臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第629號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 孫坤源
選任辯護人 廖頌熙律師
被 告 鄭雅慧
選任辯護人 黃見志律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（101 年度偵字第1695號、第1759號、第1776號、第1777號、第
1931號），本院判決如下：
主 文
孫坤源犯非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：一一○二一五九六九六號）、具有殺傷力之非制式子彈壹顆均沒收；又犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重壹點叁陸公克）沒收銷燬，扣案之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：一一○二一五九六九六號）、具有殺傷力之非制式子彈壹顆、行動電話貳支（各含門號SIM 卡壹張，門號各為：○九五五六五八○五四號、○九一六三七一九五七號）、電子磅秤壹臺、藥鏟貳支及空夾鏈袋陸拾叁個均沒收，未扣案販賣第一級毒品所得共新臺幣壹萬壹仟貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
鄭雅慧幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。 事 實
一、孫坤源前於民國97年間，因詐欺案件，經本院以97年度簡字 第209號判處有期徒刑5月，嗣經本院以97年度簡上字第86號 駁回上訴確定，於98年2月20日縮刑期滿執行完畢。二、詎孫坤源猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍與子彈為 槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關 許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷力之改造 手槍與子彈之犯意，於101年1月間某日，在屏東縣萬丹鄉萬 丹公園，向真實姓名不詳綽號「哥仔」之成年男子以新臺幣 （下同）4萬5,000元之代價（孫坤源尚未付款）購買具有殺 傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號： 0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆及具有 殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非 制式子彈2 顆後持有之，並將上開槍、彈放置在其位於屏東 縣潮州鎮○○路○段000號住處內。
三、孫坤源復明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號00000000 00 號 、門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣海洛因之 工具，於附表所示時間、地點，以附表所示之方式、價格， 販賣第一級毒品海洛因予附表所示之人。
四、鄭雅慧與孫坤源為男女朋友，鄭雅慧亦明知海洛因係毒品危 害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品，不得非法 販賣，於如附表編號23所示之100 年12月1 日上午12時22分 許，蔡政智以門號08–0000000 號公用電話撥打孫坤源所有 之門號0000000000號行動電話，欲向孫坤源購買海洛因。鄭 雅慧明知孫坤源平時即有從事販賣海洛因之行為，亦知悉孫 坤源所有之門號0000000000號行動電話之來電，可能係購毒 者欲向孫坤源購買海洛因而由孫坤源予以販售海洛因之情形 下，竟基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，因孫坤源當 時不便接聽電話，鄭雅慧即在孫坤源之示意下接聽該通電話 ，並在孫坤源指示下傳遞交易海洛因之時間、地點等資訊予 蔡政智，嗣由孫坤源在鄭雅慧所告知之時間、地點，販賣數 量不詳之海洛因予蔡政智，並向蔡政智收取500元完成交易1 次。嗣經警依法實施通訊監察後，於101年2月7日上午9時20 分許，持本院之搜索票前往孫坤源位於屏東縣萬丹鄉○○街 000 號租屋處實施搜索，當場扣得孫坤源所有預備供販賣第 一級毒品所用而所餘之海洛因1 包（驗餘淨重1.36公克）， 與其所有供販賣第一級毒品所用之門號0000000000號行動電 話與門號0000000000號行動電話各1支（各含上開門號SIM卡 1張）、電子磅秤1臺、藥鏟2 支及空夾鏈袋63個，及與本案 無關之現金3萬6,800元、注射針筒3支、止血帶1條、玻璃球 管1 支。而孫坤源於上述所涉毒品案件接受員警調查時，在 有偵查犯罪職權之屏東縣政府警察局屏東分局員警尚未發覺 其有上開持有具有殺傷力手槍與子彈之犯行前，主動供承其 非法持有前揭槍、彈，並帶同警方至其位於屏東縣潮州鎮○ ○路0段000號住處，經警扣得前揭槍、彈，查悉上情。五、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序 ，被告孫坤源、鄭雅慧及其等之辯護人於本院101年7月16日 、101年8月1日及101年8月9日行準備程序及101年12月6日審 理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（ 見本院卷第80頁正反面、第92頁反面、第103頁反面及第136 頁），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形 ，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面
一、被告孫坤源部分
(一)非法持有具有殺傷力槍、彈部分
上開犯罪事實，業據被告孫坤源於警詢、偵查、本院準備程 序及審理中均坦承不諱（見屏東縣政府警察局屏東分局屏警 分偵字第0000000000號卷，下稱屏警3814號卷，第2 至14頁 ；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1759號卷，下稱 偵字第1759號卷，第11至12頁、第248至249頁；本院卷第80 頁、第160 頁），並有被告孫坤源之自願受搜索同意書、屏 東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所檢附之槍枝照片 及現場採證照片等在卷可稽（見屏東縣政府警察局屏東分局 屏警分偵字第0000000000號卷，下稱屏警3815號卷，第9 至 12頁、第17至23頁），復有被告所有之上開改造手槍1 支（ 含彈匣1個）及子彈3顆扣案可佐。又本案扣案之改造手槍、 子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法 及試射法鑑驗，鑑驗結果認：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈3顆，其中1顆認係口 徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，其餘2顆認 均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈 頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警 政署刑事警察局101年2月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書 暨所檢附之照片在卷可參（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1695號卷，下稱偵字第1695號卷，第17至18頁反 面），前揭鑑定結果，係檢驗機關本於專業知識及經驗以科 學鑑定方法所得之結論，自可憑信。綜上，足認被告孫坤源
上開任意性之自白與事實相符，堪以採信，此部分事證已臻 明確，被告孫坤源上開所為非法持有具殺傷力槍、彈犯行， 洵堪認定。
(二)販賣第一級毒品部分
1.上開犯罪事實，業據被告孫坤源於警詢、偵查、本院準備程 序及審理時分別坦承不諱（見屏警3814號卷第2 至14頁；偵 字第1759號卷第11至12頁、第248至249頁、第251至253頁、 第261頁；本院卷第80頁、第160至161 頁），核與證人即共 同被告鄭雅慧於警詢時與偵查中所述情節（見屏警3814號卷 第56至64頁；偵字第1759號卷第25至27頁）及如附表所示之 證人即購毒者林義棠（見偵字第1759號卷第34至38頁、第42 頁正反面）、游志忠（見偵字第1759號卷第55至58頁反面、 第73至74頁）、施俊正（見偵字第1759號卷第81至83頁反面 、第87頁反面至88頁）、周裕弦（見偵字第1759號卷第90至 95頁、第96頁反面至97頁）、鄭棠洲（見偵字第1759號卷第 100至105頁、第109頁反面至110頁）、黃俊郎（見偵字第17 59號卷第115至120頁、第132至133頁）、林瑞忠（見偵字第 1759號卷第135至140頁反面、第143頁反面至144頁）、蔡政 智（見屏警3814號卷第38至55頁；偵字第1759號卷第196 至 198頁）及施文祺（見屏警3814號卷第15至36頁；偵字第175 9 號卷第242至243頁）等人於警詢時與偵查中之證述情節均 大致相符，並有本院100年度聲監字第547 號、100年度聲監 續字第674號及101年度聲監續字第24號通訊監察書影本暨電 話附表（見臺灣屏東地方法院檢察署101年度警聲搜字第191 號卷，下稱警聲搜字第191號卷，第24至29頁）、本院101年 度聲搜字第173號搜索票影本（見屏警3814號卷第67 頁）、 屏東縣警察局屏東分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表（見 屏警3814號卷第68至72頁）、被告孫坤源所有之行動電話門 號0000000000號與證人林義棠所持用行動電話門號00000000 00號（見偵字第1759號卷第44至45頁）、證人游志忠所持用 行動電話門號0000000000號（見偵字第1759號卷第52頁反面 至53頁）、證人施俊正所使用市內電話門號00-0000000號（ 見偵字第1759號卷第80頁正反面）、證人周裕弦所持用行動 電話門號0000000000號（見偵字第1759號卷第98至99頁）、 證人鄭棠洲所持用行動電話門號0000000000號（見偵字第17 59號卷第106頁反面至108頁）、證人黃俊郎所持用行動電話 門號0000000000號（見偵字第1759號卷第124 頁反面）、證 人林瑞忠所持用行動電話門號0000000000號（見偵字第1759 號卷第146至148頁）、證人蔡政智所使用公共電話門號00-0 000000號、00-0000000號、00-0000000號、00-0000000號（
見偵字第1759號卷第177至181頁）及證人施文祺所持用行動 電話門號0000000000號通訊監察譯文（見偵字第1759號卷第 214至216頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年6月15 日報告編號00000-00至00000-00號檢驗報告（見本院卷第44 至46頁）等在卷可參，復有被告孫坤源所有預備供販賣第一 級毒品海洛因所用而所餘之粉末1 包（驗餘淨重1.36公克） ，及被告孫坤源所有供販賣第一級毒品所用之前揭門號0000 000000號、0000000000號行動電話各1支（各含上開門號SIM 卡1張）、電子磅秤1臺、藥鏟2 支及空夾鏈袋63個扣案可佐 。又前揭扣案之被告孫坤源所有預備供販賣第一級毒品海洛 因所用而所餘之粉末1 包，經檢察官囑託法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，驗餘 淨重1.36公克，純質淨重0.51公克，此有法務部調查局濫用 藥物實驗室101年5 月16日調科壹字第00000000000號鑑定書 附卷可稽（見偵字第1759號卷第272 頁），可知被告孫坤源 持有之上開粉末1 包確為海洛因無疑。是被告孫坤源上開販 賣第一級毒品海洛因予林義棠、游志忠、施俊正、周裕弦、 鄭棠洲、黃俊郎、林瑞忠、蔡政智及施文祺等人之事實，應 堪認定。
2.再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本案被告孫坤源於販賣毒品之過程中既如前述曾向如附表所 示之林義棠、游志忠、施俊正、周裕弦、鄭棠洲、黃俊郎、 林瑞忠、蔡政智及施文祺等人收取金錢並交付毒品，其行為
之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告孫坤源而言應極具 風險性，其與如附表所示之林義棠等人復無深刻交情或其他 密切關係，應認被告孫坤源若未能從中獲取利潤，當無出面 代如附表所示之林義棠等人購入毒品之可能，且足認被告孫 坤源有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 ，且參酌如附表所示之林義棠等人均證述係向被告孫坤源表 示欲購買毒品之情節，足徵被告孫坤源主觀上確有賺取價差 以為營利之不法意圖至明。
二、被告鄭雅慧部分
訊據被告鄭雅慧固坦承有於100年12月1日上午12時22分許， 代為接聽蔡政智撥打予被告孫坤源所有之門號0000000000號 行動電話之事實，惟矢口否認有何幫助販賣第一級毒品犯行 ，辯稱：伊只有幫被告孫坤源接電話，伊不知道被告孫坤源 和蔡政智要做什麼云云。經查：
1.證人蔡政智於100年12月1日上午12時22分許，以公共電話門 號00-0000000號撥打被告孫坤源所有之行動電話門號000000 0000號欲向被告孫坤源購買第一級毒品海洛因，因被告孫坤 源當時不便接聽電話，遂由被告鄭雅慧代為接聽電話，並在 電話中告知蔡政智20分後前往被告孫坤源租屋處交易，嗣由 被告孫坤源與證人蔡政智交易第一級毒品海洛因之事實，業 據被告鄭雅慧於警詢時陳稱：伊知道也有看過孫坤源販賣毒 品給不特定人施用；有時（時間不特定）伊與孫坤源外出時 就會看到有與不特定人交易毒品；100年12月1日12時22分綽 號政治仔與伊的談話內容是要向孫坤源購買毒品海洛因，孫 坤源叫伊轉述政治20分鐘再過來等語（見屏警3814號卷第59 至61頁），其復於偵查中供稱：行動電話0000000000號是孫 坤源在使用；100年12月1日16時8分、100年12月1 日16時28 分、100年12月1日12時22分、100年12月1日16時9分、100年 12月1日13時53分、100年12月5日7時24分這6 通電話是因當 時孫坤源在忙，伊就幫孫坤源代接，由伊跟對方講說買賣毒 品的時間、地點、數量、金額及過程等語在卷（見偵字第17 59號卷第26頁），核與證人孫坤源於偵查中之證述情節（見 偵字第1759號卷第11至12頁）及證人蔡政智於警詢時與偵查 中之證述情節（見屏警3814號卷第52頁反面至53頁；偵字第 1759號卷第197 頁）均大致相符，並有被告孫坤源所有之行 動電話門號0000000000號與證人蔡政智所使用公共電話門號 00-0000000號通訊監察譯文（見偵字第1759號卷第180 頁） 、前揭屏東縣警察局屏東分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄 表等在卷可參（見屏警3814號卷第68至72頁），復有上開門 號0000000000號行動電話1支（含上開門號SIM卡1 張）扣案
可佐，再參以如附表編號23所示之通訊監察譯文內容：「A （即鄭雅慧）：喂！B （即蔡政智）：喂！我政治仔要往哪 裡去？A：阿！B：我政治仔要往哪裡去？A：你誰？B：政志 仔啦！要往哪裡去？A：20分後再來。B：往厝仔嗎？A ：恩 ！B ：喔好」以觀，證人鄭雅慧確在該通電話中告知蔡政智 20分後再來被告孫坤源之租屋處。則被告鄭雅慧既明知被告 孫坤源平時有從事販賣海洛因之行為，誠可知悉被告孫坤源 所有之門號0000000000號行動電話之來電可能即係購毒者欲 購買海洛因，卻仍在被告孫坤源示意下接聽證人蔡政智之來 電，並在被告孫坤源指示下在電話中傳遞被告孫坤源與證人 蔡政智彼此之意思，使被告孫坤源與證人蔡政智得以進行買 賣海洛因之交易，顯見被告鄭雅慧係基於幫助他人犯罪之意 思，於被告孫坤源實行販賣海洛因犯行中，以幫被告孫坤源 接聽欲購買海洛因之證人蔡政智來電及傳遞海洛因交易訊息 之方式，予以助力，被告鄭雅慧幫助被告孫坤源販賣海洛因 之事實應堪認定。
2.被告鄭雅慧於本院審理時辯稱：伊不知情被告孫坤源販賣毒 品云云。惟被告鄭雅慧上開辯解，不僅與其前於警詢時與偵 訊中所為之陳述不符外。另依證人即共同被告孫坤源於本院 審理時證述：伊有與鄭雅慧一起施用過毒品，鄭雅慧應該知 道伊在賣毒品，伊電話很多，常常有人打電話找伊，而且伊 租屋處很複雜，常常有人來找伊要買毒品；伊有請鄭雅慧接 過電話，問鄭雅慧說是誰，叫鄭雅慧跟對方說何時到那裡； 如是朋友、家人跟伊聯絡時，不會說約在何時何地見面，打 電話給伊要跟伊約何時、地見面的人大部分都是要買毒品的 人；伊與鄭雅慧外出時有跟別人交易毒品，伊就叫鄭雅慧在 旁邊等；伊請鄭雅慧接電話時是伊在旁邊直接叫鄭雅慧轉述 之情節觀之（見本院卷第141至145頁反面），反與被告鄭雅 慧於警詢、偵查中所述情節較為吻合，是被告鄭雅慧於警詢 時與偵查中所述情節應為可採，足徵被告鄭雅慧在代接該通 蔡政智於100年12月1日12時22分所撥打之電話前，已知悉被 告孫坤源有販賣海洛因之情。況且被告鄭雅慧與被告孫坤源 為男女朋友，並於案發時同居在屏東縣萬丹鄉○○街000 號 203 室（見屏警3814號卷第2 頁、第56頁警詢筆錄現住地址 之記載；偵字第1759號卷第27頁），被告鄭雅慧亦於警詢時 坦承其所施用之毒品係由被告孫坤源所提供等語（見屏警38 14號卷第58頁），苟謂被告鄭雅慧全然不知被告孫坤源有從 事販賣海洛因之行為，殊難採信。是被告鄭雅慧於本院審理 時所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
3.至檢察官雖以被告鄭雅慧有接聽此通蔡政智於100年12月1日
12時22分撥打給被告孫坤源之電話，認被告鄭雅慧與被告孫 坤源為販賣第一級毒品之共同正犯。惟按刑法關於正犯、幫 助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以 自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成 要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，則為從犯。則被告鄭雅慧係在被告孫坤 源之示意下，接聽證人蔡政智之來電，並在被告孫坤源之指 示下，傳遞海洛因交易訊息予證人蔡政智，嗣亦無持有並交 付海洛因予證人蔡政智或向證人蔡政智收取價金等情，業如 前述，益徵被告鄭雅慧僅作為被告孫坤源、證人蔡政智間海 洛因交易訊息之傳遞媒介，對於海洛因交易內容，被告鄭雅 慧並無決定之權限，亦無持有並交付海洛因予證人蔡政智或 向證人蔡政智收取價金，顯見被告鄭雅慧未參與實行販賣海 洛因犯罪構成要件之行為，且檢察官亦未舉證證明被告鄭雅 慧在主觀上與被告孫坤源具有意圖營利而販賣海洛因之犯意 聯絡，本院自難僅因被告鄭雅慧與被告孫坤源為男女朋友， 而逕認被告鄭雅慧有與被告孫坤源共同實施販賣海洛因予證 人蔡政智之行為。
三、論罪科刑
(一)按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，即一 經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時 為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非 犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實 施之中（最高法院著有89年度臺非字第186 號判決意旨可資 參照）。次按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款 所規定之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告孫坤源就事 實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第 4 項之非法持有具有殺傷力之子彈罪；就事實欄三如附表編 號1至23所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣 第一級毒品罪。至被告鄭雅慧所為，係犯刑法第30條第1 項 前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品 罪。公訴意旨固認被告鄭雅慧所為如事實欄四所示之犯行已 構成共同販賣第一級毒品罪，然檢察官所提出之積極證據尚 不足說服本院被告鄭雅慧與被告孫坤源間有販賣第一級毒品 之犯意聯絡或有參與販賣第一級毒品之構成要件行為，業如 前述，被告鄭雅慧所為，應係幫助販賣第一級毒品罪，然正 犯與幫助犯、既遂與未遂，犯罪之態樣雖有不同，惟其基本
事實均相同，自不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度 臺上字第5365號、97年度臺上字第202 號判決意旨參照）。 被告孫坤源就事實欄二所為，係以一持有槍、彈行為，同時 觸犯上開2 罪名，應依想像競合犯從一重論以槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力 之槍枝罪。被告孫坤源先非法持有第一級毒品，進而販賣， 其歷次持有之低度行為應被各次販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告孫坤源所犯之非法持有具有殺傷力之槍枝罪 與如附表所示之各次販賣第一級毒品罪之數罪間，犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告孫坤源前有如上揭事實欄所載論罪科刑及執行紀錄，有 其臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可考（見本院卷第11至 19頁），被告孫坤源於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，均應依刑法第47條 第1 項規定加重其刑，又就如附表所示之販賣第一級毒品罪 之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項與第 65條第1項之規定，均不得加重外，餘應依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。被告孫坤源於另案接受調查之際，在有 偵查犯罪職權機關尚未發覺其持有上開槍、彈前，主動向警 方坦承持有上開槍、彈之犯行，並主動取出所持有之上開槍 、彈乙情，有屏東縣政府警察局屏東分局101年7月24日屏警 分偵字第0000000000函所附員警陳建屏之偵查報告在卷可參 （見本院卷第85至87頁），且被告孫坤源願接受裁判，堪認 符合自首要件，被告孫坤源上開持有槍、彈犯行於其坦承前 ，警方尚無證據認為被告孫坤源涉有上開非法持有槍、彈嫌 疑，足見被告孫坤源非法持有槍、彈犯行並無循線查獲之必 然性，其自首確有利於犯罪之偵查、追訴，且可見其勇於面 對刑責，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之規定， 減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」旨 在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及 審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、 警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即 應依法減輕其刑，有最高法院99年度臺上字第4874號判決可 資參照。查被告孫坤源就如附表編號1 至23所示之23次販賣 第一級毒海洛因之犯行，於偵查及本院審理時均曾自白不諱 ，已如前述，是故，被告孫坤源所犯上開販賣第一級毒品犯 行，均應依法減輕其刑。又被告鄭雅慧所為係以幫助他人販 賣第一級毒品之犯意，參與犯罪構成要件以外之行為，為販
賣第一級毒品之幫助犯，茲依刑法第30條第2 項之規定，減 輕其刑。
(三)另毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護 國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，係處以死 刑、無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之 數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑、無期 徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕 毒害之唯一方法。本案被告孫坤源上開販賣第一級毒品犯行 ，雖應重懲，然其販賣第一級毒品之對象為如附表所示之林 義棠等人，販賣之第一級毒品海洛因價格亦僅300元至500元 不等，苟以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤 至數百公斤之大盤毒梟，對社會之危害情節相比，其惡性尚 非重大不赦，設若科予被告孫坤源販賣第一級毒品罪之法定 最低度刑即無期徒刑，或已依前揭減刑之規定就其所犯之販 賣第一級毒品罪部分予以減輕其刑而量處20年以下、15年以 上有期徒刑（刑法第65條第2 項參照），仍將使被告孫坤源 之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其 所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值 同情憫恕之處。縱被告孫坤源前開如附表所示之販賣第一級 毒品犯行，雖亦有毒品危害防制條例第17條第2 項所規定減 輕其刑事由，然因販賣販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為 「死刑或無期徒刑」，罪責非輕，是類似本案被告孫坤源犯 罪情節者，法院多有援引刑法第59條規定減輕其刑之情形， 若謂被告因有其他減輕其刑之事由，即認無須援引刑法第59 條規定酌減其刑，則將實質上造成無論有無毒品危害防制條 例第17條第2 項規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範 圍均屬相同之不合理情狀，而與毒品危害防制條例第17條第 2 項為使相關訴訟程序盡早確定以開啟行為人自新之路之立 法目的相左，爰就被告孫坤源所犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之罪，依刑法第59條規定減輕其刑；又被告鄭雅慧固 幫助被告孫坤源販賣第一級毒品，然被告鄭雅慧因係被告孫 坤源之女朋友，為幫忙被告孫坤源始參與本件犯行，並非主 謀，且被告鄭雅慧僅幫忙接聽來電及傳遞交易訊息，對於毒 品交易內容並無決定之權限，涉案程度顯然較輕，而被告鄭 雅慧所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 ，法定刑為死刑或無期徒刑，雖得依刑法第30條第2 項、第 65條第2 項之規定減輕其刑為有期徒刑15年以上，然依被告 鄭雅慧涉案情節，縱量處最低刑之15年以上之有期徒刑，仍 尚嫌過重，並有傷人民對法律之情感，是就全部犯罪情節觀 之，猶屬法重而情輕，尚有可憫恕之處，亦依刑法第59條之
規定，減輕其刑。從而，被告孫坤源所犯各罪，有上開加重 、減輕事由，其所犯非法持有槍、彈部分，應依法先加後減 之；其所犯販賣第一級毒品部分，均應依法遞減之。至被告 鄭雅慧所犯同時有上開多種減輕事由部分，亦應依法遞減之 。
(四)爰審酌被告孫坤源學歷為國中畢業，有其個人戶籍資料在卷 可參（見屏警3814號卷第9 頁），明知扣案之具有殺傷力之 改造手槍與子彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可， 當不得擅自持有，竟漠視法令而向他人購買而非法持有該等 改造手槍與子彈，對社會治安、秩序潛有相當程度之危害， 其所為顯屬不該，且其無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場 ，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性， 對社會深具危害，任意將第一級毒品海洛因出售予他人，致 使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與 社會治安甚鉅，惟念其犯後坦承全部犯行，尚有悔意，並衡 其持有槍彈之數量、時間長短及販賣毒品對象人數、次數、 各次交易之數量與金額，暨衡其犯罪動機、手段及生活狀況 等一切情狀與檢察官之求刑，爰就其持有槍枝與販賣第一級 毒品部分各量處如主文及附表所示之刑，並定其應執行刑， 復就違反槍砲彈藥刀械管制條例併科之罰金刑部分諭知易服 勞役之折算標準。至被告鄭雅慧學歷為高職畢業，有其個人 基本資料存卷可憑（見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵 字第0000000000號卷第20頁），其於行為時為智識正常之成 年人，明知海洛因戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且 鉅，竟僅因被告孫坤源之要求，而涉入本案，對於毒品施用 來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可 能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，所為應受有相當 程度之刑事非難，且於本院審理時否認犯行，犯後態度尚難 謂佳，惟審酌被告鄭雅慧所為僅有接聽證人蔡政智之來電、 傳遞毒品交易訊息，且其係受被告孫坤源所託，始參與本案 犯行，涉案程度較輕，暨其犯罪動機、手段及生活狀況等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)沒收：
1.扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝 管制編號：0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察 局鑑定後，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有 殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可按， 業如前述，是該支改造手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列 管之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1 款之規定，宣告沒收。又扣案之子彈3顆，其中1顆認係口徑
9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；其餘2顆，認 均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭 而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，亦有前揭內政 部警政署刑事警察局鑑定書在卷可佐，是上開試射後所餘之 非制式子彈1 顆，亦為違禁物，不問屬於犯人與否，亦應依 刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至上開扣案原具殺 傷力之制式子彈1顆與非制式子彈1顆，業經鑑驗試射滅失， 失卻違禁物之性質、功能，自無庸宣告沒收，附此敘明。 2.按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣 以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額 」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價 額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強 制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭 知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時 ，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可 ，不發生追徵價額之問題（參見最高法院99年度第5 次刑事 庭會議決議意旨）。
3.次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一 次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併 宣告，有最高法院98年度臺上字第1063號判決意旨參照。查 被告孫坤源於101年2月7日上午9時20分許，為警查扣之粉末 1 包，經送鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，業如 前述，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年5月16日調科壹 字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見偵字第1759號卷第2 72頁），又依被告孫坤源於本院審理時陳稱：扣案之海洛因 是伊預備要賣，還沒賣出等語（見本院卷第161 頁），是依 上開最高法院之見解，扣案之海洛因1 包（驗餘淨重1.36公 克），自應在被告孫坤源最後1 次販賣毒品罪，即事實欄三 中如附表編號22所示販賣第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬 之；另上開毒品之包裝袋應殘留有些微毒品，客觀上無法析 離，且無析離之實益，應視同毒品一併宣告沒收銷燬，至送 驗耗損部分因已滅失，爰均不另宣告沒收銷燬。已扣案之行 動電話2支（各含門號SIM卡1 張，門號各為0000000000號與 0000000000號）、電子磅秤1臺、藥鏟2支及空夾鏈袋63個，
均為被告孫坤源所有，且分別供被告孫坤源所犯事實欄三中 如附表所示販賣第一級毒品所用之物等情，復據被告孫坤源 於本院審理時供陳在卷（見本院卷第160頁反面至161頁）， 是均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，將門 號0000000000號與0000000000號行動電話（各含門號SIM卡1 張）、電子磅秤1 臺、藥鏟2 支及空夾鏈袋63個分別於被告 孫坤源所為事實欄三中如附表編號1 至23所示各次販賣第一 級毒品犯行之各該罪刑項下宣告沒收。又被告孫坤源係以事 實欄三中如附表所示之價格販賣第一級毒品海洛因予林義棠 等人，亦經本院認定如前，是依前揭說明，被告孫坤源就事 實欄三中如附表所示販賣第一級毒品海洛因所得，合計共1 萬1,250 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，分別於被告孫坤源事實欄三中如附表所示各該 罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產 抵償之。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯 意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯 間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對 於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自 不適用該責任共同原則，對於正犯供犯罪所用之物，亦為沒 收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）