臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第952號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭清秀
指定辯護人 本院公設辯護人 陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第7861號），本院判決如下：
主 文
蕭清秀犯如附表一、二、三所示各罪，分別處如附表一、二、三所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑拾貳年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、蕭清秀綽號「秀哥」、「阿秀」、「阿兄」，明知海洛因、 甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2 款所列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟各基於販 賣第一、二級毒品以營利之犯意，分別為下列販賣第一、二 級毒品犯行：
㈠蕭清秀基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於如附表 一各編號所示之時間、地點，以如附表一各編號所示之方式 ，分別販賣如附表一各編號所示之第一級毒品海洛因予如附 表一各編號所示之販賣對象即黃頂順共4次、蕭淑娟共4次、 藍清波共2次，並均取得每次交易第一級毒品海洛因價額之 所得（各次販賣對象、交易通聯時間、地點、販賣方式、販 賣毒品種類、價額及數量等項，詳如附表一所示，此即起訴 書附表一編號1、編號2、編號4部分）。
㈡蕭清秀基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 如附表二各編號所示之時間、地點，以如附表二各編號所示 之方式，分別販賣如附表二各編號所示之第二級毒品甲基安 非他命予如附表二各編號所示之販賣對象即劉宗龍、劉加隆 、黃村成各1次，並均取得每次交易第二級毒品甲基安非他 命價額之所得（各次販賣對象、交易通聯時間、地點、販賣 方式、販賣毒品種類、價額及數量等項，詳如附表二所示， 此即起訴書附表一編號3、編號5、編號6部分）。二、蕭清秀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經行政院衛 生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之 禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於如附表三各編號所示之時間、地點，以如 附表三各編號所示之方式，分別轉讓如附表三各編號所示之 甲基安非他命予章毓涵共4次（各次轉讓對象、聯絡時間、 轉讓地點、方式、轉讓數量等項，詳如附表三所示，此即起
訴書附表二編號1部分）。
三、嗣經員警依法對蕭清秀所持用之門號0000000000號行動電話 實施通訊監察，及於民國101年8月28日上午7時15分許，持 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至蕭清秀位於 彰化縣社頭鄉○○村○○巷○○號之住處拘提蕭清秀到案， 並當場扣得蕭清秀所有，供其上揭犯罪事實欄一㈠、㈡、二 所用之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張 ）。嗣蕭清秀於偵查、審判中曾均自白上開犯罪事實欄一㈠ 、㈡之意圖營利，分別販賣第一、二級毒品之犯行。四、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有 違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯 有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否 有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論 斷，最高法院94年度台上字第629號判決參照。查本案證人 黃頂順、蕭淑娟、藍清波、劉宗龍、劉加隆、黃村成、章毓 涵等人，於檢察官偵查時既經具結作證，被告蕭清秀及辯護 人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形 ，是客觀上並無顯不可信之情況，並均經本院於審判期日， 將其等供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人 有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵 查中之證言自均具有證據能力。
二、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵
查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。本案承辦警員對於行動電話門號0000000000號實施通訊監 察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電 話、對象之本院通訊監察書附卷可稽，係依法所為之通訊監 察，並經當事人、辯護人於本院審理時均表示沒有意見，況 審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上 防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人 權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案電話之通訊監察合 於比例原則，應具有證據能力。
三、另按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨可 參）。查本案當事人及辯護人於本院審理時對於卷附之通訊 監察譯文內容均表示無意見之旨，即對卷附之通訊監察譯文 真實性並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該通訊監察 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌 該通訊監察譯文之書面作成時之情況，亦認為適當作為證據 ，是卷附之通訊監察譯文係具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查 卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話 費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆記錄通話門號之通 話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發 簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上 之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律 性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具有
證據能力。
五、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。又按可 為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、 持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條 亦有明文。查扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該 門號SIM卡1張），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，又當 事人及辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形， 復經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。六、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件當事人、辯護 人，就以下本案採為判決基礎之證人黃頂順、蕭淑娟、藍清 波、劉宗龍、劉加隆、章毓涵於警詢之證述及文書資料，均 未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院 審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵， 認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及書證均有證據 能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實欄一㈠如附表一編號1至10所示之各次販賣第 一級毒品之事實，已據被告分別於本院移審訊問、行準備程 序及審理時，均供承不諱（見本院卷第25頁反面至27頁正面 、28頁正面、74頁正面、124頁反面至126頁正面），核與㈠ 證人黃頂順、蕭淑娟、藍清波等人分別於警偵訊證稱，黃頂 順如何分別使用室內電話0000000000號、門號0000000000、 0000000000號行動電話；蕭淑娟如何分別使用門號00000000 00、0000000000號行動電話；藍清波如何分別使用室內電話
0000000000號、門號0000000000、0000000000、0000000000 號行動電話，各於如附表一所示之通聯時間與被告所有而持 用之門號0000000000號行動電話聯絡後，即在如附表一所示 之地點，以如附表一所示之方式，分別向被告購買如附表一 所示之價額、數量之第一級毒品海洛因，並均支付所購得之 毒品海洛因價金給被告等經過情節相符（見101年度偵字第 7861號卷<下稱偵卷>第44至47頁正面、114頁反面、68頁反 面至71頁正面、130頁反面至131頁正面、24頁反面至25頁正 面、27頁反面至28頁正面、165頁反面），且經核亦與如附 表四㈠至㈢所示，被告所持用之門號0000000000號行動電話 與前揭證人黃頂順、蕭淑娟、藍清波等人所使用之上開電話 通話內容情形相符，此有上開通話之門號0000000000號行動 電話通訊監察譯文在卷可按（見偵卷第51至54、72至74、76 、31、38頁）。
㈡而依被告與黃頂順、蕭淑娟、藍清波上開通話之通訊監察譯 文內容，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒 品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所 嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信 聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近 之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通 （最高法院95年度台上字第7319號判決要旨參照），因此， 依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟 依證人黃頂順、蕭淑娟、藍清波等人上開確有向被告購買毒 品海洛因之證述內容亦可佐參其等確實有交易毒品海洛因。 又證人黃頂順、藍清波前於96年間起，即均有施用第一級毒 品海洛因之行為，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份（見 本院卷第36至39、54至59頁）在卷可參，且證人黃頂順、蕭 淑娟、藍清波等人，均經警依法對其等採集尿液送驗，結果 分別確呈第一級毒品海洛因代謝物之可待因及嗎啡、可待因 及嗎啡、嗎啡陽性反應，此有證人黃頂順、蕭淑娟、藍清波 採集尿液之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各 1紙、彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名 對照認證單共3紙（見本院卷第80至81、82至83、86至87頁 ）存卷足考，依證人黃頂順、蕭淑娟、藍清波之生活經驗， 其等對於毒品海洛因自無誤認之可能。其等於警偵訊時均證 述向被告購買之物品確係毒品海洛因，確屬真實。 ㈢此外，復有證人黃頂順、蕭淑娟、藍清波分別指認被告之彰 化縣警察局田中分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第50、 77、30頁）、被告位於彰化縣社頭鄉○○村○○巷○○號住 處之Google地圖查詢（見偵卷第84頁）；本院101年聲監字
第558號通訊監察書及電話附表、101年聲監續字第561號通 訊監察書及電話附表（見本院卷第94至95、96頁）、門號 0000 000000號行動電話之通訊監察譯文、門號0000000000 號行動電話用戶資料查詢（見偵卷第51至54、72至74、76、 31、38頁、本院卷第52頁）及外放卷之門號0000000000號行 動電話雙向通聯紀錄；臺灣彰化地方法院檢察署檢察官拘票 暨員警執行報告書、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄（ 執行處所：彰化縣社頭鄉○○村○○巷○○號）暨扣押物品 目錄表（見偵卷第10至11、13至14、15頁），及扣案之被告 所有門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張） 可資佐證，自堪認被告確有於如附表一各編號所示之時間、 地點，以如附表一各編號所示之方式，分別販賣如附表一各 編號所示價額之第一級毒品海洛因予如附表一各編號所示之 販賣對象即黃頂順共4次、蕭淑娟共4次、藍清波共2次，並 均收取各次交易第一級毒品海洛因價額之行為甚明。二、上揭犯罪事實一㈡如附表二編號1至3所示之各次販賣第二級 毒品之事實，已據被告分別於本院移審訊問、行準備程序及 審理時，均供承不諱（見本院卷第27頁正反面、28頁正面、 74頁正面、125頁反面至126頁反面），核與㈠證人劉宗龍、 劉加隆分別於警偵訊、證人黃村成於偵訊中證稱，劉宗龍如 何使用門號0000000000號行動電話；劉加隆如何使用室內電 話000000 000號；黃村成如何使用門號0000000000號行動電 話，各於如附表二所示之通聯時間與被告所有而持用之門號 00000000 00號行動電話聯絡後，即在如附表二所示之地點 ，以如附表二所示之方式，分別向被告購買如附表二所示之 價額、數量之第二級毒品甲基安非他命，並均支付所購得之 毒品甲基安非他命價金給被告等經過情節相符（見偵卷第62 頁反面至63頁正面、141頁反面、58頁反面至59頁正面、174 頁反面），且經核亦與如附表四㈣至㈥所示，被告所持用之 門號0000000000號行動電話與前揭證人劉宗龍、劉加隆、黃 村成等人所使用之上開電話通話內容情形相符，此有上開通 話之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可按（見 偵卷第65、172、201頁）。
㈡而依被告與劉宗龍、劉加隆、黃村成上開通話之通訊監察譯 文內容，雖雙方未明示購買毒品，然衡諸甲基安非他命係第 二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安 機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其 以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」、「 甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以彼此已有默 契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未
見雙方明言購買毒品甲基安非他命之暗語或說詞，惟依證人 劉宗龍、劉加隆、黃村成於偵訊證述確有向被告購買甲基安 非他命之證詞及其等通訊內容確有約定交易之地點，足徵證 人劉宗龍、劉加隆、黃村成證述分別於附表二各編號所示時 、地與被告有交易毒品甲基安非他命等情節尚非憑空虛捏， 應堪採信。又證人劉宗龍、黃村成前於88年間起，即均有施 用第二級毒品甲基安非他命之行為，且其2人均經警依法對 其等採集尿液送驗，結果分別確呈第二級毒品甲基安非他命 代謝物之甲基安非他命、安非他命及甲基安非他命陽性反應 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份、證人劉宗龍、黃 村成採集尿液之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報 告各1紙、彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實 姓名對照認證單共2紙（見本院卷第19至23、60至65、84至 85、90至91頁）在卷可參，再證人劉加隆於警詢時亦供承曾 有施用毒品甲基安非他命之經驗（見偵卷第59頁正反面）， 則依證人劉宗龍、劉加隆、黃村成之生活經驗，其等對於毒 品甲基安非他命自無誤認之可能，堪認其等於警偵訊時均證 述向被告購買之物品確係毒品甲基安非他命無誤。 ㈢此外，復有證人劉宗龍、劉加隆分別指認被告之彰化縣警察 局田中分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第67、173頁） 、被告位於彰化縣社頭鄉○○村○○巷○○號住處之Google 地圖查詢（見偵卷第84頁）；本院101年聲監字第558號通訊 監察書及電話附表、101年聲監續字第561號通訊監察書及電 話附表（見本院卷第94至95、96頁）、門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話用戶資 料查詢（見偵卷第65、172、201頁、本院卷第52頁）；臺灣 彰化地方法院檢察署檢察官拘票暨員警執行報告書、彰化縣 警察局田中分局搜索扣押筆錄（執行處所：彰化縣社頭鄉○ ○村○○巷○○號）暨扣押物品目錄表（見偵卷第10至11、 13至14、15頁），及扣案之被告所有門號0000000000號行動 電話1支（含該門號SIM卡1張）可資佐證，自堪認被告確有 於如附表二各編號所示之時間、地點，以如附表二各編號所 示之方式，分別販賣如附表二各編號所示價額之第二級毒品 甲基安非他命予劉宗龍、劉加隆、黃村成各1次，並均收取 各次交易第二級毒品甲基安非他命價額之行為甚明。三、又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除
非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。本件販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行係屬重罪， 而被告與購買毒品之證人黃頂順、蕭淑娟、藍清波、劉宗龍 、劉加隆、黃村成等人既非至親，亦無特殊情誼，如於買賣 之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒 觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，且本案被告 分別販賣海洛因予黃頂順、蕭淑娟、藍清波、販賣毒品甲基 安非他命予劉宗龍、劉加隆、黃村成等人之行為，均屬有償 行為，被告均係親自在特定約定地點分別交付毒品海洛因、 甲基安非他命並收取價款，是依一般經驗法則，自堪信被告 販賣毒品海洛因、甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量 差，而有牟利之意圖甚明。又販賣毒品之利得，不以現金為 限，免費施用毒品之報酬或利益亦屬之（最高法院100年度 台上字第3604號判決意旨參照）。查被告分別販賣上開毒品 海洛因、甲基安非他命予證人黃頂順、蕭淑娟、藍清波、劉 宗龍、劉加隆、黃村成之利潤，為可獲得免費供己施用毒品 海洛因、甲基安非他命之利益等情，業經被告於本院移審訊 問及審理時供承在卷（見本院卷第28頁正面、124頁反面至 126頁反面），其上開販賣第一、二級毒品行為均在意圖營 利甚明。
四、上揭犯罪事實欄二如附表三編號1至4所示之各次轉讓禁藥即 第二級毒品甲基安非他命予章毓涵之事實，已據被告分別於 偵查、本院移審訊問、行準備程序及審理時，均供承不諱（ 見偵卷第246頁正反面、本院卷第27頁反面至28頁正面、74 頁正面、127頁正面），核與證人章毓涵分別於警偵訊證稱 ，其如何使用門號0000000000號行動電話，分別於如附表三 所示之通聯時間與被告所有而持用之門號0000000000號行動 電話聯絡後，前往被告位於彰化縣社頭鄉○○村○○巷○○ 號之住處，由被告無償提供如附表三所示價額之數量之禁藥 即第二級毒品甲基安非他命供其施用等經過情節相符（見偵 卷第226頁反面至228頁反面、240頁正反面），且經核亦與 如附表四㈦所示，被告所持用之門號0000000000號行動電話 與前揭證人章毓涵所使用之上開電話通話內容情形相符。復 有證人章毓涵指認被告之彰化縣警察局田中分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表（見偵卷第231頁）、被告位於彰化縣社頭鄉○
○村○○巷○○號住處之Google地圖查詢（見偵卷第84頁） ；本院101年聲監字第558號通訊監察書及電話附表、101年 聲監續字第561號通訊監察書及電話附表（見本院卷第94至 95、96頁）、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、 門號0000000000號行動電話用戶資料查詢（見偵卷第232至 235頁、本院卷第52頁）；臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 拘票暨員警執行報告書、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆 錄（執行處所：彰化縣社頭鄉○○村○○巷○○號）暨扣押 物品目錄表（見偵卷第10至11、13至14、15 頁），及扣案 之被告所有門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡 1張）可資佐證，自堪認被告確有於如附表三各編號所示之 時間、地點，以如附表三各編號所示之方式，轉讓如附表三 各編號所示價額之數量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予 章毓涵共4次之事實。
五、綜上事證，足認被告之前開自白確與事實相符，從而，本案 事證明確，被告上揭犯行皆洵堪認定，均應予依法論科。叁、論罪科刑部分
一、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得持有、販賣。是核 被告上揭犯罪事實欄一㈠如附表一編號1至4所示之販賣毒品 海洛因予黃頂順共4次、上揭犯罪事實欄一㈠如附表一編號5 至8所示之販賣毒品海洛因予蕭淑娟共4次、上揭犯罪事實欄 一㈠如附表一編號9至10所示之販賣毒品海洛因予藍清波共2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪；就上揭犯罪事實欄一㈡如附表二編號1、2、3所示 之分別販賣毒品甲基安非他命予劉宗龍、劉加隆、黃村成各 1次之行為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告就本案販賣第一、二級毒品犯行，分別 持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
二、次按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥 字第301124號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即 現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理，屬於經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品，而為禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所稱之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之犯行， 藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項均設有 處罰轉讓之規定，屬法規競合。又藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級
毒品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金」為重，而藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日起施行，為毒品危害防制條例 之後法。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥 事之管理，亦非僅止於藥品之管理。而毒品未必係經公告之 禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者 ，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之第二級毒品 達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後 之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因 藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依重法優於輕法、 後法優於前法等原則，應優先適用藥事法處罰（最高法院98 年度台上字第6962號判決參照）。查被告分別於上揭犯罪事 實欄二如附表三編號1至4所示，各係轉讓證人章毓涵500元 或1,000元價額、僅供施用1次數量之禁藥即第二級毒品甲基 安非他命供章毓涵施用，則被告本案各次轉讓章毓涵之甲基 安非他命之數量，無證據顯示達於毒品危害防制條例第8條 第6項所定公告之淨重10公克以上之加重其刑至二分之一之 情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危 害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法 優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為， 自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97 年度台非字第397號刑事判決參照）。故核被告所為上揭犯 罪事實欄二如附表三編號1至4所示犯行，均係犯藥事法第83 條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。至藥事法因無處罰持有禁 藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安 非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論 罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照） ，附此敘明。
三、又被告上揭犯罪事實欄一㈠之販賣第一級毒品共10次犯行（ 販賣毒品海洛因予黃頂順共4次、販賣毒品海洛因予蕭淑娟 共4次、販賣毒品海洛因予藍清波共2次）、上揭犯罪事實欄 一㈡之販賣第二級毒品共3次犯行（販賣毒品甲基安非他命 予劉宗龍、劉加隆、黃村成各1次）、上揭犯罪事實欄二之 轉讓禁藥甲基安非他命予章毓涵共4次犯行，均犯意各別， 行為時間併或空間互殊，應予分論併罰。
四、再被告前於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以 95年度訴字第205號各判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有 期徒刑1年8月確定，嗣經本院以96年度聲減字第848號裁定 減刑並定應執行有期徒刑10月確定，於96年7月16日縮短刑 期執行完畢出監一節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯 前開有期徒刑以上之上揭犯罪事實欄一㈠如附表一編號1、2 、9所示之販賣第一級毒品罪，及上揭犯罪事實欄一㈡如附 表二編號2所示之販賣第二級毒品罪，此部分犯行均構成累 犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑」 部分、販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分不 得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，就販賣第一級 毒品罪之罰金刑、販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部 分，均加重其刑。
五、另按被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確 定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定， 該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其 在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應 執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行 刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已 執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院88年度 台非字第285號、88年度台非字第161號及86年度台上字第67 77號、99年度台非字第110號判決意旨可資參照）。又刑法 第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定 應執行之期間合併計算之」，同條第3項亦規定：「依第一 項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間 ，亦合併計算之。」則在合併執行之情形，經許其假釋者， 其報請許可假釋所需最低應執行之期間，既合併計算，且假 釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分， 縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任何一罪之刑期，倘 其後假釋經撤銷者，仍不能認為已經執行完畢（最高法院99 年度台非字第82號判決意旨可參）。查被告前於96年間因施 用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第2506號判決 分別判處有期徒刑9月、9月、6月，應執行有期徒刑1年8月 確定（甲案）；同年間又因施用第一級毒品案件，經本院以 97年度訴字第453號判決判處有期徒刑9月確定（乙案）；又 於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字 第687號判決各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1 年2月確定（丙案）；同年間再因施用第一級毒品案件，經 本院以97年度訴字第1573號判決判處有期徒刑10月確定（丁 案）；同年間復因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴 字第2207號判決判處有期徒刑7月確定（戊案），上開甲、 乙、丙、丁案，嗣經本院以97年度聲字第1685號裁定應執行 有期徒刑3年10月確定，並與戊案接續執行後，於100年12月 1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復於假釋期間因犯施
用第一級毒品罪，經撤銷假釋，再於101年11月7日入監執行 殘刑7月18日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可 參，是起訴意旨認本案被告部分犯行已於101年7月19日假釋 期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，而應論以累犯，依刑 法第47條第1項規定加重其刑，容有誤會，併予敘明。六、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判 中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白， 即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中 之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以 及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白 。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態 樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻 卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理 上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟 法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之 陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一 種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定， 但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基 於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限 制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對 於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹 義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最 高法院99年度台上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。 又按「毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可。但所謂『自白』，係指被告（或犯罪嫌疑人） 承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式 ，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問 而被動承認，亦屬自白。此與『自首』須於尚未發覺犯人之 前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實 ，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號 判決要旨可資參照）。準此，上開規定之立法目的，在利用 減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪 ，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至 第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不 推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善
者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時， 應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法 美意，同時並可節省司法調查之勞費。
㈠查被告就上揭犯罪事實欄一㈠如附表一編號1至10所示之分 別販賣第一級毒品海洛因予黃頂順、蕭淑娟、藍清波等行為 ，及就上揭犯罪事實欄一㈡如附表二編號2至3所示之分別販 賣第二級毒品甲基安非他命予劉加隆、黃村成等犯行，於偵 查（含偵查中檢察官向本院聲請羈押之本院訊問）均曾對上 開各犯行之交付毒品、收取價金及從中取得施用毒品利益等 販賣毒品之主要犯罪事實坦白承認（見偵卷第216頁反面、 217頁正反面、本院101年度聲羈字第234號卷第6頁反面至9 頁反面），且於本院審判中均始終自白有上開販賣第一、二 級毒品之犯行，而為認罪之表示（見本院卷第26頁反面至28 頁正面、74頁正面、124頁反面至126頁反面），依前述說明 ，被告上揭犯行均有於偵查及審判中自白，是被告上揭犯罪 事實欄一㈠如附表一編號1至10所示之各次販賣第一級毒品 海洛因犯行、上揭犯罪事實欄一㈡如附表二編號2至3所示各 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，自均符合毒品危害防 制條例第17條第2項之規定要件，爰均依該條項之規定減輕 其刑。且就上揭犯罪事實欄一㈠如附表一編號1、2、9所示