台灣基隆地方法院刑事裁定 101年度聲字第1181號
聲 請 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 李意民
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑
（101年執聲字第832號、101年執字第1136、2524號），本院裁
定如下：
主 文
李意民所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年。 理 由
壹、數罪併罰
一、法律規定
按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 」第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各 款定其應執行者：一、宣告多數死刑者，執行其一。二、宣 告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限 。三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。四、宣告之最重刑 為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。五、 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。六、宣告多數拘役 者，比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。七、宣告多 數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下， 定其金額。八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執 行之。九、宣告多數沒收者，併執行之。十、依第5 款至第 9 款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑 與拘役時，不執行拘役。」第53條規定：「數罪併罰，有二 裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」二、本案情形
經查：受刑人李意民因毒品危害防制條例等案件，經本院各 判處有期徒刑如附表所示，均經確定在案。茲聲請人聲請定 其應執行之刑，本院審核各該判決書後，認為本件聲請為正 當，應予准許，爰定其應執行之刑如主文。
貳、附帶說明
一、易科罰金
㈠、法律演進
按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾6 個月， 依刑法第41條規定各得易科罰金者，因依同法第51條併合處 罰定其應執行之刑逾6 個月，致其宣告刑不得易科罰金時， 將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第23條規定未 盡相符，故對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形 ，不受刑法第41條關於易科罰金以6 個月以下有期徒刑為限
之限制，有司法院大法官會議第366號解釋在案。90年1月10 日修正公布之刑法第41條第2 項，已將上述解釋明文化，規 定為：「併合處罰之數罪，均有前條情形，應執行之刑逾六 月者，亦同。」然則，94年2月2日修正而於95年7月1日施行 之刑法第41條第2 項，改變立法政策，又修正為：「前項規 定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」依 反面解釋，得易科罰金之數罪，其應執行之刑逾6 月者，即 不適用之，而不得易科罰金。嗣大法官於98年6月19 日公布 之第662 號解釋又稱：「中華民國九十四年二月二日修正公 布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑 均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條 第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違 ，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布 之日起失其效力。」因此，若數宣告刑均得易科罰金，則依 本號解釋，在定應執行之刑逾六個月時，仍得易科罰金。98 年12月30日修正刑法配合上開大法官解釋，而修正第41條第 8項為：「數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情 形者，應執行所定之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得 易科罰金。」如此，數罪併罰之數罪均得易科罰金者，其應 執行之刑雖逾6月，亦有第1 項規定之適用。數罪併罰之數 罪均得易服社會勞動者，其應執行之刑雖逾6月，亦得聲請 易服社會勞動，有第2 項至第4 項及第7 項規定之適用。㈡、本案情形
經查：本案附表編號1 之罪之宣告刑得易科罰金，惟附表編 號2 之罪不得易科罰金。因此，依上開規定，在定其應執行 之刑而超過6 月時，即不得易科罰金。
二、定執行刑
法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果， 惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立 法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此 ，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法 尤應注意及之。
㈠、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。所謂死刑係指生命之剝奪， 所謂無期徒刑係指終身監禁。在此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務
；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？
㈡、就有期徒刑而言
１、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之 刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干 徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭 到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑 之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打 折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計 ，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之 重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑， 不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。２、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」 觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即 監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自 己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此 而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告 犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年， 強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為 罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同 時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之 ，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即 被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社 會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之 根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點 刑期，未曾減得太多。
㈢、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第二條第二項規定「處拘 役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並 無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜， 以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既 難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執 行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑 或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役， 亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役， 而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94 年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條 第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不
執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同， 已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。㈣、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
叁、據上論斷
依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款， 裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按對造人數附具繕本。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 李 繼 業
附表：
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│編 號│ 1 │ 2 │
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│罪 名│ 施用第二級毒品 │ 加重竊盜 │
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│宣告刑 │ 有期徒刑3月 │ 有期徒刑10月 │
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│犯罪日期│ 0000000 │ 0000000 │
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│偵查機關│基隆地檢101年毒偵字 │基隆地檢101年偵字第697號│
│年度案號│第299號 │ │
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│ │法院│ 台灣基隆地方法院 │ 台灣基隆地方法院 │
│最├──┼──────────┼────────────┤
│後│案號│101年度基簡字第203號│ 101年易字第320號 │
│事│案號│ │ │
│實├──┼──────────┼────────────┤
│審│判決│ 0000000 │ 0000000 │
│ │日期│ │ │
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│確│法院│ 同上 │ 同上 │
│定├──┼──────────┼────────────┤
│判│案號│ 同上 │ 同上 │
│決├──┼──────────┼────────────┤
│ │確定│ 0000000 │ 0000000 │
│ │日期│ │ │
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│備 註│基隆地檢101年執字第 │基隆地檢101年執字第2524 │
│ │1136號 │號 │
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