臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度訴字第424號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 呂季美
李怡毅
丁柏宏
被 告 侯禎祥即侯建鴻
林重光
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國101
年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間對於附表所示土地，以嘉義縣朴子地政事務所九十七年朴登普字第一九一七○號收件，於民國九十七年三月十七日設定登記之擔保本金最高限額新臺幣壹仟萬元抵押權之抵押債權不存在。
被告林重光應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。經 查原告訴之聲明第1項原主張「確認被告間對於附表所示土 地，以嘉義縣朴子市地政事務所九十七年朴登普字第一九一 七○號收件，於民國九十七年三月十七日設定登記之擔保本 金最高限額新臺幣（下同）壹仟萬元抵押權之抵押債權不存 在。」嗣於民國101年8月21日言詞辯論期日當庭變更訴之聲 明第1項為「確認被告間對於附表所示土地，以嘉義縣朴子 市地政事務所九十七年朴登普字第一九一七○號收件，於民 國九十七年三月十七日設定登記之擔保本金最高限額新臺幣 壹仟萬元抵押權之抵押債權不存在。」前揭變更其基礎事實 仍屬同一，經核於法並無不合，應予准許。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查原告主張其
為被告侯禎祥（嗣更名為侯建鴻）之債權人，而被告林重光 為系爭土地之最高限額抵押權人，該最高限額抵押權所擔保 之債權是否存在，攸關原告得否對付表所示土地聲請強制執 行，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確 之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以 確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決 之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：訴外人高秀蓮向高新銀行（於94年11月26日 與原告合併，並以原告為存續銀行）借款1,350萬元，侯建 鴻係連帶保證人。原告曾聲請強制執行侯建鴻所有之不動產 ，經分配後，尚欠14,772,807元、利息及違約金。嗣侯建鴻 將附表所示編號1至11及17之土地設定第2順位最高限額抵押 權1,000萬元、編號15、16之土地設定第1順位最高限額抵押 權1,000萬元予林重光，又前揭最高限額抵押權已於97年7月 1日確定，然被告間並無債權存在。最高限額抵押權之存續 期間既已經過，又無擔保之債權存在，自應許抵押人請求抵 押權人塗銷該最高限額抵押權。今侯建鴻怠於行使其權利， 原告為保全債權，自得代位侯建鴻請求林重光塗銷該最高限 額抵押權，爰依民法第767條第1項中段、第242條前段規定 提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、原告前揭主張，業據其提出100年3月16日臺灣高雄地方法院 民事執行處強制執行金額計算書分配表、附圖所示土地之土 地登記謄本、行政院金融監督管理委員會94年11月21日函各 1份為憑（參本院卷第4、5頁、第8-43頁、第48頁），核與 所述相符，又被告對於原告所主張之事實，已於相當時期受 合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，依民事訴訟法第 280條第1項、第3項規定，視同自認，是原告前揭主張堪信 為真實。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之 。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條前 段、第767條分別定有明文。本件被告間就如附表所示土地 所為最高限額抵押權設定行為，既存續期間已經過且無受擔 保債權存在，已如前述，則附表所示土地設定有最高限額抵 押權即屬對侯建鴻所有權之妨害，又侯建鴻怠於行使其權利 ，原告為侯建鴻之債權人，則其代位侯建鴻依前揭條文規定
，請求林重光應將前揭最高限額抵押權登記塗銷，以回復所 有權完整之狀態，亦屬有據。從而，原告請求如主文第1、2 項所示，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 101 年 12 月 24 日
民一庭審判長法 官 馮保郎
法 官 邱美英
法 官 李依達
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 24 日
書記官 吳明蓉
附表
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│編│土地坐落 │ │ │ │
│號├───┬───┬──┤地號 │地目│權利範圍 │
│ │縣市 │區 │段 │ │ │ │
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│1 │嘉義縣│六腳鄉│牛埔│578 │水 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │嘉義縣│六腳鄉│牛埔│583 │建 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│3 │嘉義縣│六腳鄉│牛埔│584 │水 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│4 │嘉義縣│六腳鄉│牛埔│584-1 │水 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│5 │嘉義縣│六腳鄉│牛埔│586 │田 │8441分之765 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│6 │嘉義縣│六腳鄉│牛埔│588 │道 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│7 │嘉義縣│六腳鄉│牛埔│588-1 │道 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│8 │嘉義縣│六腳鄉│牛埔│588-2 │道 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│9 │嘉義縣│六腳鄉│牛埔│588-3 │道 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│10│嘉義縣│六腳鄉│牛埔│588-4 │道 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│11│嘉義縣│六腳鄉│牛埔│589 │水 │1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│12│嘉義縣│六腳鄉│牛埔│717 │田 │8441分之96 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│13│嘉義縣│六腳鄉│牛埔│719 │田 │8441分之765 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│14│嘉義縣│六腳鄉│牛埔│720 │田 │8441分之96 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│15│嘉義縣│六腳鄉│牛埔│641 │建 │8分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│16│嘉義縣│六腳鄉│牛埔│646 │建 │80分之9 │
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│17│嘉義縣│六腳鄉│牛埔│580 │建 │1分之1 │
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