元部分：
①被告援引系爭工程契約第15條第2項第2款第2目之文義， 無從得出原告負有製作工程結算書之義務。
②觀諸政府採購法施行細則第92條之規定：工程竣工後，除 契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7日內，將竣工
圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關 審核。足見工程結算書之製作屬於監造單位及機關之權責 。又依被告與系爭工程之監造單位即專案管理廠商所簽訂 之合約，亦約定專案管理廠商需負責製作工程結算書，實 則系爭工程專案管理廠商亦遭被告以逾期提送工程竣工驗 收文件為由扣罰逾期罰款，此部份如被告有爭執，則請命 被告提出與系爭工程之專案管理廠商所簽訂之「彰化縣二 林鎮公所工程委託專案管理及監造技術服務契約書」到院 即可知悉。
③實則工程結算書逾期製作完成，實係因被告違約要求原告 將契約約定之納骨塔數量由1,061個增加至1,680個，須修 正原契約附約之約定，而要求原告重複提送工程設計計算 書及工程數量計算書所致，故縱認原告負有製作工程結算 書之義務，逾期提送亦係因可歸責於被告之事由所致，被 告要求扣罰逾期違約金顯非適法。
3.就被告主張原告初驗改善逾期，應依約扣除逾期違約金3,49 3,359元部分：
原告已依被告之指示於99年08月10日改驗初驗缺失，被告所 指初驗瑕疵未經改正部份，包括數量不足及未經被告同意使 用同等品二部份，此二部份因均已施作完成、無從改善，嗣 經二造同意由被告辦理減價收受，是以被告所指逾期期間即 為辦理減價收受之手續，而非逾期改善初驗瑕疵，此可由被 告答辯㈡狀頁4，(參)之二所述即可自證。
4.就被告主張應扣除原告因工程數量計算書計算錯誤之違約疏 失203,310元部分：
①被告此部分之主張未據其提出請求權之基礎，請命被告提 出請求所憑之依據。至於其所引系爭契約第5條第3項、第 15條第1項等均非請求之依據。
②又被告所述「按核定之工程數量計算書如多於原提送之工 程數量計算書部份，則以原提送之工程數量計算書部份計 算工程款；反之核定之工程數量計算書如少於原提送之工 程數量計算書則以核定之工程數量計算書為標準」云云， 係被告單方面所主張之計算方法，未見系爭契約有何明文 規定，被告所指顯屬無據。
5.就被告主張應扣除原告因納骨櫃位設計數量不足之違約缺失 45,880元部分：
①系爭工程於招標階段原規劃納骨櫃數量為1,680個，惟於 原告得標後與被告簽訂契約時，因被告考量整體設計及預 算科目間之挪支運用，是以經雙方同意將納骨櫃數量變更 為1,061個。嗣被告又要求原告需將納骨櫃數量增加至1,6
80個，原告迫於無奈只能配合施作，並修正契約附約之文 件。是以被告要求扣除納骨櫃位設計數量不足之違約缺失 45,880元顯屬無理，亦無任何契約或法律之依據。 ②又違約疏失金額之計算，全依被告單方面之計算公式，並 無任何契約之依據。
6.就被告主張應扣抵原告就工程結算書數量錯誤之違約疏失7 5,294元部分，未據被告提出請求權之基礎。 7.就被告主張應扣抵工項材料未會同甲方取樣及試驗合格即行 施工之違約缺失51,177元部分，未據被告提出請求權之基礎 ，亦無費用計算之依據。
8.就被告主張應扣抵工項材料尺寸與契約不符之違約缺失1,45 7元部分，及就被告主張應扣抵原告未依契約規定使用同等 品之違約缺失10,760元部分，此二部分被告均已辦理減價收 受在案，又於本件要求扣抵應為重複請求。
9.就被告主張應扣抵因原告履約之瑕疵致生之損害3,702元部 分，原告否認有何履約之瑕疵。又申報開工係被告之職責， 與系爭工程有無驗收無關，被告應就其主張原告有履約瑕疵 ，並因此瑕疵造成被告之損害負舉證責任。
㈤原告請求被告給付工程尾款條件已成就：
系爭工程原告已於99年1月28日竣工，迄今已驗收完成並供 民眾使用，有使用執照為憑。且被告對於系爭納骨塔工程早 已經「縣府審驗合格並正式啟用」一事應無爭執，則被告仍 執詞泛言系爭工程尚未完工，應屬無據。
㈥被告對於原告所有由二林鎮○○○○○○號碼AA033597、AA 033598、AA033599、AA033600、AA033801、AA033802等面額 共計1,817,000元之定期存單6紙之質權所擔保之債權不存在 ，被告應將上開定期存單返還予原告。被告擅稱有不予發還 履約保證金之情事，然未附任何理由及證據。本件工程確已 如期完工並驗收合格，被告卻稱原告不履行契約之一部而不 予發還履約保證金，於法無據。
三、被告則以：
㈠系爭工程契約之價金給付條件未成就前，被告無給付義務： 1.系爭工程契約第5條第1項第1款第3目、第4目約定「估驗以 已施工完成者為限。每期估驗款均應扣除5％作為保留之尾 款，並於工程完成，甲方（即被告）驗收合格，且結清、處 理一切與甲方之間糾紛，暨乙方（即原告）繳納保固保證金 (為結算金額5％)，並提出請款發票後，10日內一次無息結 付尾款。」、「設計部份之請領：乙方完成設計工作，經甲 方核定後、按決標金額計算設計費用之90％；工程完工並經 各主管機關審驗合格，安全無虞，發與使用執照後，撥付設
計費用至100％。」。又系爭工程契約第5條第1項第2款亦約 定「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付契約價金 至情形消滅為止：..②履約有瑕疪經書面通知改善而未改善 者。③未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。..」。 是系爭工程尾款之給付條件，兩造分別約定如下：①工程完 成。②驗收合格。③結清、處理一切與甲方之間糾紛。④繳 納保固保證金。⑤提出請款發票；系爭工程設計費用之給付 條件如下：①工程完工。②經各主管機關審驗合格，安全無 虞，發與使用執照。倘上開條件尚未成就，被告並無給付義 務，且原告如有履約瑕疪或未履行契約應辦事項之情事，經 通知而未改善或仍延不履行者，被告即得依約暫停給付契約 價金至情形消滅為止。
2.系爭工程契約第14條第3項約定「乙方有下列情形之一，其 所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一 部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之 一部。..㈤擅自減省工料情節重大者。..㈦無正當理由而不 履行契約之一部或全部者。..未依甲方通知改正違約情事 。..」。是原告如有擅自減省工料情節重大、無正當理由而 不履行契約之一部或未依被告通知改正違約情事，其所繳納 之履約保證金及其孳息得不予發還。
㈡系爭工程未依法取得納骨櫃之室內裝修許可證明前，工程尚 未完成：
1.按「供公眾使用建築物及經內政部認定有必要之非供公眾使 用建築物，其室內裝修應依本辦法之規定辦理。」、「供公 眾使用建築物或經內政部認定之非供公眾使用建築物之室內 裝修，建築物起造人、所有權人或使用人應向直轄市、縣（ 市）主管建築機關或審查機構申請審核圖說，審核合格並領 得直轄市、縣（市）主管建築機關發給之許可文件後，始得 施工。」、「室內裝修工程完竣後，應由建築物起造人、所 有權人或使用人會同室內裝修從業者向原申請審查機關或機 構申請竣工查驗合格後，向直轄市、縣（市）主管建築機關 申請核發室內裝修合格證明。」、「新建建築物於領得使用 執照前申請室內裝修許可者，應於領得使用執照及室內裝修 合格證明後，始得使用。」，建築物室內裝修管理辦法第2 條、第22條第1項、第32條第1項、第2項前段訂有明文。又 招標須知第4點第1項第1款、第10點第1項、第9項亦明文規 定「設計要則：㈠應符合政府採購及行政有關法令規定(含 建築法規、..等相關規定)。」、「本案招標須知及得標廠 商之投標書，均為統包工程採購契約書之附件與契約書同等 效力，視為正式合約之一部分..」、「投標廠商對本工程須
有申領建築執照或其他必要設計、施工許可證照取得預判之 能力，如取得服務權完成設計後，無法申領建築執照或其必 要設計、施工許可證照，導致無法興建，如檢討非甲方因素 所造成，甲方不支付任何服務費用，且因此造成甲方之損失 則由服務廠商負責賠償。」。再系爭工程契約第3條後段、 第7條第2項第7款復明文約定「乙方應於契約價金金額內完 全滿足甲方招標文件內規劃需求說明書之『設計需求』」、 「規劃需求書所附供乙方投標用之工項目及數量清單，其數 量或項目為參考用..未列入前開清單之項目..為乙方完成履 約所必須者，仍應由乙方責供應或施作，不得據以請求加價 。」、「負責在開工前取得建造執照、雜項執照及必要項目 設計及施工許可等文件；竣工前應取得使用執照。」。 2.查系爭工程之興建目的係供公眾使用，依前開建築物室內裝 修管理辦法之規定，系爭工程建物之室內裝修即應依法向主 管機關提出申請並取得室內裝修合格證明，否則系爭工程建 物即不得裝修及合法使用。是室內裝修係在審查室內裝修之 安全性，此與審查建物結構是否可安全可供使用之使用執照 ，顯屬二事，不可混淆，自不得以使用執照之取得，即謂系 爭建物之室內裝修部分已可合法使用。次查，系爭工程契約 之約定工項，除系爭建物結構體外，尚包括室內之裝修，是 原告依約於室內裝修開工前即應負責取得施工許可等文件； 竣工後，亦應會同被告向主管機關申請室內裝修合格證明。 然渠於室內裝修前，未先依建築物室內裝修管理辦法第22條 第1項規定取得許可文件，致竣工後無法會同被告依同法第3 2條第1項取得室內裝修合格證明，導致系爭建物結構體雖取 得使用執照，但卻無法合法使用納骨塔功能，形同喪失原設 計目的，顯見「室內裝修合格證明」實屬系爭工程建物得合 法使用之前提要件，核屬契約之重大、主要義務。況依原告 所提供之投標文件第2- 1頁之重要法規檢討，亦顯見此為原 告所明知。
3.從而，原告既依前開辦法及前揭契約約定對於工程之設計、 施作、相關工作項目，本應取得必要之執照、許可（含室內 裝修合格證明）而未為，被告復分別於100年2月11日、100 年2月22日、100年3月23日、100年3月29日、100年4月12日 ，以二鎮○○○0000000000號、第0000000000號、第000000 0000號、第0000000000號、第0000000000號函促其改善履行 ，然渠迄今仍尚未取得前揭室內裝修合格證明，顯見系爭工 程契約雖竣工，但契約尚未履行完畢，條件自未成就，從而 ，被告自無給付之義務，並得拒絕履約保證金之發還。 ㈢系爭納骨櫃未達二級以上耐火硬度，給付有重大瑕疵：
1.按「設置、擴充、增建、改建殯葬設施完竣後，應檢送下列 文件報本府核定後，將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設 置者之名稱或姓名公告，始得啟用營運、販售墓基及塔位； 未經核定啟用者，不得營運、販售墓基或塔位。..四納骨櫃 位需有二級以上耐火硬度測試證明。..」，彰化縣殯葬管理 自治條例第6條第1項第4款訂有明文。又「履約標的：依規 劃需求說明書之規定進行設計及施工。」、「乙方應於契約 價金金額內完全滿足甲方招標文件內規劃需求說明書之『設 計需求』。」、「設計目標：詳『規劃需求說明書』，規格 標書內容不得低於或與規劃需求說明內要求事項有所衝突， 如規格標書內容有漏列情事，仍應依規劃需求說明書內容完 成履約。」、「本規劃需求書說明：廠商應按本『規劃需求 說明書』暨『附表說明』詳細規劃及設計。」、「裝修工程 ：第17項納骨櫃：『櫃體通過CNS653 2或CNS7614耐燃二級 防火等級之出廠檢驗證明』。」亦有系爭工程契約第2條第5 項、第3條後段、招標須知第4點第2項及規劃需求說明書第1 點第4項、附表第9頁主要工程材料設備規格表分別明文約定 及規定。
2.查原告依系爭工程契約之約定，其須按規劃需求說明書及彰 化縣殯葬管理自治條例之規定予以設計及施作，則其櫃體即 應通過耐燃二級防火等級之出廠檢驗證明，此觀之彰化縣政 府於100年11月4日，以府民行字第0000000000號函覆本院之 說明三「本縣殯葬管理自治條第6條第1項第4款規定之『二 級以上耐火硬度測試證明』，係指建築法規之『耐然等級測 試』用語」自明，是縱櫃體表面塗上耐燃二級防火漆，但究 非櫃體本身，實難謂符合系爭工程契約約定。然原告錯誤設 計納骨櫃為耐燃三級材質，並據此施作，造成納骨櫃因違反 彰化縣殯葬管理自治條例規定，無法合法營運。又原告於系 爭納骨櫃之設計及施作顯有疏失，亦經被告分別以100年1月 27日二鎮民字第0000000000號函、100年3月8日二鎮民字第0 000000000號函、100年3月23日二鎮民字第0000000000號函 、100年3月29日二鎮民字第0000000000號函、100年4月8日 二鎮民字第0000000000號函、100年5月11日二鎮民字第0000 000000號函多次要求改善，原告迄今拒不改善，兩造間顯然 尚有糾紛未經解決，價金給付條件尚未成就，被告自得拒絕 給付尾款及發還履約保證金。
3.再系爭工程契約第9條第1項第12款、第11條第1項、第15條 第4項第3款及第18條第6項分別約定「本契約規定應由乙方 辦理完成之各項工作雖經甲方核備，乙方仍負有一切設計及 安全之責任（建築法、建築師法及其他相關法規規定之設計
責任）。」、「甲方對於履約標的之審查、查驗，不解除乙 方依契約應負之責任。乙方依法應負之技術安全或遵守本契 約定事項者，不因履約標的文件送請甲方備查而解除乙方之 責任。」、「乙方不得因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免 除其依契約所應履行或承擔之責任及費用之負擔。」、「乙 方依契約規定應履行之責任，不因甲方對於乙方履約事項之 審查、認可或核准行為而減少或免除。」，是被告對於原告 履約事項之審查、認可或核准，並不因此減少或免除原告依 契約規定應履行之責任。
4.次查，雖原告辯稱系爭納骨櫃材質耐燃三級之細部設計曾經 被告備查，惟系爭納骨櫃材質耐燃級數，依契約約定應為二 級，原告事前既未向申請合法變更，則兩造並未合意變更， 自仍應依契約之約定級數，即仍應依規劃需求說明書附表所 示之二級履約。況依系爭工程契約第9條第1項第12款、第11 條第1項、第15條第4項第3款及第18條第6項等約定所示，核 備並不等同同意變更、亦不解除原告依契約應負之責任，則 被告自仍應按系爭工程契約約定履行給付。從而，原告自不 得以被告之核備而據以卸責。
5.又查系爭納骨櫃之施作不符約定品質，除屬給付物瑕疵外， 亦為給付不完全，屬債務不履行之一，則原告未依約履行債 務前，被告自得拒絕給付價金。再依系爭工程契約第5條第1 項第2款及第14條第3項約定，被告即得依約暫停給付契約價 金及發還所繳納之履約保證金及其孳息，至情形消滅為止。 ㈣教育訓練費保留部分，原告並不爭執：
系爭契約第5條第1項第1款第2目約定「估驗時應由乙方提出 估驗明細單、已施作合格項目及數量送請甲方於10日內（不 含公文傳遞時間及例假日）付款。」是原告應依約提出估驗 明細單、已施作合格項目及數量表後，已向被告請求給付， 被告始有給付之義務。又原告起訴請求「教育訓練費保留」 後業已依上開約定送件予被告，此部分請求被告不爭執。 ㈤質權擔保之債權尚未消滅，被告自得拒絕返還： 依民法第901條、第896條規定，質物之返還前提，須動產質 權所擔保之債權業已消滅。又系爭工程契約第14條第3項、 第5項分別約定「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保 證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲 方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。..㈤擅自 減省工料情節重大者。..㈦無正當理由而不履行契約之一部 或全部者。..未依甲方通知改正違約情事。..」、「以國 內金融機構存款單繳納保證金者應設定權利質權予甲方，.. 」。查系爭定期存單6紙之質權係原告為履行系爭契約第14
條第5項之約定所繳納之履約保證金，然承前所示，原告既 有擅自減省工料情節重大、無正當理由而不履行契約之一部 及未依被告通知改正違約等情事，被告依同條第3項規定即 得不予發還。則被告之持有自有法律上之原因，原告訴請返 還自非有理。
㈥原告之請求應再扣抵逾期違約金1107萬9707元： 1.原告逾期提出設計計算書及工程數量計算書，應依約扣除逾 期違約金784,258元：
①系爭工程契約第2條第5項第1款第6目約定「細部設計：細 部設計至少應包含（但不限於）下列工作..⑵設計計算書 ：提供結構、水電、空調、消防、排水、環工等之設計計 算書，分析如採用電腦，乙方應詳述採用合法取得軟體名 稱及其功能概要，且計算書內需詳註引用之數據、計算公 式等資料及其出處，並經各專業技師完成簽證後提送甲方 審查。..⑷工程數量計算書：依照甲方規定格式編製，各 項計算式應詳細註明尺寸及使用位置，以利甲方審查。」 ，是原告履約給付之細部設計，應包含設計計算書及工程 數量計算書。
②系爭工程契約第7條第2項第5款、第17條第1項約定「先期 設計圖說之相關圖算資料經甲方審定後，乙方收到甲方書 面通知日起60日曆天內完成細部設計工作計畫（含修正） ，並經甲方審定。」、「逾期違約金，以日為單位。乙方 如未依照契約設計階段各分項工作規定期限完成應按逾期 日數，每日依設計費總額千分之1計算逾期違約金..」， 故先期設計圖說經被告審定後，原告既於97年11月19日收 到被告之書面通知，自應從該日起60日曆天內（即98年1 月18日）完成細部設計工作計畫（含修正），並經甲方審 定，否則即應依約扣減逾期違約金。
③原告雖於98年2月11日提送細部設計並經被告核備在案， 但卻自始未提供設計計算書及工程數量計算書，形同細部 設計自始未完備。嗣經被告多次命改善，原告分別於98年 12月25日、99年5月13日提供完善之工程數量計算書、設 計計算書，是細部設計之未完備，係於99年5月13日始改 善完畢。
④原告既依約應於98年1月18日完成細部設計及審定，卻逾 期提送，則自翌日即98年1月19日起，應依系爭工程契約 第17條第1項約定計罰逾期違約金。然因前於98年4月1日 已就細部設計工作計畫自98年1月19日迄同年2月11日、共 24日之逾期，業扣除逾期違約金41,276元。故應再自98年 2月12日起計至99年5月13日止，逾期日共計456日，並按
設計費總額1,719,864.67元的千分之1即每日1,719.86467 元計算，則應扣罰設計之逾期違約金784,258元。 2.原告逾期提出工程結算書，應依約扣除逾期違約金7,946,63 0元：
①系爭工程契約第15條第2項第2款第2目約定「履約標的完 成履約後由甲方所屬之工程處辦理初驗，乙方應於完成履 約後7日內，將相關資料送請甲方審核。」，是凡屬辦理 驗收之相關資料，不論被告與監造單位是否另有約定，原 告均有義務送請被告審核。故工程結算書既屬雙方驗收核 對時之依據，原告自應送請被告審核。查系爭工程於99年 1月28日申報竣工後，依前開約定，應於7日內即99年2月4 日前提送工程結算書，俾供被告據以辦理初驗。然因原告 之納骨櫃數量設計，本期原應設計含無主框共3,383個（ 註：一樓2543個，二樓840個，三樓0個），扣除無主框1, 703個，有主納骨櫃即應為1,680個，事後經發現僅設計1, 061個，不符契約規定，致須修改工程附約，此有原告所 提圖說，合計該圖說各樓層納骨櫃數量總計3,383個可稽 ，顯見納骨櫃數量並非日後才要求增加。嗣經原告於99年 2月9日以龍二工字第0000000000號函告知，因附約未修正 致無法提送工程結算書，並於99年2月22日以龍二工字第0 000000000號函始初次提送工程結算書，復經監造單位於 99年2月25日審查通過，該次之遲延，係肇因於原告納骨 櫃數量設計數量不符契約約定數量，致須於竣工之際，尚 須修改附約，從而，致無法按期提出，自可歸責於原告。 ②承前所述，因工程數量計算書及設計計算書尚未完備等因 素，致無法續行驗收程序，待數量計算書及設計計算書完 成後，再因工程結算書內容錯誤，經被告於99年6月11日 發函通知修正，原告修正完成並於99年6月23日函覆送達 被告，復經監工單位審查通過，被告始據此核備，並辦理 初驗。該99年2月22日至99年6月11日之期間，無法驗收， 係可歸責於原告所致，自亦應計入逾期日數。
③基上，系爭工程結算書自99年2月5日起逾期提送，迄99年 6月23日提送，共計逾期139日，依系爭工程契約第17條第 1項之約定，按逾期日數，每日按契約價金總額5,717萬元 的千分之1計算逾期違約金（即57,170元），故前開期間 之逾期違約金7,946,630元（計算式：57,170元×139日=7 ,946,630元）。
⒊原告初驗改善逾期，應依約扣除逾期違約金349萬3,359元： ①系爭工程契約第15條第8項約定「乙方履約結果甲方初驗 或驗收有瑕疪者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆
除、重作、退貨或換貨（下稱改正）。逾期未改正者，按 逾期日數，每日按契約價金扣除設計費後總額千分之1計 算逾期違約金。」。查系爭工程辦理初驗時，被告於99年 8月3日以二鎮民字第0000000000號函文原告，限原告於99 年8月10日前就初驗發現之缺失予以改善完成，雖原告於 99年8月18日以龍二工字第000000000號函覆改善完成，並 經專案管理廠商審查通過。但有關「數量不足」及「未經 同意即使用同等品」等缺失，迄99年9月16日原告始以龍 二工字第000000000 號函覆該缺失造成原因及其解決方案 ，並將部份同等品更換為契約規定廠牌。其餘部分，直迄 99年10月12日始以龍二工字第000000000號函覆改善完成 ，並經監工單位審定核可，被告亦複驗合格，並同意「原 告以減價方式改正該項缺失」。是原告對於初驗之缺失， 實係99年10月12日始改善完成。
②又系爭工程契約第15條第8項逾期違約金之計算，與瑕疵 之補正，係屬二事，前者係為逾期之計算，後者則為原瑕 疵之補正，性質截然不同，故並非瑕疵補正後，其逾期即 當然補正，而回復未逾期之情況，併予陳明。
③基上，有關初驗缺失，既經限期於99年8月10日前改善缺 失，原告直迄99年10月12日始改善完畢，被告自得爰依系
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