臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度訴字第295號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 余俊德
指定辯護人 王福民律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第3518號），本院判決如下：
主 文
余俊德共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之行動電話壹支（內含０九五二八八五二四九號SIM 卡壹張）連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
事 實
一、余俊德前因傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院 以96年度基簡字第1370號判決判處有期徒刑5月、2月，減為 有期徒刑2月15日、1月，應執行有期徒刑3月確定，業於民 國97年4月24日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第 二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，余俊德與綽號「 小孟」年籍不詳之成年男子共同意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於99年12月12日14時51分許 ，余俊德接獲李政翰持用門號0000000000號行動電話撥打至 余俊德持用門號0000000000號行動電話，李政翰向余俊德表 示欲購買1公克甲基安非他命，雙方就交易甲基安非他命達 成意思合致。繼而，余俊德與「小孟」遂於同日16時15分許 ，攜帶甲基安非他命一同前往基隆市○○路000號2號湯姆熊 遊樂場樓下（起訴書誤載為基隆市○○路00巷00號之2號李 政翰住處樓下，業據蒞庭檢察官於本院審理時更正），由余 俊德出面與李政翰接洽，擬以新臺幣（下同）1,600元或 1,800 元之價格（起訴書誤載為1,000元，業據蒞庭檢察官 於本院審理時更正），販賣1公克甲基安非他命予李政翰， 惟因李政翰身上款項不足，未完成交易而未得逞。嗣經警對 余俊德及李政翰持用之前開行動電話門號實施通訊監察，再 經李政翰指證後，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本案所採用為證據之監聽譯文（詳後述），係司法警察依本 院所核發之通訊監察書監聽所得，其內容係有關被告余俊德 使用門號0000000000號行動電話與李政翰談論毒品交易之事
宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並 非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其辯 護人及通訊對象於偵查及本院審理中，對該通訊監察譯文之 真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向當 事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調 查完足之合法證據。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯 護人於本院均未主張排除下列文書證據、物證之證據能力， 且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書 證據、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可 信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4 之規定，認均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定
㈠訊據被告余俊德就前揭犯罪事實於本院審理時坦承不諱（見 本院卷第109頁、113頁），核與證人李政翰於本院審理時具 結證述相符（見本院卷第72頁至83頁），又門號「00000000 00」之行動電話為被告所持用，門號「0000000000」之行動 電話則為證人李政翰所持用，被告與李政翰分持上開門號於 附表所示之時間聯繫，並為如附表所示之對話內容等事實， 除被告自承在卷（見本院卷第51頁），並業據證人李政翰證 述明確，亦經本院於101年7月25日勘驗通訊監察光碟屬實， 有本院101年7月25日勘驗筆錄附卷足憑（見本院卷第47頁至 50頁），復有本院99年度聲監字第380 號、99年度聲監續字 第651號、712 號、100年度聲監續字第32號、96號通訊監察 書（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第3518號卷第 35至44頁）、門號「0000000000」號之通聯紀錄（見本院卷 第25至26頁）在卷可佐，並有通訊監察光碟1片存卷可憑。 ㈡甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通，自無一定 之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被 告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般 民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險
之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告 雖曾辯稱其係與李政翰合資向「小孟」購買云云。然證人李 政翰於本院審理中明確證稱其並無與被告合資購毒之情事（ 見本院卷第83頁），再者合資購毒，無非係為集合較多資金 以向販毒者議價而獲取較多數量之毒品，故集資者之間當會 先行議定出資金額且知悉可得毒品數量以決定集資購毒與否 ，然本院依職權調閱被告與李政翰前開持用門號之雙向通聯 紀錄並檢視被告與李政翰本件毒品交易時間（即99年12月12 日）前後日期之監聽譯文，被告及證人李政翰均未提及渠等 有何商議出資金額購毒之內容，此有通聯紀錄及相關監聽譯 文等件在卷足憑（見本院卷25至26頁、第118頁至129頁）， 是被告所稱合資購買云云，要無可採。再者，被告自承其本 身即有施用毒品之習性，其對於甲基安非他命價格昂貴，取 得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並 就此設有重典處罰，當知之甚稔，佐以，被告亦自承係因李 政翰身上沒錢，而「小孟」不願意讓李政翰賒欠，故無法完 成本件毒品交易等語明確（見本院卷第34頁），顯見本件確 係有償交易，而被告與「小孟」共同攜帶甲基安非他命前往 交易地點，若非有利可圖，豈有甘冒重罪，應允交易毒品之 可能？是被告與「小孟」共同販賣甲基安非他命予李政翰， 應係出於牟利之意圖而應允交易毒品，至為明灼。 ㈢另安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品，然非同種毒品， 惟若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般人多 未能區辨而逕泛稱為安非他命，本案被告、證人李政翰固亦 將交易之毒品，統以「安非他命」稱之，然國內安非他命取 得不易，施用情形較少，此見諸法務部調查局93年5月4日調 科壹字第00000000000 號函釋說明自明，是被告與「小孟」 販賣與李政翰之毒品，應為甲基安非他命，被告與證人就有 關安非他命之陳述，應均係甲基安非他命之誤，併此說明。 ㈣是依證人李政翰之證述內容及卷附之各項文書、證物等補強 證據已足資擔保被告所為之前開任意性自白之真實性，按刑 事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各 該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠按刑事法上之販賣罪，必須出賣人將販賣物之所有權移轉於 買受人，使其取得該物之所有權為要件，此時販賣之行為已
經完成，同時也侵害了刑法上所保障的法益，始為犯罪既遂 。又從販賣毒品行為之處罰基礎而言，主要在於行為人將持 有之毒品轉讓予他人，使之擴散而取得對價，其惡性表彰重 在「出賣」之意涵上。故意圖營利而販入毒品，為販賣毒品 罪之著手，而以出賣物即毒品實際交付買受人，為本罪之既 遂，故如尚未賣出毒品，應祇構成未遂罪（最高法院25年非 字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69 年台上字第1675號等判例，先後於101年8月7日、101年8 月 21日、101年11月6日經最高法院刑事庭會議決議均不再援用 ）。被告於附表所示通話中，既與李政翰就交易毒品之意思 表示合致，又與「小孟」攜帶甲基安非他命前往交易地點， 自屬著手販賣毒品行為無訛，縱事後因李政翰款項不足，被 告未交付毒品，致買賣未完成，仍應論以販賣毒品未遂。是 被告基於營利之意圖而著手於販賣行為之實行，因故而不遂 ，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪。刑事訴訟法第300條所謂變更法 條，係指罪名之變更而言，而既遂、未遂犯罪之態樣，並不 涉及罪名之變更，故檢察官以同一罪名之既遂罪起訴，經法 院審理結果，若認應成立同一罪名之未遂罪者，自無庸變更 起訴法條（87年度台上字第3234號、93年度台上字第4421 號判決參照）。本件公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪，惟經本院審理認應 屬同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並 業據蒞庭檢察官於本院審理時更正，依上開說明，無庸變更 起訴法條，併此敘明。被告販賣第二級毒品前持有之低度行 為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告已參 與販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，被告與「 小孟」就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈡被告有事實欄所載之受有期徒刑宣告確定之前科紀錄，甫於 97年4 月24日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除其所犯販賣 第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，該罪 有期徒刑及併科罰金部分皆依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。
㈢被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟未及賣出 而不遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕 之，並依規定先加後減。又毒品危害防制條例第17條第1 項 所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來
源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查 或偵查，並據以破獲者而言；苟被告於偵查中已供出毒品來 源，則事實審法院須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為 是否已破獲而符合減輕其刑之規定（最高法院98年度臺上字 第1765號判決意旨參照）。查，被告雖於警詢時供稱其毒品 來源係購自綽號「小孟」之男子，惟「小孟」之真實年籍不 詳，無從循線查緝到案，復被告於本院審理時自述沒有辦法 供出毒品來源等語（見本院卷第114 頁），是被告未供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯，無從據依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定減輕其刑。此外，毒品危害防制條 例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、 悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須 於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「 自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯 罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必 要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白 。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告 知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯 罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述 有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條 第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條 之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。 從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實 未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形 同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起 公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自 白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規 定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於 此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定 減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不 符合憲法第16條保障之基本訴訟權（最高法院100 年度台上 字第3692號判決意旨參照）。依卷附之偵查筆錄之記載，偵 查中承辦警員及檢察官之訊問重點，均著重在提示通訊監察 之相關譯文，其中被告就本件交易毒品之通訊監察譯文，於 警詢時自承「當時李政翰叫我幫他問我朋友那邊有沒有安非 他命，後來他叫我幫他留1 克安非他命，可是我朋友說要現 金，後來李政翰跟我說他在湯姆熊叫我過去找他拿錢，後來 到的時侯他跟我他輸光了，後來我們在湯姆熊樓下吵了一架 就分開了」等語（見同偵查卷第6 頁），是被告顯然已坦承
本件犯罪之客觀事實，惟檢察官於起訴前亦僅是提示多筆通 訊監察譯文，詢問被告譯文內容之涵義，未就該起訴事實進 行偵訊，與以辯明，且檢察官原起訴被告販賣第二級毒品既 遂，然本院審理認被告係販賣第二級毒品未遂，業如前述， 則被告實無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得 減刑寬典處遇之機會，尚難謂已依法賦予被告於偵查中自白 之機會。是被告雖遲至本院審理時始自白犯行，揆諸前揭說 明，仍應認被告於偵查及審判中均已自白犯行，爰依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依刑法第70條之 規定，遞減之。又被告所科之刑，有加重及減輕情形，應依 刑法第71條第1項之規定，先加後減。
㈣至辯護人為被告利益辯護稱：希本院斟酌適用刑法第59條規 定，減輕被告刑度云云。按刑法第59條規定之適用要件必須 犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌 量減輕其刑。意即須實行犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌 過重，始有適用。本件被告觸犯販賣第二級毒品罪，屬於7 年以上有期徒刑之罪，被告已因未遂犯行及自白而減輕刑罰 ，難認有宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形；況且販賣毒 品戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，立法者因 而制定重典予以嚴懲，既無堪予憫恕之特殊事由，不應任意 跳脫法定刑之範疇，是被告明知刑責嚴竣仍故意違犯，難認 有可堪憫恕之情狀，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑 之餘地，是辯護人此部分之主張，本院不予採之。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危 害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，竟基於營利 意圖欲售予他人施用，助長社會上施用毒品之不良風氣，實 不足取；又被告有違反違反槍砲彈藥刀械管制條例、傷害及 施用毒品等刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，素行非佳；惟念被告坦承全部犯行，犯後態度尚可， 本件因故未及販出毒品；兼衡被告自述國中畢業之智識程度 、擔任臨時工而經濟勉強之家庭狀況（見偵查卷第4 頁被告 警詢筆錄受詢問人欄及本院卷第115 頁）暨衡諸犯罪之動機 、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。 ㈥未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）為 供本案犯罪所用之物，門號0000000000號SIM卡1張雖係以被 告友人胡瀚陽名義申辦之預付卡（見本院卷附台灣大哥大資 料查詢），惟已交付被告使用，該行動電話1支（含門號000 0000000號SIM卡1 張）均可認係被告所有等情，業據被告供 承在卷（見同偵查卷第58頁），應依毒品危害防制條例第19
條第1 項規定，與共犯「小孟」連帶沒收之，如全部或一部 不能沒收時，與「小孟」連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官張志明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 22 日
書記官 王靜敏
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
附表：通訊監察譯文
┌──┬────────────────┬───────────────────┐
│編號│通話時間／通話對象 │通話內容 │
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│一 │時間：99年12月12日14時51分09秒 │B：喂！ │
│ │ 至14時51分43秒 │A：喂！ │
│ │ （14時51分20秒接通） │B：怎樣？ │
│ │發話：0000-000000（李政翰，A） │A：幹！我跟我的那個吵架吵到現在。 │
│ │受話：0000-000000（余俊德，B） │B：是喔！....！ │
│ │ │A：我等下再過去 │
│ │ │B：沒有啦，我正要出去了 │
│ │ │A：你要先出去，你幫我留一個就好了。 │
├──┼────────────────┼───────────────────┤
│二 │時間：99年12月12日15時02分23秒 │B：啊？ │
│ │ 至15時03分25秒 │A：你出門了嗎？ │
│ │ （15時02分54秒接通） │B：啊！ │
│ │發話：0000-000000（李政翰，A） │A：出門了嗎？ │
│ │受話：0000-000000（余俊德，B） │B：在外面了啊！怎樣？ │
│ │ │A：呦！你有帶嗎？（聽不太清楚） │
│ │ │B：蛤？ │
│ │ │A：你有帶嗎？ │
│ │ │B：什麼東西？ │
│ │ │A：我說你有帶嗎？ │
│ │ │B：我在街仔了。我現在人在街仔了耶！（ │
│ │ │ 台語） │
│ │ │A：你在街仔囉！我想我要過去街仔那邊找 │
│ │ │ 小凱。 │
│ │ │B：我等下....（聽不懂）你先去找他，我 │
│ │ │ 等下再打給他。 │
│ │ │A：好，拜拜。 │
├──┼────────────────┼───────────────────┤
│三 │時間：99年12月12日15時51分49秒 │A：喂？ㄟ！ │
│ │ 至15時52分59秒 │B：你在哪裡？ │
│ │ （15時51分57秒接通） │A：我剛到湯姆熊。 │
│ │發話：0000-000000（余俊德，B） │B：阿你不是要去....（聽不清楚）哪裡？ │
│ │受話：0000-000000（李政翰，A） │A：對啊！等一下啊！ │
│ │ │B：你怎麼連..後來剛剛又傳了一個簡訊給 │
│ │ │ 我？之前不是有傳，後面再傳。 │
│ │ │A：呦！阿就傳一通而已，可能去按到了吧 │
│ │ │ ！ │
│ │ │B：不對啊！不同時間收到的啊！ │
│ │ │A：對啊！去按到啊！ │
│ │ │B：阿你在湯姆熊做什麼？ │
│ │ │A：抓魚啊！ │
│ │ │B：啊？ │
│ │ │A：抓魚啊！ │
│ │ │B：阿你不是要過去哪邊？ │
│ │ │A：對啊！要啊！要過去啊！ │
│ │ │B：那你要多久啊？ │
│ │ │A：啊？ │
│ │ │B：我在這附近你是要多久？ │
│ │ │A：十幾分鐘。 │
│ │ │B：啊？ │
│ │ │A：十幾分鐘就到了。 │
│ │ │B：不然你到的時候打給我，我馬上下去？ │
│ │ │ 不然我馬上就要回去了。 │
│ │ │A：啊？ │
│ │ │B：不然我就馬上要回去了。 │
│ │ │A：不然你過來我這邊就好啦。 │
│ │ │B：啊？ │
│ │ │A：你就來我這邊拿。 │
│ │ │B：好....（聽不清楚）。 │
├──┼────────────────┼───────────────────┤
│四 │時間：99年12月12日16時13分24秒 │B：你還在抓喔？ │
│ │ 至16時13分40秒 │A：黑啊！ │
│ │ （16時13分34秒接通） │B：喔！ │
│ │發話：0000-000000（余俊德，B） │ │
│ │受話：0000-000000（李政翰，A） │ │
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│五 │時間：99年12月12日16時15分56秒 │B：喂！ │
│ │ 至16時16分21秒 │A：怎樣？ │
│ │ （16時16分04秒接通） │B：你下來好嗎？ │
│ │發話：0000-000000（余俊德，B） │A：好啦！拜拜。 │
│ │受話：0000-000000（李政翰，A） │ │
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